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DECISIÓN AMPARO ROL C6291-21</p>
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Entidad pública: Ejército de Chile</p>
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Requirente: Paul Lazcano</p>
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Ingreso Consejo: 23.08.2021</p>
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RESUMEN</p>
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Se rechaza el amparo deducido en contra del Ejército de Chile, referido a: i) la cuota anual de personal de grado capitán que debe integrar el escalafón de complemento para el presente año; ii) los fundamentos que explican la necesidad institucional y el estudio técnico que se considerará para pasar a este escalafón; y iii) la cantidad de oficiales de grado de capitán clasificados en lista 1, 2, 3 y 4.</p>
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Los puntos i) y iii) de la solicitud si bien tienen carácter estadístico, al ser efectuada en forma complementaria con otras solicitudes de acceso de similar contenido, puede servir de insumo para determinar la formación actual de un estamento determinado de la dotación de oficiales del Ejército de Chile, razón por la cual su entrega en los términos en que ha sido requerida produce una afectación presente o probable y con suficiente especificidad sobre la seguridad nacional y la defensa del país, que justifica reservar lo requerido por tratarse de información estratégica para la defensa nacional.</p>
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Aplica criterio contenido en las decisiones de los amparos Roles C7461-19, C8377-19 y C8378-19, C7497-20, sobre información similar.</p>
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El punto ii) por tratarse de información que sirvió de base y antecedentes para las Junta de Selección y Apelaciones de Oficiales Subalternos del presente año, las cuales son secretas.</p>
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Configurándose, en consecuencia, en el presente amparo, la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia; en relación con el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar y el artículo 26 de la ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas.</p>
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En sesión ordinaria N° 1231 del Consejo Directivo, celebrada el 16 de noviembre de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C6291-21.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 18 de julio de 2021, don Paul Lazcano solicitó al Ejército de Chile la siguiente información:</p>
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"1. Cuota anual de personal del grado de capitán, que debe integrar el escalafón de complemento para el presente año.</p>
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2. Los fundamentos que explican la necesidad institucional y del estudio técnico que considerara el Ejército para pasar al escalafón de complemento a personal del grado de capitán.</p>
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3. Cantidad de oficiales del grado de capitán clasificados en lista 1, 2, 3 y 4".</p>
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2) RESPUESTA: El 16 de agosto de 2021, el Ejército de Chile respondió a dicho requerimiento de información, mediante JEMGE DETLE TP (P) N° 6800/8745, de esa fecha, señalando, en síntesis, lo siguiente:</p>
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Los antecedentes y el estudio solicitado se encuentran clasificados como antecedentes "secretos", por estar relacionados con dotaciones de todos los capitanes de la Institución, y en especial el estudio pedido, el cual tiene el propósito de fijar las cuotas anuales considerando las promociones que integran los diferentes grados y el número de componentes de cada uno de los grados, siendo una herramienta que permite sustentar la toma de decisiones para la aplicación en las juntas de selección, en las diversas categorías de personal.</p>
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Este estudio técnico, se encuentra respaldado por ley N° 18.948, orgánica constitucional de las Fuerzas Armadas y su estatuto del Personal, que en sus artículos 116 y siguientes contempla la forma en que se forma la lista anual de retiros y el pase al escalafón de complemento. En dicho estudio se encuentran criterios, contenidos y conclusiones que contienen aspectos amplios respecto del manejo de la carrera profesional en los diferentes grados y escalafones de la Institución, antecedentes también que influyen en las dotaciones de cada grado y escalafón de la planta de todo el Ejército; como asimismo, referencias de suma importancia que se presentan a la junta calificadora de oficiales jefes y superiores como base para sus sesiones, y que de ser conocidos por potenciales contrarios a los intereses de nuestra nación disminuiría la capacidad en la función de seguridad nacional. "(...) Esta información contiene análisis de las estadísticas de los últimos cuatro (4) años del comportamiento de la Lista Anual de Retiros (LAR), revisión de las minutas de servicios, cantidades de personal que pasa a LAR por tiempo cumplido y requerimientos legales, análisis de Tablas de Organización y Equipos (TOE), Tablas de Distribución por Grados y Escalafones, finalmente análisis y cuadros de proyección de los ingresos y egresos de la Planta de Oficiales, todos estos antecedentes develarían la fuerza total de Oficiales del Ejército de Chile, no solo respecto de la actual sino que además las proyecciones futuras".</p>
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Por tanto, la información pedida debe ser denegada en conformidad a lo dispuesto en el artículo 436, N° 1, del Código de Justicia Militar y al inciso 6°, del artículo 26 de la citada ley 18.948, el que indica que "Las sesiones y Actas de las Juntas serán secretas"; lo cual se ajusta a las causales de secreto o reserva que contempla el artículo 8° de la Constitución Política, atendido que entre estas se contempla "(...) cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, la seguridad de la Nación o el interés nacional.", lo que acontece en la especie. Agrega que, dichas normas (Código de Justicia Militar y ley 18.948), tienen el carácter de ley de quórum calificado en conformidad a las normas transitorias de la Ley N° 20.285, en relación a la disposición cuarta transitoria de la Constitución Política, según lo ha reconocido expresamente la Contraloría General de la República en el dictamen N° 48.302 de 2007. Cita jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la Corte Suprema sobre la materia. Consecuente con lo anterior, se configuran las causales de reserva del artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia.</p>
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3) AMPARO: El 23 de agosto de 2021, don Paul Lazcano dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a su solicitud de información.</p>
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Además el reclamante hizo presente lo siguiente: "Pregunta 1. Solo necesito saber la cantidad de oficiales del grado de capitán, que debe integrar el escalafón de complemento. Esto lo pregunto teniendo presente que la normativa vigente dice que debe ser por necesidad institucional, es por este motivo que me gustaría saber, cual es la necesidad institucional de pasar a un oficial del grado de capitán al escalafón de complemento, considerando que existen escalafones que no se encuentran con sus plazas o vacantes cubiertas en este grado jerárquico, lo que sería contradictorio y perjudicial para este personal, al sacarlos de su línea de carrera, sin considerar que se aumentaría aún más la brecha entre promociones de dichos escalafones.</p>
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Pregunta 2, solo pregunto la necesidad institucional y estudio técnico para pasar a un oficial del grado de capitán a complemento, en resumen, que es lo que se considerará para dejar a un oficial de este grado jerárquico (oficial subalterno) en ese escalafón.</p>
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Pregunta 3, efectivamente no puedo conocer la cantidad de capitanes de la institución, sin embargo, me gustaría reformular la pregunta inicial, solicitando solamente la cantidad de oficiales subalternos propuestos para incorporar el escalafón de complemento y su lista de calificación propuesta en la respectiva sesión de la junta para el periodo 2020-2021. Por otro lado, me gustaría saber a modo de estadística, la cantidad de personal del grado de capitán, clasificado en lista 2, por segunda vez en lista 3, lista 3 y lista 4. (solo numérico)".</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo y mediante Oficio N° E19193, de 10 de septiembre de 2021, confirió traslado al Sr. Comandante en Jefe del Ejército, solicitando que: se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada, se solicita lo precise por cada uno de los puntos consultados.</p>
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Mediante JEMGE DETLE AJ (P) N° 6800/10027, de 27 de septiembre de 2021, el órgano evacuó sus descargos, señalando en primer término que "(...) que la Junta de Selección y Apelaciones de Oficiales Subalternos - entre los que están los Capitanes - se llevó a cabo desde julio a octubre del presente año, motivo por el cual toda la información que reclama el peticionario sirvió de base y antecedentes para las sesiones y acuerdos que dicha entidad colegiada soberanamente adoptara, lo que tiene el carácter de secreto en conformidad a lo dispuesto por el inciso 6° del artículo 26 de la Ley N° 18.948, "Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas". Por consiguiente, develar los datos que el recurrente solicita, importaría publicitar las políticas de personal y las necesidades y capacidades del potencial humano del Ejército en ese específico grado jerárquico (...)".</p>
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Luego reproduce lo señalado con ocasión de la respuesta e indica que la publicidad de la información requerida afectaría la defensa nacional en los términos que prevé el artículo 21 N° 3 de la Ley de Transparencia, y consecuente con lo anterior, se configura en el presente caso la causal de denegación contemplada en el artículo 21 N° 5, dela misma Ley, por referirse lo solicitado a documentos, datos o informaciones que una ley de quórum calificado ha declarado secretos o reservados, de acuerdo a las causales señaladas en el artículo 8° de la Constitución Política.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el presente amparo se funda en la respuesta negativa a la solicitud de información que se consigna en el numeral 1) de la parte expositiva. Al respecto, el Ejército de Chile alegó la concurrencia de las causales de secreto o reserva establecidas en el artículo 21 N° 3 y N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con lo dispuesto en el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar y en el artículo 26 de la ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas - en adelante ley N° 18.948-; por referirse lo solicitado a documentos, datos o informaciones cuya publicidad afectaría la seguridad nacional y que una ley de quórum calificado ha declarado secretos o reservados de acuerdo con las causales señaladas en el artículo 8° de la Constitución Política.</p>
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2) Que, a modo de contexto, el decreto con fuerza de ley N° 1, año 1997, Ministerio de Defensa Nacional, que establece el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, precisa en el artículo 18, inciso 1°, que "El escalafón de complemento estará integrado por aquellos oficiales o personal del cuadro permanente y de gente de mar, según corresponda, que por resolución de la respectiva junta de selección debió hacer abandono de su escalafón de origen con el propósito de satisfacer determinadas necesidades institucionales (...)"; agregando, en lo que interesa, el artículo 116, inciso 1°, que "Las cuotas anuales que fijen la cantidad de personal que deba integrar la lista de retiro o ingresar al escalafón de complemento, según corresponda, deberán considerar un estudio técnico que será elaborado teniendo presente las promociones que integren los diferentes grados, el número de componentes de cada uno, las posibilidades de ascenso y la proporción en que cada promoción debe ingresar a los grados superiores de la carrera, de acuerdo con los años de servicio y las necesidades institucionales". Por su parte, el artículo 436 del Código de Justicia Militar prescribe que se "entiende por documentos secretos aquellos cuyo contenido se relacionan directamente con la seguridad del Estado, la defensa nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas y, entre otros", específicamente su numeral 1°, "Los relativos a las plantas o dotaciones y a la seguridad de las instituciones de las Fuerzas Armadas o de Carabineros de Chile y de su personal". (Énfasis agregados).</p>
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3) Que, este Consejo, a partir de la decisión del amparo Rol C45-09, ha establecido que el artículo 436 del Código de Justicia Militar posee el carácter de ley de quórum calificado para efectos de establecer el secreto o reserva respecto de aquellos documentos que se relacionan directamente con la seguridad del Estado, la defensa nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas, algunos de los cuales menciona a título ejemplar. Ahora, en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 N° 5 y del artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia, esta Corporación ha concluido, que para la aplicación de una norma que disponga el secreto o reserva de determinados antecedentes dictada con anterioridad a la ley señalada, no sólo basta que ésta sea de rango legal y entendida por este hecho de quórum calificado, sino que, además debe reconducirse a alguno de los motivos constitucionales de excepción que además establece el artículo 8 inciso segundo de la Constitución Política de la República. Por tanto, si bien el artículo 436 del Código de Justicia Militar, en tanto norma legal, está formalmente sujeta a lo dispuesto por el artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia (y puede por tanto ser objeto de reconducción formal), es igualmente menester determinar si el contenido de dicha disposición guarda correspondencia con las causales de secreto señaladas por el constituyente (es decir, si puede tener lugar a su respecto la reconducción material).</p>
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4) Que, la reconducción material señalada debe estar guiada por la exigencia de "afectación" de los bienes jurídicos indicados en el artículo 8 inciso segundo de la Constitución Política de la República, esto es, debido cumplimiento de las funciones de los órganos del Estado, derechos de las personas, seguridad de la Nación o el interés nacional. Lo anterior, en atención a la claridad del vocablo "afectare" que ha sido utilizado en el inciso segundo del precepto constitucional, por cuanto la referida afectación implica necesariamente la existencia de un perjuicio o daño al bien jurídico de que se trate, para el caso de divulgarse. En efecto, no basta sólo con que la información "se relacione" con el bien jurídico protegido o que le resulte "atingente" para los efectos de mantenerla en secreto o reserva, sino que se precisa la afectación, resultando esta "(...) la forma, a juicio de este Consejo, en que la aludida disposición del Código de Justicia Militar debe ser interpretada para obtener un resultado que sea conforme con el texto vigente de la Constitución". En tal sentido, el criterio que ha aplicado uniformemente esta Corporación es que la afectación debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, lo que no se presume, sino que debe ser acreditado por el órgano administrativo requerido, de modo que los daños que la publicidad provocaría sean superiores al perjuicio que el secreto causaría su libre acceso y al principio de publicidad.</p>
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5) Que, respecto del numeral 1) del requerimiento, referido a la cuota anual de personal del grado de capitán, que debe integrar el escalafón de complemento para el presente año (específicamente, cantidad de oficiales que debe integrar en este escalafón); cabe hacer presente que de los antecedentes examinados, particularmente los argumentos expresados por el Ejército de Chile, como asimismo el tenor literal de la solicitud, a juicio de este Consejo, ha sido posible determinar razonablemente en el presente caso que son suficientes para estimar que aquella puede servir de insumo para determinar la formación actual de un estamento determinado de la dotación de oficiales del Ejército de Chile, razón por la cual su entrega en los términos en que ha sido requerida, produce una afectación presente o probable y con suficiente especificidad sobre la seguridad nacional y la defensa del país, que justifica reservar lo requerido por tratarse de información estratégica para la defensa nacional y que ha sido reservada conforme al artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar; la cual, si bien tiene carácter estadístico, al ser efectuada en forma complementaria con otras solicitudes de acceso de similar contenido, puede servir de insumo para determinar la formación actual de un estamento determinado de la dotación de oficiales del Ejército de Chile.</p>
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6) Que, a su turno, en relación con el numeral 2) del requerimiento, referido a los fundamentos que explican la necesidad institucional y el estudio técnico que considerará el Ejército para pasar al escalafón de complemento a personal del grado de capitán; la reclamada señaló que este estudio tiene el propósito de fijar las cuotas anuales considerando las promociones que integran los diferentes grados y el número de componentes de cada uno de los grados, siendo una herramienta que permite sustentar la toma de decisiones para la aplicación en las juntas de selección, en las diversas categorías de personal; agregando que la Junta de Selección y Apelaciones de Oficiales Subalternos - entre los que están los capitanes - se lleva a cabo desde julio a octubre del presente año, motivo por el cual toda la información que reclama el peticionario sirvió de base y antecedentes para las sesiones y acuerdos que dicha entidad colegiada soberanamente adoptará, lo que tiene el carácter de secreto en conformidad a lo dispuesto por el inciso 6° del artículo 26 de la Ley N° 18.948; por lo que develar los datos que el recurrente solicita, importaría publicitar las políticas de personal y las necesidades y capacidades del potencial humano del Ejército en ese específico grado jerárquico. Al respecto, cabe señalar que este Consejo en las decisiones de los amparos roles C870-10, C438-12, C1161-12, C2121-13, C432-17 y C6424-18, entre otras, ha resuelto el carácter secreto de las actas de las Juntas de Selección de las Fuerzas Armadas. Por su parte, la jurisprudencia de la Contraloría General de la República ha dictaminado expresamente la vigencia y concordancia del artículo 26 inciso 6° de la ley N° 18.948 con el artículo 8 de la Constitución Política de la República, reconociendo que las instituciones castrenses deben mantener en reserva las sesiones y actas que contienen los fundamentos de calificación realizada por las citadas Juntas. En este orden de ideas, tratándose de información que sirvió de base y antecedentes para las referidas juntas, a juicio de este Consejo, se justifica su reserva.</p>
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7) Que, en consecuencia, en virtud de lo expuesto, este Consejo rechazará el presente amparo en los puntos 1) y 2) del requerimiento, por configurarse la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia en relación con el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar y el artículo 26 de la ley N° 18.948. Atendido lo resuelto precedentemente, este Consejo no se pronunciará sobre la causal de reserva del artículo 21 N° 3 de la Ley de Transparencia invocada por el Ejército por resultar inoficioso.</p>
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8) Que, a su turno, respecto del numeral 3 del requerimiento, en lo relativo a la cantidad de oficiales del grado de capitán clasificados en lista 1, 2, 3 y 4, se rechazará el presente amparo por aplicación de lo señalado en los considerandos 5° y 7° precedentes. Con todo, respecto de lo pedido con ocasión del amparo en este punto, referido a la cantidad de oficiales subalternos propuestos para incorporar el escalafón de complemento y su lista de calificación propuesta en la respectiva sesión de la junta para el periodo 2020-2021 y la cantidad de personal del grado de capitán, clasificado por segunda vez en lista 3; se rechazará el amparo por exceder el tenor de la solicitud original y por ende la competencia del presente procedimiento.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Rechazar el amparo deducido por don Paul Lazcano en contra del Ejército de Chile, por configurarse la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia en relación con el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar y el artículo 26 de la ley N° 18.948; en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Paul Lazcano y al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.</p>