Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C6223-21

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Reclamante:	IGOR EDUARDO PIERA
Reclamado:	MUNICIPALIDAD DE VIÑA DEL MAR
Resumen del caso: Se rechaza el amparo interpuesto en contra de la Municipalidad de Viña del Mar, respecto de diversa información relativa a las denuncias de obra nueva que indica. Lo anterior, debido a que no se dispone de antecedentes que conduzcan, fehacientemente, a una conclusión contraria de aquella sostenida por el órgano requerido, en orden a que no obran en su poder los antecedentes solicitados.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	12/7/2021
Consejeros:	-Francisco Javier Leturia Infante -Natalia Andrea González Bañados -Bernardo Eric Navarrete Yáñez
Legislación aplicada:
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C533-09 C7512-21
Jurisprudencia a:	C8407-21
Recursos relacionados:
Descriptores jurídicos:	- Procedimiento de reclamo y amparo >> Plazo de presentación >> Otros
Descriptores analíticos:

DECISIÓN AMPARO ROL C6223-21   Entidad pública: Municipalidad de Viña del Mar. Requirente: Igor Eduardo Piera. Ingreso Consejo: 20.08.2021 RESUMEN Se rechaza el amparo interpuesto en contra de la Municipalidad de Viña del Mar, respecto de diversa información relativa a las denuncias de obra nueva que indica. Lo anterior, debido a que no se dispone de antecedentes que conduzcan, fehacientemente, a una conclusión contraria de aquella sostenida por el órgano requerido, en orden a que no obran en su poder los antecedentes solicitados. En sesión ordinaria N° 1235 del Consejo Directivo, celebrada el 7 de diciembre de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante e indistintamente, el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C6223-21. VISTO: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 4 de agosto de 2021, don Igor Eduardo Piera requirió a la Municipalidad de Viña del Mar, lo siguiente: a) "En relación con denuncia de obra nueva al banner: (dom) htips://www.vinadelmarchile.cl/formulario/20/contacto-direccion-de-obras-municipales.html efectuada con fecha 08 de julio del presente a las 16:08 pm, efectuada por el peticionario que habiéndose individualizado con todos los antecedentes que se requerían, se solicita lo siguiente: i. copia íntegra de la denuncia efectuada. ii. acciones que la DOM efectuó producto de la denuncia de obra nueva, adjuntando copla de cada una de dichas acciones. iii. si existió por parte del responsable de la DOM, instrucciones para efectuar la fiscalización respectiva o se actuó de oficio. iv. copia de acta de fiscalización efectuada, producto de la denuncia antes señalada. v. copia de la denuncia efectuada al juzgado de policía local por parte de la DOM. vi. copia del expediente de construcción que la DOM recibió por parte del responsable de la obra nueva denunciada. vii. copia todos de los giros de pago del permiso de la obra nueva denunciada. viii. copia de la carpeta presentada por la construcción de la obra nueva denunciada. ix. copia del decreto de paralización de obra de nueva, por obra nueva denunciada. x. copia del decreto de clausura del local, por no tener los permisos legales correspondientes, por cuanto, las clausuras de un establecimiento por no contar con permisos de edificación son materias exclusivas de los respectivos departamentos de obras municipales. xi. copia de los oficios existentes, que se derivaron de la denuncia de nueva antes señalada a los distintos organismos a los cuales se derivaron. xii. copia de la patente municipal del establecimiento denunciado, considerando que existe, 3 locales comerciales dentro de la población naval las salinas Fuerte Vergara, comuna de Viña del Mar, uno de ellos es el de calle Acrux sin número, frete a calle Procyon, del cual se efectúa la denuncia por obra nueva. xiii. sustento jurídico, y base legal, para que un establecimiento que opera explotando un giro comercial (ventas al por menor de alimentos en comercios especializados, almacenes), este exento de ser fiscalizado por organismos del estado y en especial, por la eximición de someterse a la "ley general de urbanismo y construcción", por construcción de obra nueva, de local que se encuentra dentro de la población naval Fuerte Vergara, administrado por la Armada de Chile y explotado por una persona jurídica, en este caso "Castex y Larraín Limitada" rut: 77068370-k. b) se solicita en relación con denuncia de 08 de julio de 2021 a las 16:07 pm obra nueva al banner: https://vindelmarchile.cl/formulario/1/contacto-alcaldesa-virginia-reginato-bozzo.html; se hace presente que estaba ya dirigido a nombre de la actual Alcaldesa Macarena Ripaponti Serrano, como aparece en la captura de pantalla que se acompaña, como "información enviada con éxito...nos contactaremos con ud. a la brevedad", situación que jamás ocurrió a la fecha de este requerimiento de información: se solicita lo que se indica: i. copia íntegra de la denuncia efectuada. ii. acciones que la Sra. Alcaldesa efectuó producto de la denuncia de obra nueva, adjuntando copia de cada una de dichas acciones. iii. si la existió derivación por parte de la Alcaldesa al responsable de la DOM, instrucciones para efectuar la fiscalización respectiva o se actuó de oficio. iv. copia de los oficios derivados de la Alcaldía o Secretaria Municipal existentes, que se derivaron de la denuncia de nueva antes señalada a los distintos organismos a los cuales se derivaron. v. sustento jurídico, y base legal, para ignorar la denuncia de obra nueva por parte de la Alcaldía para que un establecimiento que opera explotando un giro comercial (ventas al por menor de alimentos en comercios especializados, almacenes), este exento de ser fiscalizado por organismos del estado y en especial, por la eximición de someterse a la "ley general de urbanismo y construcción", por construcción de obra nueva, de local que se encuentra dentro de la población naval Fuerte Vergara, administrado por la armada de chile y explotado por un a persona jurídica, en este caso "Castex y Larraín Limitada" rut: 77068370-k". En sus observaciones, el reclamante agregó que "se hace presente, que la propiedad donde se encuentra establecido dicho local comercial, que se explota para fines comerciales se encuentra en la Población Naval de las Salinas, uno de los nombre de la población es Fuerte Vergara, comuna de Viña del Mar, de propiedad de la Armada de Chile". 2) RESPUESTA: El 19 de agosto de 2021, mediante Ord. N° 548, la Municipalidad de Viña del Mar otorgó respuesta a la solicitud, acompañando copia del Memorándum N° 1040, de 17 de agosto de 2021, de la DOM, señalando en síntesis, que "la denuncia con la cita del banner que se hace en el requerimiento del ANT., no consta en los registros de la Dirección citada dado que por su fecha el sistema de correo carece de capacidad para conservar la cantidad de ingresos desde esa fecha. Asimismo, revisado el ingreso normal tampoco existe registro de la denuncia citada". Acto seguido, indicó que "la consulta estaría referida a edificaciones que se emplazarían en una propiedad de la Armada de Chile que, de acuerdo con la normativa aplicable en la materia, y que se cita en el Memorando que se adjunta, la Dirección de Obras Municipales carecería de competencia en la materia dado que la obra probable objeto de la denuncia corresponde a un territorio sujeto a disposiciones de las Fuerzas Armadas de Chile", derivando la solicitud de información, conforme lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de Transparencia, a la Primera Zona Naval. Finalmente, en el Memorándum aludido, el órgano hace mención a lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, al Plan Regulador Comunal, y DFL N° 458 de 1975, agregando que "por consiguiente, el uso de suelo son obras y construcciones de la Armada de Chile. Por lo antes expuesto, en opinión de esta Dirección de Obras, la situación denunciada debiera ser resuelta por la propia institución militar, responsable de las edificaciones que existen al interior de su propiedad". 3) AMPARO: El 20 de agosto de 2021, don Igor Eduardo Piera dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Municipalidad de Viña del Mar, fundado en la respuesta negativa a la solicitud. Asimismo, alegó que "Existe un notable abandono de deberes, por parte de la DOM de Viña del Mar, por cuanto, la norma a la cual hace referencia, el Director de Obras Municipal, se refiere, a "las obras de carácter militar de las Fuerzas Armadas", situación que no es del caso, por cuanto se trata de un local comercial, con patente municipal, de "ALMACEN", PRETENDER ESGRIMIR QUE SE TRATA DE UNA OBRA DE CARÁCTER MILITAR, INSULTA A QUIEN LE ENVIA ESTA RESPUESTA, EN ESTE CASO A LA SRA. ALCALDESA DE LA I. MUNICIPALIDAD DE VIÑA DEL MAR SRA. MACARENA RIPAMONTI SERRANO, EN ESTE CASO LA PRIMERA AUTORIDAD MUNICIPAL. Que, la primera autoridad municipal, no puede permitir que un funcionario, que ostenta el cargo de Director de Obras Municipal, de una respuesta tan alejada de la realidad, no se le ha denunciado de una obra nueva, de un bunker o un refugio antibombas, esas sí, son obras de carácter militar, pero un negocio, explotado por una persona jurídica, plenamente identificada como los es, la razón social "CASTEX Y LARRAIN LIMITADA" con Rut: 77068370-k, es indudable que estamos frente a una negación absoluta de entrega de información, de parte de la DOM o la I. Municipalidad de Viña del Mar, a la cual pertenece, el predio en cuestión. Un simple ejemplo, es que, dentro de ese mismo recinto Naval, existe un Colegio que se llama "Colegio Capellán Pascal", sin embargo, ese colegio es fiscalizado y esta normado por el Ministerio de Educación, y no de Ministerio de Defensa, por tanto, solo con la finalidad de ejemplificar, que no todo lo que está en un recinto Militar o Naval, se debe considerar como territorios que están exento de fiscalización de los organismos competentes". Asimismo, reclamó que "Que, la DOM o la I. Municipalidad de Viña del Mar, a quien se le solicita la información, esgriman el carácter naval de donde se encuentra el local, que se solicita la información, es una excusa que agrava la falta de la negación de la entrega de información requerida. Que, el SII, tiene registrado el local que se solicita la información, y por ende el contribuyente "CASTEX Y LARRAIN LIMITADA" con Rut: 77068370-k, debe también ser fiscalizado, en los locales dentro de la "Población Naval Fuerte Vergara", de calle Acrux con Procyon.(Local 1).Que, el Servicio de Salud, también es competente, para fiscalizar en dicho recinto, en especial, a los locales comerciales que venden productos comestibles, aunque estén en dicha Población Naval". 4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación admitió a tramitación el presente amparo, y mediante oficio N° E19196, de 10 de septiembre de 2021, confirió traslado a la Sra. Alcaldesa de la Municipalidad de Viña del Mar, notificando el reclamo y solicitando que: (1°) remita copia íntegra de la solicitud de información objeto del presente amparo; (2°) indique si procedió a efectuar la búsqueda de la información solicitada, de conformidad a lo dispuesto en el numeral 2.3 de la Instrucción General N° 10 de este Consejo, sobre Procedimiento Administrativo de acceso a la información; (3°) se refiera a las circunstancias de hecho que hacen procedente la denegación de la información requerida; y, (4°) se pronuncie acerca de la eventual concurrencia de algunas de las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información solicitada. Mediante Ord. N° 643, de fecha 23 de septiembre de 2021, el órgano evacuó sus descargos, y junto con reiterar lo señalado en su respuesta, agregó en síntesis, que "del texto de su reclamo queda en evidencia que lo que acontece es que la respuesta dada a su requerimiento simplemente no le satisface, no porque la información pedida no le haya sido entregada, sino por cuanto considera que, en la especie, la respuesta del Director de Obras Municipal es ilegal, por cuanto, en su concepto, en el caso concreto, éste tendría la obligación legal de autorizar cualquier construcción levantada en el sector antes referido, sin admitir, en consecuencia, la explicación proporcionada en este sentido por el Director referido", acompañando copia del Memorándum N° 1230, de 21 de septiembre de 2021, en el cual se profundizan las razones legales y reglamentarias que impedirían el otorgamiento del permiso aludido por el reclamante, y del Memorándum N° 594, del 15 de septiembre de 2021, en el que informa que el establecimiento mencionado no registra patente comercial ni solicitud de patente. Y CONSIDERANDO: 1) Que, el presente amparo se funda en la respuesta negativa por parte de la Municipalidad de Viña del Mar, a la solicitud del reclamante. En efecto, dicho requerimiento se refiere a copia de diversos antecedentes relativos a las denuncias de obra nueva que indica. Al respecto, el órgano indicó que no existen registros de las denuncias aludidas, derivando la solicitud a la Armada de Chile por tratarse de obras efectuadas en terreno sujeto a las disposiciones de las Fuerzas Armadas. 2) Que, en cuanto a la inexistencia esgrimida por el órgano, cabe tener presente que constituye un presupuesto básico para el ejercicio del derecho de acceso a la información pública el que los antecedentes solicitados obren en poder del órgano requerido, conforme preceptúan los artículos 5 y 10 de la Ley de Transparencia. Al respecto, conforme ha resuelto previamente este Consejo, aquella constituye una circunstancia de hecho cuya sola invocación no exime a los órganos de la Administración de su obligación de entregarla. En efecto, esta alegación debe ser fundada, indicando el motivo específico por el cual no obra en su poder. En dicho contexto, el municipio manifestó, en forma consistente y reiterada, que la denuncia consultada no consta en los registros de la Dirección de Obras Municipales dado que, por su fecha, el sistema de correo carece de capacidad para conservar ingresos desde esa fecha; que, habiendo revisado el ingreso normal de requerimientos tampoco existe registro de la denuncia citada; y que la consulta se refiere a edificaciones que se encuentran ubicadas en una propiedad de la Armada de Chile, por lo que, de acuerdo con la normativa aplicable en la materia, la DOM carece de competencia para su fiscalización toda vez que la obra mencionada en la solicitud se encuentra emplazada en un territorio sujeto a disposiciones de las Fuerzas Armadas de Chile, derivando la solicitud a la aludida institución. 3) Que, a mayor abundamiento, y conforme a lo anterior, cabe tener presente que en el amparo rol C7512-21, interpuesto por el reclamante en contra de la institución derivada, esto es, la Armada de Chile, respecto de la misma solicitud, dicho órgano, tanto en su respuesta como en sus descargos, señaló que no existe registro alguno respecto de las denuncias mencionadas, por tratarse de una construcción emplazada en terrenos donde existen obras de carácter militar que no requieren de permisos de construcción por parte de la Municipalidad. 4) Que, así las cosas, cabe tener presente lo resuelto por este Consejo a partir de la decisión de amparo Rol C533-09, en orden a que la información cuya entrega puede ordenar, debe contenerse "en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos" o en un "formato o soporte" determinado, según dispone el inciso segundo del artículo 10 de la Ley de Transparencia, que obre en poder de la institución. Por tal motivo, no resulta procedente requerir al órgano reclamado que haga entrega de antecedentes que no obran en su poder, como tampoco de aquélla que resulte inexistente. En consecuencia, sin que se dispongan de antecedentes que conduzcan a una conclusión contraria de la sostenida por la Municipalidad de Viña del Mar, en orden a que no cuentan con la información solicitada, este Consejo procederá a rechazar el presente amparo. 5) Que, sin perjuicio de lo resuelto precedentemente, y al tenor de las alegaciones del reclamante, vale tener en consideración que, conforme lo dispuesto en los artículos 32 y 33 de la Ley N° 20.285, el Consejo para la Transparencia no es la institución competente para dirimir respecto de las responsabilidades o facultades del municipio con relación a eventuales fiscalizaciones de obras de construcción emplazadas en terrenos administrados por la Armada de Chile. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Rechazar el amparo deducido por don Igor Eduardo Piera, en contra de la Municipalidad de Viña del Mar, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente. II. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Igor Eduardo Piera y a la Sra. Alcaldesa de la Municipalidad de Viña del Mar. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Consejera doña Natalia González Bañados y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez. La Presidenta doña Gloria de la Fuente González no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente. Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.