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DECISIÓN AMPARO ROL C6292-21</p>
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Entidad pública: Subsecretaría del Deporte</p>
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Requirente: Claudia Cecilia Chaparro Gutiérrez</p>
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Ingreso Consejo: 23.08.2021</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge parcialmente el amparo en contra de la Subsecretaría del Deporte, teniendo por entregada copia del expediente sumarial pedido, de manera extemporánea.</p>
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Lo anterior, debido a que la disconformidad de la reclamante con lo remitido, con ocasión de los descargos, dice relación con la falta de entrega de antecedentes presentados con posterioridad a la solicitud de acceso que da origen a este amparo.</p>
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Se rechaza respectos de los demás antecedentes requeridos, pues se otorgó acceso a aquellos con ocasión de la respuesta otorgada por la reclamada, en su oportunidad.</p>
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En sesión ordinaria N° 1235 del Consejo Directivo, celebrada el 7 de diciembre de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C6292-21.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: Con fecha 7 de julio de 2021, doña Claudia Cecilia Chaparro Gutiérrez solicitó a la Subsecretaría del Deporte, lo siguiente:</p>
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"1-. Acceso a expediente legible y actualizado al presente, del procedimiento sumarial instruido mediante la resolución Exenta Nro. 1237, de 2018 (...)</p>
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2-. El fundamento y/o documento que sirvió de base a la Subsecretaría del Deporte para consignar en el Oficio MINDEP/DJ/ (O) N° 373, de 2021, firmado por funcionario que indica por orden del Subsecretario del Deporte, que la interesada actúa en representación en los párrafos 5to y 6to de la Solicitud de Acceso a la Información Pública registro N° BA001T0001403.</p>
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3-. El acto administrativo donde consta la facultad del funcionario que firma por orden del Subsecretario del Deporte el Oficio MINDEP/DJ/ (O) N° 373, de 2021, para realizar solicitudes distintas de aquellas que expresamente le han sido conferidas en forma previa a la entrega de información.</p>
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4-. El acto administrativo donde consta la facultad del funcionario que firma por orden del Subsecretario del Deporte el Oficio MINDEP/DJ/ (O) N° 373, de 2021, para acreditar la identidad de la interesada.</p>
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5-. El fundamento de la decisión de solicitar cédula de identidad de la interesada por el funcionario que firma por orden del Subsecretario del Deporte el Oficio MINDEP/DJ/ (O) N° 373, de 2021, en lugar de cualquier otro que implique inmediatez.</p>
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El mencionado expediente de procedimiento sumarial instruido mediante la Resolución Exenta Nro. 1237, de 2018, se solicita expresamente por razones sanitarias en formato PDF y enviado mediante correo electrónico personal a la interesada".</p>
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2) RESPUESTA: La Subsecretaría del Deporte mediante Resolución Exenta N° 385, de fecha 9 de agosto de 2021, informó lo siguiente:</p>
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Respecto de lo solicitado en el N° 1 del requerimiento, accede a su entrega, previa acreditación de su identidad mediante el envío de copia de cédula de identidad a la casilla electrónica que indica. Esto, en atención a lo dispuesto en el artículo 137, inciso segundo, del Decreto con Fuerza de Ley N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo -en adelante Estatuto Administrativo-. Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4.3 de la Instrucción General N° 10 y el Oficio N° 252, de 2020, ambos de este Consejo.</p>
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En cuanto a lo requerido en los N° s 3 y 4 de la solicitud, adjunta Resolución Exenta N° 1.478, de 2019, que delega facultades que indica en jefaturas de la Subsecretaría del Deporte que señala.</p>
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Por su parte, respecto a lo consultado en los N° s 2 y 5 de la presentación, señaló que no se encuentra en la obligación de responder dichas preguntas, por no tratarse de una solicitud de acceso a la información en los términos del artículo 10 de la Ley de Transparencia. En tal sentido, detalla jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Sin perjuicio de ello, hace presente que, mediante amparo Rol C-2937-21, este Consejo dispuso que, "en consideración el estado de catástrofe declarado en el país, producto de la pandemia, así como las directrices otorgadas por el Oficio N° 000252, de fecha 20 de marzo de 2020, de esta Corporación, se recomienda al órgano reclamado realice aquella por un medio alternativo a la presencial. A modo meramente ejemplar, mediante de correo electrónico o la que estime pertinente, previa acreditación de la identidad del titular o envío de mandato por mecanismos telemático".</p>
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3) AMPARO: Con fecha 23 de agosto de 2021, doña Claudia Cecilia Chaparro Gutiérrez dedujo amparo a su derecho de acceso en contra de la Subsecretaría del Deporte fundado en la respuesta incompleta o parcial, debido a que "Respecto de las solicitudes de información individualizadas por los números 1, 3 y 4, se condiciona la entrega de información a la acreditación de identidad de la interesada". Además, sostuvo que deniega el acceso a lo pedido en los puntos 2 y 5 del requerimiento.</p>
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4) SOLICITUD DE SUBSANACIÓN DE AMPARO: Este Consejo mediante Oficio N° E18851, de fecha 3 de septiembre de 2021, solicitó a la reclamante la subsanación de su requerimiento, en orden a que: (1°) en relación al numeral 1 precise, si usted es parte del proceso sumarial solicitado e indique si este se encuentra finalizado, además aclare si acreditó su identidad a través de la remisión de su cédula de identidad, según le fue solicitado, en la negativa indique los motivos de no hacerlo; (2°) en relación al numeral 3 y 4, aclare qué es lo reclamado ya que de la revisión de los antecedentes adjuntos a su amparo, conta que el órgano dio respuesta entregando copia de la Resolución Exenta N° 1.478, de 2019.</p>
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Por medio de correo electrónico de fecha 10 de septiembre de 2021, la solicitante subsanó su requerimiento, señalando que la infracción cometida es: "Condicionar entrega de expediente sumarial sin tener facultades para ello por el delegado (Sr. Cristián Águila Jorquera). Los hechos que configuran la causal son que el funcionario delegado ha excedido sus facultades, teniendo en cuenta que la Resolución Exenta No 1.478, de 2019, que se proporciona y es de público conocimiento por estar publicada en el banner de Gobierno Transparente de la institución desde el 2019, señala facultades expresas y taxativas al delegado, entre las cuales no se encuentra la de condicionar la entrega material de la información a algún requisito adicional no establecido en la ley ni en dictámenes de la Entidad Fiscalizadora llamada a interpretar administrativamente las normas, de modo que la facultad de imponer una exigencia adicional para condicionar la entrega se encuentra únicamente radicada en el Jefe Superior del Servicio como autoridad que delega, sin que a la fecha conste una modificación del referido acto administrativo, teniendo en cuenta que esa resolución exenta es precisamente la que se hace valer para responder una solicitud de acceso a la información, sin entrega material de la misma -expediente sumarial requerido- por el delegado".</p>
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Por otra parte, señaló como infracción cometida por la reclamada, la "Dilación excesiva de la entrega del expediente con infracción a lo dispuesto en Oficio ES No 183 05/01/2021, de la I Contraloría Regional Metropolitana...".</p>
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Además, informó que tiene la calidad de inculpada en el proceso sumarial instruido mediante la Resolución Exenta No 1.237, de 2018, de la Subsecretaría del Deporte.</p>
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Finalmente, señaló que no remitió cédula de identidad como fue solicitado, por constar al Servicio su calidad de funcionaria pública de esa institución, así como su titularidad del correo electrónico personal, a la cual en caso pertinentes se le envían comunicaciones como dan cuenta los documentos que se acompañan.</p>
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5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación confirió traslado al Sr. Subsecretario del Deporte mediante Oficio N° E19964, de fecha 22 de septiembre de 2021, solicitando que: (1°) señale si la información requerida en el numeral 2 de la solicitud de acceso, obra en poder del órgano que representa, constando en alguno de los soportes documentales que señala el inciso segundo del artículo 10 de Ley de Transparencia; (2°) en relación a lo solicitado en el numeral 1 del requerimiento, refiérase a las alegaciones formuladas por la parte reclamante tanto en el amparo como en su subsanación ya que señala que no le ha sido proporcionado el expediente sumarial solicitado pese a ser parte del proceso; (3°) se refiera a la eventual concurrencia de alguna circunstancia de hecho que haga procedente la denegación de la información reclamada; (4°) se pronuncie acerca de la eventual concurrencia de algunas de las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que harían procedente la denegación de la información solicitada; y, (5°) señale el estado procesal en que se encuentra el sumario solicitado.</p>
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El órgano reclamado por medio de Oficio N° 544, de fecha 7 de octubre de 2021, informó lo siguiente:</p>
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Respecto a lo consultado en el N° 2 del requerimiento, fueron denegadas mediante Resolución Exenta N° 385, de 2021, del Ministerio del Deporte, por no tratarse de una solicitud de acceso a la información en los términos del inciso segundo del artículo 10 de la Ley de Transparencia, pues no se requirieron "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", sino que la fundamentación de decisiones de autoridad. Sin perjuicio de ello, resulta preciso indicar que, en el Oficio MINDEP/DJ/ (O) N° 373, de 2021, se accedió a la entrega del sumario administrativo incoado a través de la Resolución Exenta N° 1.237, de 2018, del Ministerio del Deporte, que a la fecha no se encuentra afinado, atendida la calidad que detenta la reclamante en dicho procedimiento disciplinario, conforme al artículo 137 inciso segundo del Estatuto Administrativo.</p>
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Por su parte, sostuvo que las solicitudes de la reclamante pueden realizarse como parte en un procedimiento disciplinario, donde puede pedir directamente al fiscal y al actuario copia del mismo, son diferentes a las de acceso a la información al amparo de la Ley de Transparencia, que deben cumplir con las normas legales, reglamentarias y las que este Consejo pueda dictar para interpretarlas. De esta forma, y como ya se señaló, mediante el referido Oficio MINDEP/DJ/ (O) N° 373, se accedió a la entrega del sumario administrativo incoado a través de la Resolución Exenta N° 1.237, de 2018, del Ministerio del Deporte, previa acreditación de su calidad de titular.</p>
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En este sentido, dicha solicitud de acreditación se hizo dando estricto cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 4.3 de la Instrucción General N° 10, de este Consejo, en relación con lo establecido en el amparo Rol C2937-21, del mismo organismo, como medida excepcional en el contexto de pandemia por brote de COVID-19.</p>
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Habido lo anterior, las cuentas de correos electrónicos pueden suplantarse o ser utilizadas por más de una persona.</p>
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No obstante, y, en consideración que la reclamante en el presente procedimiento de amparo sí acompañó copia de su cédula de identidad como documento fundante del mismo, se le remitió al correo electrónico indicado en su presentación, copia del procedimiento sumarial en cuestión.</p>
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Por su parte, respecto al estado procesal del sumario incoado por Resolución Exenta N° 1.237, se debe señalar que el mismo se encuentra en tramitación, y, por ende, secreto, con excepción del inculpado y el abogado que asumiere su defensa, conforme al citado artículo 137, inciso segundo, del Estatuto Administrativo.</p>
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Finalmente, y, aunque no sean materias del traslado conferido aclaran que actuó dando estricto cumplimiento a la delegatoria establecida en la referida Resolución Exenta N° 1.478, que, entre otras materias, lo autoriza para responder solicitudes de acceso a la información, como ocurrió en la dictación del referido Oficio MINDEP/DJ/ (O) N° 373.</p>
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6) SOLICITUD DE PRONUNCIAMIENTO: En virtud de lo anterior, este Consejo, mediante Oficio N° E21122, de fecha 13 de octubre de 2021, solicitó a la reclamante manifestar su conformidad respecto de la información que le habría remitido el órgano, y en caso de disconformidad, detallar qué antecedentes de los solicitados no habrían sido entregados.</p>
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La reclamante por medio de presentación, remitida por correo electrónico de fecha 20 de octubre de 2021, manifestó su disconformidad puesto que revisados los archivos constató que este se encontraba incompleto, detallando lo siguiente:</p>
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"1. Revisados los 2 archivos del expediente sumarial se omite la solicitud de acceso al expediente sumarial realizada por mí que es una de las razones que dio lugar al recurso de amparo y que por lo demás son parte del mismo, básicamente me refiero a 1 copia de presentación formal ante el órgano de solicitud del expediente sumarial, 3 correos electrónicos dirigidos al correo electrónico institucional del fiscal en funciones (...) y 1 correo electrónico a la casilla del Sr. (...) solicitando gestión en tanto es encargado de sustanciar tales procedimiento por el reglamento orgánico del organismo (Decreto Supremo N° 66, de 2019, de la Subsecretaría del Deporte).</p>
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A continuación, se individualizan los documentos adjuntos que dan cuenta de lo señalado en este punto:</p>
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i. Solicitud de accesos a expediente sumarial a fiscal.pdf. En este primer documento se trata del correo electrónico enviado por esta interesada el 2.07.2021, a las 12:08 hrs al correo institucional del fiscal Sr. (...) tras haberme apersonado en su oficina y solicitarle acceso al expediente, donde me dice que no tiene éste y desconoce mi solicitud ingresada por Oficina de Partes el día 23.07.2021, razón por la cual al mencionado correo electrónico se adjunto copia de ingreso de tal solicitud con timbre de recepción de Oficina de Partes con hora de ingres 12:32 horas. Respecto de este correo nunca existió respuesta.</p>
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ii. Solicitudes a fiscal 2 y 3. Pdf. Se trata de 2 reiteraciones de correos electrónicos al mismo fiscal del punto 1 Sr. (...) los días 27.07.2021, a las 14:41 horas y 28.07.2021, a las 17:40 horas, sin tener respuestas a la fecha.</p>
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iii. Solicitud de gestión.pdf. Se trata de una solicitud de gestión dirigida a quien es la jefatura de la División Jurídica del Ministerio del Deporte, el Sr. (...) y quien a esta fecha es mi jefe directo y quien incluso me remite expediente sumarial incompleto mediante correo electrónico de fecha 07.10.2021, a las 17:07 horas (...).</p>
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iv. La Resolución Exenta N° 1012, de 10.09.2021, de la Contraloría General de la República, sobre sanción (...) no se ajustó a derecho, por lo que se acoge su reclamo y se ordena dar cumplimiento a la brevedad al oficio es N° 183, de 2021, de este origen, conforme básicamente al considerando 26 con el resuelvo 1ro.</p>
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2. Inciso final del artículo 130 del Estatuto Administrativo es clave para entender que la información proporcionada en segunda instancia es incompleta e inoportuna, porque tales documentos señalados en el punto 1 literales i), ii) y iii) no figuran entre las fojas números 532 y 533, considerando la fecha de estos, circunstancia que ya se encuentra en conocimiento de la Contraloría General de la República (...)"</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que el presente amparo se funda en la respuesta incompleta o parcial, debido a que se solicita la acreditación de identidad para otorgar acceso a lo solicitado en los N° s 1, 3 y 4 del requerimiento; y se deniega acceso a lo pedido en los N° s 2 y 5 de la presentación, por no constituir solicitudes amparadas por la Ley de Transparencia.</p>
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2) Que, en cuanto a lo pedido en el N° 1 del requerimiento, esto es copia, de sumario administrativo que indica, cabe hacer presente que esta Corporación, en forma sostenida y reiterada ha resuelto, desde las decisiones de los amparos Roles A47-09, A95-09, A159-09, C7-10, C561-11, C1314-14, C969-15, C6376-18 y C837-19, entre otras, que el carácter secreto del expediente sumarial se extiende hasta que el procedimiento que lo originó se encuentre afinado, el cual anticipadamente se levanta sólo respecto de ciertas personas, en particular: el inculpado y el abogado que asumiere su defensa. En efecto, teniendo el secreto sumarial por objeto asegurar el éxito de la investigación, una vez terminada ésta, la justificación de su secreto también finaliza. A mayor abundamiento, en el mismo sentido se ha pronunciado la Contraloría General de la República, al aclarar que la reserva que establece el artículo 137 inciso 2° del Estatuto Administrativo, es temporal y cesa una vez afinado el sumario administrativo, instante en que pasa a estar "...sometido sin limitaciones al principio de publicidad, que constituye la regla general respecto de todos los actos de la Administración del Estado..." (Dictamen N° 11.341/2010, entre otros)</p>
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3) Que, con ocasión de sus descargos, la reclamada informó haber remitido el expediente solicitado, en virtud de lo cual, este Consejo consultó a la solicitante su conformidad con los antecedentes proporcionados de la forma señalada en el N° 6 de la parte expositiva de la presente decisión, quien se manifestó disconforme con ellos, detallando una serie de documentos que no le fueron proporcionados. Sin embargo, de la revisión de aquellos, se constata que dicen relación con presentaciones de la reclamante realizadas con posterioridad a la interposición del requerimiento que da origen a este amparo.</p>
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4) Que, al tratarse de antecedentes que al tiempo de la interposición del requerimiento no obraban en poder de la reclamada, se acogerá el amparo en este punto, teniendo por entregada de manera extemporánea la información solicitada. Además, cabe señalar que las alegaciones de la reclamante dicen relación a que las presentaciones que realizó ante la Subsecretaría no fueron incorporadas al sumario en cuestión, así como también, a que no otorgó respuesta a estas.</p>
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5) Que en cuanto a lo consultado en los N° s 2 y 5 de la solicitud, la reclamada sostuvo que aquello no constituye un requerimiento amparado en el procedimiento establecido en la Ley de Transparencia. Sin perjuicio de lo cual, informó que aquello se fundamentó en la jurisprudencia de este Consejo, citando en tal sentido lo señalado en decisión que indica, en orden a que "en consideración el estado de catástrofe declarado en el país, producto de la pandemia, así como las directrices otorgadas por el Oficio N° 000252, de fecha 20 de marzo de 2020, de esta Corporación, se recomienda al órgano reclamado realice aquella por un medio alternativo a la presencial. A modo meramente ejemplar, mediante de correo electrónico o la que estime pertinente, previa acreditación de la identidad del titular o envío de mandato por mecanismos telemático". De esta forma, se concluye que la reclamada cumplió con su deber de informar, con ocasión de su respuesta, razón por la cual, se rechazará el amparo en estos puntos.</p>
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6) Que, finalmente, respecto de lo pedido en los N° s 3 y 4 de la presentación, la disconformidad de la reclamante dice relación de que se condiciona su entrega a la acreditación de su identidad. Sin embargo, de la revisión de los antecedentes acompañados a su amparo, se constata que el órgano reclamado adjuntó a su respuesta, resolución exenta N° 1478, de fecha 4 de noviembre de 2019, que delega facultades que indica en Jefaturas de la Subsecretaría del Deporte que señala. De esta forma, al haberse otorgado acceso a lo requerido, en su oportunidad, se rechazará el amparo en estos puntos.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger parcialmente el amparo interpuesto por doña Claudia Cecilia Chaparro Gutiérrez en contra de la Subsecretaría del Deporte, teniendo por entregada la información solicitada en el N° 1 del requerimiento, de manera extemporánea, en virtud de los fundamentos señalados precedentemente.</p>
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II. Rechazar el amparo respecto de lo requerido en los N° s 2, 3, 4 y 5 de la solicitud, por haberse otorgado acceso a aquello, con ocasión de la respuesta de la reclamada, en virtud de los fundamentos señalados precedentemente.</p>
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III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar el presente acuerdo a doña Claudia Cecilia Chaparro Gutiérrez y al Sr. Subsecretario del Deporte.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Consejera doña Natalia González Bañados y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez. La Presidenta doña Gloria de la Fuente González no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.</p>