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DECISIÓN AMPARO ROL C6243-21</p>
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Entidad pública: Subsecretaría de Salud Pública</p>
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Requirente: Verónica Martínez Segura</p>
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Ingreso Consejo: 22.08.2021</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge el amparo deducido en contra de la Subsecretaría de Salud Pública, ordenando la entrega de información relativa a la denominada "mesa COVID"; tarjando previamente todo dato personal de contexto que pueda contener.</p>
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Lo anterior, por cuanto se trata de información de naturaleza pública, respecto de la cual, no consta su remisión, así como tampoco se alegó la concurrencia de alguna circunstancia de hecho o causal de reserva que justifique su denegación.</p>
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Aplica criterio contenido en las decisiones Roles C4101-21 y C1934-21.</p>
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No obstante, en el evento de que esta información o parte de ella no obre en poder del órgano, deberá comunicar dicha circunstancia a la reclamante y a este Consejo, indicando detalladamente las razones que lo justifiquen, en la etapa de cumplimiento de la presente decisión.</p>
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Se representa al órgano reclamado el hecho de no haber otorgado respuesta dentro del plazo establecido para ello.</p>
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En sesión ordinaria N° 1231 del Consejo Directivo, celebrada el 16 de noviembre de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C6243-21.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: Con fecha 23 de julio de 2021, doña Verónica Martínez Segura solicitó a la Subsecretaría de Salud Pública, "Nombre completo, experiencia laboral (curriculum vitae) de todos los miembros que han participado y participan en la mesa / comisión en la gestión de la covid-19 desde su constitución. Se solicitan las 3 últimas actas con medidas tomadas, fecha de constitución y cuantas veces se han reunido por mes".</p>
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2) AUSENCIA DE RESPUESTA Y AMPARO: Con fecha 22 de agosto de 2021, doña Verónica Martínez Segura dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Subsecretaría de Salud Pública, fundado en que no recibió respuesta a su solicitud.</p>
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3) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo confiriendo traslado a la Sra. Subsecretaria de Salud Pública mediante Oficio N° E19.101, de fecha 9 de septiembre de 2021, a fin de que presente sus descargos y observaciones.</p>
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Este Consejo, mediante correo electrónico de fecha 7 de octubre de 2021, le concede plazo extraordinario al órgano reclamado, a fin de que presente sus descargos y observaciones a este amparo.</p>
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Por medio de correo electrónico de fecha 14 de octubre de 2021, dirigido a la reclamante, la Subsecretaría de Salud Pública, informó que la solicitud de acceso "no cumple con los requisitos previstos en la letra b) del artículo 12 de la Ley de Transparencia, conforme a lo establecido en el artículo 15 de la misma Ley, se solicita por favor subsanar y dar cuenta específicamente sobre cual de las "Mesas Covid" versa vuestro requerimiento".</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que este amparo se funda en la ausencia de respuesta a la solicitud de acceso en el plazo legal establecido para ello - 20 días hábiles-. De los antecedentes tenidos a la vista consta que el requerimiento objeto de esta reclamación no fue contestado dentro del término legal, lo que constituye una infracción al artículo 14 de la Ley de Transparencia, así como al principio de oportunidad previsto en el artículo 11 letra h) del mismo cuerpo normativo, infracción que se representará en lo resolutivo del presente acuerdo.</p>
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2) Que, con ocasión de sus descargos, la reclamada remite solicitud de subsanación notificada por medio de correo electrónico de fecha 14 de octubre de 2021. En tal sentido, cabe hacer presente que el artículo 12 de la Ley de Transparencia dispone que: "La solicitud de acceso a la información será formulada por escrito o por sitios electrónicos y deberá contener: (...) b) Identificación clara de la información que se requiere (...) Si la solicitud no reúne los requisitos señalados en el inciso anterior, se requerirá al solicitante para que, en un plazo de cinco días contado desde la respectiva notificación, subsane la falta, con indicación de que, si así no lo hiciere, se le tendrá por desistido de su petición". A su vez, el artículo 28 de su Reglamento, prescribe que: "La solicitud será admitida a trámite si da cumplimiento a los siguientes requisitos: (...) c) Identifica claramente la información que se requiere. Se entiende que una solicitud identifica claramente la información cuando indica las características esenciales de ésta, tales como su materia, fecha de emisión o período de vigencia, origen o destino, soporte, etcétera". Acto seguido, el numeral 2.2. de la Instrucción General N° 10, de esta Corporación establece que: "Para el caso de no cumplir con uno o más de ellos, se comunicará de inmediato al requirente de esta situación, indicándole con exactitud cuál o cuáles requisitos debe subsanar y la forma de hacerlo. Para estos efectos el solicitante contará con un plazo de 5 días hábiles contados desde la correspondiente notificación, bajo apercibimiento de tenérsele por desistido de su petición (...) Frente a una solicitud poco clara o genérica de acceso a la información pública, los órganos deberán aplicar el mecanismo de notificación señalado en este numeral, es decir, solicitar al peticionario que subsane el defecto de falta de identificación de la información pedida detectado en el correspondiente requerimiento, dentro del plazo de 5 días hábiles. Se entenderá por solicitud poco clara o genérica aquella que carece de especificidad respecto de las características esenciales de la información requerida, tales como su materia, fecha de emisión o periodo de vigencia, autor, origen o destino, soporte, etcétera" (Énfasis agregado)</p>
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3) Que, habiéndose presentado el requerimiento de acceso con fecha 23 de julio de 2021, la solicitud de subsanación - 14 de octubre de 2021-, fue realizada de manera extemporánea, pues sólo se hizo tras la notificación del presente amparo. Razón por la cual, dicha alegación, en este estado procesal, resulta inadmisible. Sin perjuicio de lo anterior, cabe hacer presente que la Subsecretaría de Salud Pública, en sus descargos presentados en amparo Rol C4101-21, mediante Ord. A/102 N° 1815, informó, en lo pertinente, respecto de similar requerimiento del que da origen a esta reclamación, que "la "Mesa Covid" (...) corresponde a una denominación, referencia o expresión de común uso utilizada por diferentes autoridades del Estado y medios de comunicación para hacer referencia o alusión a una instancia de trabajo colaborativo interministerial en el ámbito de la emergencia sanitaria que vive nuestro país, la cual no tiene una conformación preestablecida por acto administrativo que disponga quienes son sus integrantes ni reglamente la forma y periodicidad con que funcionará." Además, refiere que la mencionada instancia de colaboración "se constituyó para hacer frente a una emergencia sanitaria dinámica de corte epidemiológico, esencialmente variable, que, por lo mismo, requiere de habituales ajustes, entre ellos, de quienes participan en la instancia, lo cual implica un movimiento constante de los profesionales que la componen, y para cuya convocatoria se consideran el desarrollo de la pandemia y las variables científicas y técnicas que resulte necesario abordar y profundizar para la correcta e informada toma de decisiones". Acto seguido, precisó que esa "asesoría científica y técnica a autoridades se ha desarrollado bajo la forma de reuniones de trabajo con la participación de diferentes funcionarios públicos, las cuales han tenido por finalidad principal discutir y coordinar diversas medidas, directrices, estrategias, programas y políticas públicas orientadas a combatir y morigerar los efectos nocivos a la salud de la población que ha provocado la pandemia Covid-19. Dicho sistema de funcionamiento se encuentra amparado en el cumplimiento de funciones públicas en torno a potestades constitucionales de gobierno y administración, cuya conformación varía según la evolución de la pandemia y las diferentes experiencias internacionales y locales".</p>
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4) Que, en consecuencia, la información solicitada se relaciona con el trabajo realizado por una mesa asesora de carácter científica y técnica a la autoridad, que ha "tenido por finalidad principal discutir y coordinar diversas medidas, directrices, estrategias, programas y políticas públicas orientadas a combatir y morigerar los efectos nocivos a la salud de la población que ha provocado la pandemia Covid-19" y cuyo funcionamiento "se encuentra amparado en el cumplimiento de funciones públicas en torno a potestades constitucionales de gobierno y administración". Así las cosas, dicha instancia asesora forma parte de los fundamentos de las decisiones y resoluciones adoptadas por la autoridad sanitaria en el manejo de la pandemia del Covid-19, en el ejercicio de sus potestades públicas. En tal sentido, cabe recalcar que mediante las resoluciones exentas N° 210, de 26 de marzo del año 2020 y N° 668, de 12 de agosto del mismo año, ambas del Ministerio de Salud, Subsecretaría de Salud Pública, en el ejercicio de las potestades públicas que le fueron conferidas previamente mediante por decreto N °4, de 2020, de la misma cartera de Estado, que decreta Alerta Sanitaria por el período que se señala y otorga facultades extraordinarias que indica por Emergencia de Salud Pública de Importancia Internacional (ESPII) por brote del nuevo coronavirus (2019-NCOV) y en el decreto N° 104, de 2020, del Ministerio del Interior, que declaró estado de excepción constitucional de catástrofe, por calamidad pública, en el territorio de Chile y posteriores renovaciones.</p>
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5) Que, las potestades públicas constituyen un poder jurídico que no se ejerce libremente por la Administración, sino en función de un interés al cual está sujeta el que, en materia administrativa, no puede ser otro que el interés público. En los casos en que la Administración cuenta con la cobertura legal previa, su actuación es legítima, no obstante, para descubrir si tal actuación, legitimada por ley, se ha realizado en función del interés público, esto es, si se ha cumplido su finalidad, debe revisarse el estatuto de la potestad y la motivación del acto administrativo.</p>
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6) Que, la Contraloría General de la República ha relevado de manera sistemática la necesidad de motivación y fundamento racional de los actos administrativos, apelando al principio de juridicidad. Fundamentalmente, en la dictación de actos que correspondan al ejercicio de potestades discrecionales, el órgano contralor exige un especial y cuidadoso cumplimiento de la necesidad jurídica en que se encuentra la administración en orden de motivar sus actos. Así, por ejemplo, razonó en el dictamen N° 23114, de 2007: "En efecto, tal como ha tenido ocasión de precisarlo este Organismo de Control, a través de los dictámenes N° s. 11.887, de -2001; 42.268, de 2004; 36.029 y 44.114, de 2005 y 2.783, de 2007, es menester señalar que el principio de juridicidad, en un concepto amplio y moderno, conlleva la exigencia de que los actos administrativos tengan una motivación y un fundamento racional y no obedezcan a un mero capricho de la autoridad, pues en tal caso, resultarían arbitrarios y por ende, ilegítimos./ En este orden de ideas, según lo ha manifestado esta Entidad de Control a través de los dictámenes N° s. 36.661, de 1999 y 11.158, de 2000, la dictación de actos que, como ocurre en la especie, corresponden al ejercicio de potestades discrecionales, exigen un especial y cuidadoso cumplimiento de la necesidad jurídica en que se encuentra la Administración en orden a motivar sus actos, exigencia que tiene por objeto asegurar que los actos de la Administración no se desvíen del fin considerado por la normativa que confiere las respectivas atribuciones, que cuenten con un fundamento racional y se encuentren plenamente ajustados a la normativa constitucional y legal vigente, lo cual impide, por cierto, establecer diferencias arbitrarias entre personas que se encuentran en una misma situación, cautelándose de este modo el principio de igualdad ante la ley consagrado en el artículo 19, numeral 2, de nuestra Carta Fundamental".</p>
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7) Que, la forma externa de manifestación de los actos administrativos es la forma escrita, esta es la única que asegura la certeza del contenido y de los efectos del acto, y que posibilita su motivación. Lo anterior se encuentra establecido como un principio básico de la legislación de procedimiento administrativo e incluido en la propia definición que sobre el acto administrativo que recoge la normativa. En efecto, la ley N° 19.880, en su artículo 1°, inciso 1°, señala: "Las decisiones escritas que adopte la Administración se expresarán por medio de actos administrativos"; por su parte, el artículo 5, establece: "Principio de escrituración. El procedimiento administrativo y los actos administrativos a los cuales da origen, se expresarán por escrito o por medios electrónicos, a menos que su naturaleza exija o permita otra forma más adecuada de expresión y constancia". Al efecto, cabe considerar lo señalado respecto del anotado principio por la Excma. Corte Suprema, en su sentencia recaída en el recurso de protección Rol N° 23261-2019, de 29 de octubre de 2019: "Quinto: Que, de esta forma, es posible asentar el incumplimiento de la normativa que regula la actividad de la Administración, toda vez que la autoridad ha desconocido no sólo la aplicación del principio de escrituración (...) Sexto: En este aspecto, es importante señalar que, aún cuando las autoridades estimaran que en la especie no se puede iniciar el procedimiento y formalizar la solicitud que le es requerida por los ciudadanos extranjeros, igualmente tal decisión debió plasmarse en un acto administrativo, cuestión que no se realizó, incurriendo así en una omisión de carácter ilegal."</p>
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8) Que, en tal orden de ideas, la publicidad de las razones que han llevado a la autoridad a adoptar una determinada decisión no solo resulta la mejor garantía del correcto uso de las atribuciones jurídicas que la ley le ha conferido para satisfacer las necesidades públicas, sino que también propicia que la ciudadanía comprenda de mejor manera las medidas adoptadas, facilitando así el cumplimiento o ejecución de la decisión administrativa. Lo anteriormente concluido resulta aplicable cualquiera sea la naturaleza jurídica de la instancia en que se generó la información o las particulares circunstancias de su funcionamiento.</p>
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9) Que, además, la reclamada señaló que esa "asesoría científica y técnica a autoridades se ha desarrollado bajo la forma de reuniones de trabajo con la participación de diferentes funcionarios públicos, al respecto, cabe hacer presente que este Consejo ha razonado que atendido el tipo de función que desempeñan los servidores públicos están sujetos a un nivel de escrutinio de una entidad mayor, lo que supone un control social más intenso respecto de sus antecedentes profesionales. Luego, y en base a la referida premisa ha ordenado la entrega de instrumentos de medición de desempeño, registros de asistencia, currículum vítae, liquidaciones y otros similares, de funcionarios. Sobre este punto y a mayor abundamiento, cabe recordar que la función pública, según lo establecido en los artículos 8 de la Constitución Política de la Republica y 3 de la Ley de Transparencia, debe ejercerse con probidad y transparencia, favoreciendo el interés general por sobre los intereses particulares, lo que conlleva el cumplimiento de una obligación, elevada a rango constitucional, de transparentar las actuaciones de los empleados de los órganos de la Administración del Estado ante la ciudadanía, por el solo hecho de ser tales y encontrarse al servicio de la misma.</p>
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10) Que, en consecuencia, al tratarse de información pública respecto de la cual no se ha acreditado su entrega, ni se ha alegado la concurrencia de alguna circunstancia de hecho o causal de reserva a ponderar, se acogerá el presente amparo, requiriendo se otorgue acceso a lo solicitado, tarjando, previamente, todo dato personal de contexto que pueda figurar en aquella como, por ejemplo, la cédula de identidad, el domicilio particular, la nacionalidad, el estado civil, el teléfono, el correo electrónico particular, entre otros. Lo anterior en aplicación de lo previsto en la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33 letra m) de la Ley de Transparencia. No obstante, en el evento de que aquella, en todo o parte, no obre en poder del órgano, deberá comunicar dicha circunstancia a la reclamante y a este Consejo, indicando detalladamente las razones que lo justifiquen, en la etapa de cumplimiento de la presente decisión.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33, LETRA B), DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger el amparo deducido por doña Verónica Martínez Segura en contra de la Subsecretaría de Salud Pública, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir a la Sra. Subsecretaria de Salud Pública, lo siguiente:</p>
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a) Entregue a la reclamante "Nombre completo, experiencia laboral (curriculum vitae) de todos los miembros que han participado y participan en la mesa / comisión en la gestión de la covid-19 desde su constitución. Se solicitan las 3 últimas actas con medidas tomadas, fecha de constitución y cuantas veces se han reunido por mes". Lo anterior, debiendo tarjar, previamente, todo dato personal de contexto que pueda contener.</p>
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No obstante, en el evento de que aquella, en todo o parte, no obre en su poder, deberá comunicar dicha circunstancia a la solicitante y a este Consejo, indicando detalladamente las razones que lo justifiquen, en la etapa de cumplimiento de la presente decisión.</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
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III. Representar al Sra. Subsecretaria de Salud Pública la infracción al artículo 14 de la Ley de Transparencia, así como al principio de oportunidad previsto en el artículo 11, letra h), del mismo cuerpo legal, al no haber respondido la solicitud de información dentro de los plazos legales. Lo anterior, con la finalidad de que se adopten las medidas necesarias para que, en lo sucesivo, no se reiteren tales infracciones.</p>
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IV. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a doña Verónica Martínez Segura y a la Sra. Subsecretaria de Salud Pública.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González y sus Consejeros doña Natalia González, don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.</p>