Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C6343-21

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Reclamante:	NANCY RITA ALARCÓN HENRÍQUEZ
Reclamado:	UNIVERSIDAD DE LOS LAGOS
Resumen del caso: Por decisión de mayoría, se acoge el amparo interpuesto en contra de la Universidad de Los Lagos, ordenándose la entrega de los documentos y correos electrónicos consignados en el numeral 5° del Decreto Universitario N° 1238/2021, de fecha 28 de mayo de 2021, particularmente de copia del correo electrónico, de fecha 23 de mayo de 2021, enviado por el Vicerrector Académico, que remite antecedentes de denuncias, debiendo tarjar, en forma previa, todos los datos personales de contexto contenidos en la información solicitada; y, aquellos que permitan determinar la identidad de las personas denunciantes y de los comparecientes en calidad de testigos en la investigación. Lo anterior, por tratarse de antecedentes de naturaleza pública, respecto de los cuales no se acreditó la afectación al debido cumplimiento de las funciones del órgano, en lo que se refiere a que su divulgación puede entorpecer el éxito del procedimiento instruido. A su vez, por cuanto la regla de secreto no resulta aplicable en la especie, al no existir un sumario administrativo a la fecha de la solicitud, sino que una investigación sumaria en curso, respecto de cual la reclamada no aportó antecedentes suficientes destinados a acreditar la causal de reserva esgrimida. Aplica criterios decisiones de amparo roles C938-12 y C744-17, entre otras. Asimismo, los antecedentes pedidos fueron generados desde una casilla institucional, en el ejercicio de competencias públicas. Aplica criterio contenido en las decisiones de amparos Roles C706-18 y C710-18, C1990-21. En el evento de que en la información consten datos personales y sensibles de la misma, el órgano deberá proceder a su entrega, previa acreditación de identidad de la recurrente. Se recomienda al órgano que aquella se realice por un medio alternativo a la entrega persona. El presente acuerdo se adoptó con el voto disidente del Consejero don Francisco Leturia Infante, para quienes se configura respecto de los correos electrónicos solicitados, la causal de secreto o reserva de afectación de los derechos de las personas, procediendo, en consecuencia, rechazar el amparo deducido en dicho aspecto.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	12/7/2021
Consejeros:	-Gloria Alejandra de la Fuente González -Francisco Javier Leturia Infante -Bernardo Eric Navarrete Yáñez
Legislación aplicada:
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C2757-17 C706-18 C710-18 C864-12 C938-12 C1320-12 C744-17 C8017-19 C15-10 C1990-21 C3222-21
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Recursos relacionados:
Descriptores jurídicos:	- Procedimiento de reclamo y amparo >> Plazo de presentación >> Otros
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DECISIÓN AMPARO ROL C6343-21   Entidad pública: Universidad de Los Lagos Requirente: Nancy Rita Alarcón Henríquez Ingreso Consejo: 25.08.2021 RESUMEN Por decisión de mayoría, se acoge el amparo interpuesto en contra de la Universidad de Los Lagos, ordenándose la entrega de los documentos y correos electrónicos consignados en el numeral 5° del Decreto Universitario N° 1238/2021, de fecha 28 de mayo de 2021, particularmente de copia del correo electrónico, de fecha 23 de mayo de 2021, enviado por el Vicerrector Académico, que remite antecedentes de denuncias, debiendo tarjar, en forma previa, todos los datos personales de contexto contenidos en la información solicitada; y, aquellos que permitan determinar la identidad de las personas denunciantes y de los comparecientes en calidad de testigos en la investigación. Lo anterior, por tratarse de antecedentes de naturaleza pública, respecto de los cuales no se acreditó la afectación al debido cumplimiento de las funciones del órgano, en lo que se refiere a que su divulgación puede entorpecer el éxito del procedimiento instruido. A su vez, por cuanto la regla de secreto no resulta aplicable en la especie, al no existir un sumario administrativo a la fecha de la solicitud, sino que una investigación sumaria en curso, respecto de cual la reclamada no aportó antecedentes suficientes destinados a acreditar la causal de reserva esgrimida. Aplica criterios decisiones de amparo roles C938-12 y C744-17, entre otras. Asimismo, los antecedentes pedidos fueron generados desde una casilla institucional, en el ejercicio de competencias públicas. Aplica criterio contenido en las decisiones de amparos Roles C706-18 y C710-18, C1990-21. En el evento de que en la información consten datos personales y sensibles de la misma, el órgano deberá proceder a su entrega, previa acreditación de identidad de la recurrente. Se recomienda al órgano que aquella se realice por un medio alternativo a la entrega persona. El presente acuerdo se adoptó con el voto disidente del Consejero don Francisco Leturia Infante, para quienes se configura respecto de los correos electrónicos solicitados, la causal de secreto o reserva de afectación de los derechos de las personas, procediendo, en consecuencia, rechazar el amparo deducido en dicho aspecto. En sesión ordinaria N° 1234 del Consejo Directivo, celebrada el 2 de diciembre de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C6343-21. VISTO: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 12 de agosto de 2021, doña Nancy Rita Alarcón Henríquez solicitó a la Universidad de Los Lagos lo siguiente: "Copia del D.U. 1238, de fecha 28 de mayo de 2021 de la Universidad de Los Lagos. Asimismo en conformidad a lo dispuesto en los art. 1, número 6; art. 5; art. 10; art. 11 y siguientes de la citada Ley: Copia de todos los documentos y correos electrónicos a que hace referencia el Visto Número 5, del referido Decreto Universitario. Hago presente que en mi calidad de incumbente no me son oponibles lo establecido en el art. 21, número 1 y 2 letra b) de la Ley 20.285/2008; art. 19, número 4 de la Constitución Política de la República y art 2, letras f) y g) de la Ley 19.628 y finalmente jurisprudencia del Consejo para la Transparencia". 2) RESPUESTA: Mediante Memorándum N° 47, de fecha 24 de agosto de 2021, la Universidad de Los Lagos respondió a dicho requerimiento de información, en los siguientes términos. Proporcionó copia de Decreto Universitario N° 1238/2021, que instruye investigación sumaria. Seguidamente, se opuso a la entrega de los documentos y correos electrónicos a los que hace referencia el visto N° 5 del referido Decreto, pues dichos antecedentes forman parte de la investigación en curso. Denegó su entrega, en virtud del artículo 137 del Estatuto Administrativo y el artículo 21° N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia. 3) AMPARO: El 25 de agosto de 2021, doña Nancy Rita Alarcón Henríquez dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa parcial a la solicitud. 4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Rector de la Universidad de Los Lagos, mediante Oficio N° E19287, de fecha 10 de septiembre de 2021, solicitándole que: (1°) se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; (2°) señale cómo la entrega de la información solicitada afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano que usted representa, explicando en qué medida lo solicitado serviría de antecedente o deliberación previa a la adopción de una medida o política futura; detallando las implicancias de dicha medida, y explicitando las características particulares de lo solicitado que, a juicio del órgano que usted representa, justificaría que su comunicación vulnera el correcto cumplimiento de los objetivos de la medida o política en curso, identificando los efectos que produciría su comunicación; (3°) señale el estado procesal en que se encuentra la investigación sumaria a la cual hace referencia en su respuesta; (4°) para el caso de encontrarse afinada la investigación sumaria, remita copia íntegra de su expediente. Hago presente a usted que, de acuerdo al artículo 26 de la Ley de Transparencia y mientras no se adopte la decisión definitiva, el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia mantendrá el debido resguardo de los antecedentes que le sean remitidos. Asimismo, si la decisión final del Consejo declara que la información es secreta o reservada tendrán este carácter los escritos, documentos y actuaciones que hayan servido de base para su pronunciamiento; (5°) indique si la publicidad de la información requerida, a su juicio, afecta derechos de terceros y, en la afirmativa, si procedió de conformidad a lo estipulado en el artículo 20 de la Ley de Transparencia; (6°) de haber procedido conforme al artículo 20 de la Ley de Transparencia, señale si los terceros eventualmente afectados presentaron su oposición a la solicitud que motivó el presente amparo y en la afirmativa acompañe a este Consejo todos los documentos incluidos en el procedimiento de comunicación a los terceros, incluyendo copia de la respectiva comunicación, de los documentos que acrediten su notificación, de la oposición deducida y los antecedentes que den cuenta de la fecha en que ésta se presentó ante el órgano que usted representa; y, (7°) proporcione los datos de contacto de los terceros -por ejemplo: nombre, dirección, número telefónico y correo electrónico-, a fin de evaluar una eventual aplicación de lo dispuesto en los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento. Mediante Oficio Ord. N° 81, de fecha 23 de septiembre de 2021, el organismo evacuó sus descargos y observaciones, reiterando, en síntesis, los argumentos expuestos en su respuesta. Precisó que lo requerido es "Correo electrónico de fecha 23 de mayo de 2021, de Vicerrector Académico remitiendo antecedentes de denuncias", los que forman parte de una Investigación Sumaria en curso, según Decreto Universitario N° 1238/2021. Hizo presente que la investigación se encuentra en etapa indagatoria. Adjuntó decreto Universitario N° 2073, de fecha 02 de septiembre de 2021, que designa nuevo fiscal. Reiteró que en la especie procede la aplicación del artículo 137° del Estatuto Administrativo. Y CONSIDERANDO: 1) Que, el presente amparo se funda en la respuesta negativa parcial a la solicitud de acceso, circunscribiéndose el objeto de la reclamación a la entrega de los documentos y correos electrónicos consignados en el numeral 5° del Decreto Universitario N° 1238/2021, de fecha 28 de mayo de 2021, que instruye investigación sumaria. Al respecto, el organismo se opuso a su entrega, por concurrir en la especie la hipótesis de excepción prevista en el artículo 137° del Estatuto Administrativo, en concordancia de la causal de reserva prevista en el artículo 21° N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia. 2) Que, de la revisión de los antecedentes del presente procedimiento de acceso, esta Corporación advierte que el presente amparo tiene por objeto la entrega de copia del correo electrónico, de fecha 23 de mayo de 2021, enviado por el Vicerrector Académico, que remite antecedentes de denuncias. En cuanto a la publicidad de los antecedentes solicitados, cabe tener presente que el artículo 8 inciso 2° de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". (Énfasis agregado). 3) Que, particularmente, sobre la materia, cabe tener presente que este Consejo de manera unánime se ha pronunciado a favor de la publicidad de aquellos que constituyen el o los fundamentos de un acto administrativo. Ello por aplicación de lo dispuesto en los artículos 8 inciso 2° de la Constitución Política de la República, 5 inciso primero y 10 de la Ley de Transparencia. Así se ha resuelto en las decisiones recaídas en los amparos Roles C864-12, C1320-12 y C2757-17. Criterio que, por lo demás, ha sido ratificado por la Excma. Corte Suprema en la sentencia recaída en el recurso de queja Rol 4060-2013 caratulada "Subsecretaría de Transportes con CPLT". 4) Que, por su parte, respecto de los correos electrónicos enviados o generados desde una casilla electrónica institucional, este Consejo, en decisión de mayoría, estima que son públicos, en la medida que digan relación directa con el ejercicio de competencias públicas. En efecto, el ejercicio actual de la función pública supone el uso de toda forma de comunicación para concretizar los fines que la Administración del Estado persigue, es por esto por lo que a cada funcionario se le otorga una casilla institucional financiada con recursos del erario nacional, sostenidas por la plataforma técnica de las entidades respectivas, con el objeto de facilitarles el cumplimiento de sus tareas. 5) Que, lo anterior es una concreción de los principios de eficiencia, eficacia y coordinación consagrados en el D.F.L. N° 1/19.653. Luego, y siendo los correos electrónicos la herramienta que permite un intercambio eficaz de información, en tanto han venido a reemplazar, en parte, a los documentos administrativos contenidos en formato papel, tales como memorándums, oficios u ordinarios empleados por la Administración, no están ajenos al escrutinio y control social que la ciudadanía pueda hacer de ellos, en los términos dispuestos en los artículos 5 y 10 de la Ley de Transparencia y en el artículo 8, inciso segundo, de la Constitución Política de la República. 6) Que, en tal orden de ideas, si se estimara que los correos electrónicos institucionales enviados y recibidos por servidores públicos respecto de materias propias del desempeño de sus funciones son comunicaciones de carácter privado, se crearía un canal secreto que transformaría en reservados documentos esencialmente públicos por el solo hecho de ser remitidos por esa vía. Así ocurriría, por ejemplo, con los documentos adjuntos a un e-mail o con las respuestas que los órganos de la Administración otorgan electrónicamente, como ocurre en la mayoría de las solicitudes presentadas conforme a la Ley de Transparencia. De esta manera, el secreto o la reserva de la información dependen del contenido y no del continente. Sólo así son posibles el control y la participación ciudadana en el ejercicio de las funciones públicas y el adecuado ejercicio de la libertad de expresión. 7) Que, como manifestación de lo expuesto precedentemente, los correos electrónicos son empleados cada vez más, como fundamentos de actos o decisiones de los órganos de la Administración del Estado. Como ejemplo pueden verse las resoluciones N° 4.140 y 8.802, de 2009; N° 95, N° 270, N° 833, N° 1.178, N° 2.954, N° 2.957, N° 2.960, N° 3.084 y N° 3.787, de 2011; y N° 9.844, N° 9.920 y N° 9.951, todas de la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, así como el decreto supremo N° 634/2011, del mismo Ministerio; las resoluciones N° 661/2007 y N° 429/2008, de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, así como los decretos supremos N° 84/2004 y N° 13, N° 30 y N° 170, de 2006, todos de la misma cartera; la resolución N° 109/2011, de la Subsecretaría de Transportes; las resoluciones N° 550/2003 y N° 28/2007, ambas de la Subsecretaría de Economía, Fomento y Reconstrucción; y, el decreto supremo N° 157, de 2011, del Ministerio de Minería, todos ellos publicados en el Diario Oficial. 8) Que, la práctica señalada precedentemente no hace sino reconocer que estos correos constituyen una forma de comunicación formal entre los funcionarios públicos que forma parte del íter decisional en cada uno de esos casos, lo que supone reconocer que estas comunicaciones electrónicas tienen el carácter de información pública. A mayor abundamiento, las entidades públicas ponen servidores de correo electrónico a disposición de sus funcionarios y les entregan cuentas de correo sostenidas por la plataforma técnica de las entidades respectivas, con el objeto de facilitarles el cumplimiento de sus tareas. Se trata de una concreción de los principios de eficiencia, eficacia y coordinación establecidos en el D.F.L. N° 1/19.653. 9) Que, en consecuencia, en principio, es pertinente la entrega de los correos electrónicos que fueron generados desde una casilla institucional, en el ejercicio de competencias públicas, en la medida que no concurra una causal especifica de secreto o reserva a su respecto. Al respecto, la Casa de Estudios esgrimió la concurrencia en la especie de la hipótesis de excepción prevista en el artículo 137° del Estatuto Administrativo, en concordancia de la causal de reserva prevista en el artículo 21° N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia. Por tal motivo, esta Corporación analizará su procedencia en el procedimiento de acceso en análisis. 10) Que, respecto de las investigaciones sumarias, cabe tener presente que, este Consejo, en las decisiones de amparo roles C938-12 y C744-17, C3222-21 entre otras, razonó que "(...) la causal de secreto contemplada en el inciso segundo del artículo 137 del Estatuto Administrativo, que expresa: ‘El sumario será secreto hasta la fecha de formulación de cargos, oportunidad en la cual dejará de serlo para el inculpado y para el abogado que asumiere su defensa’ (...) no se divisa por qué esta regla debe extenderse a un procedimiento administrativo distinto de él, como la investigación sumaria, pues los casos de secreto o reserva son reglas excepcionales en tanto limitan el ejercicio del derecho constitucional de acceso a la información pública. Ello impide aplicarlas analógicamente a un procedimiento distinto, como la investigación sumaria, como se indicó en el considerando 5° de la decisión Rol C15-10, lo que llevará a rechazar esta causal de reserva". En la decisión de amparo precitada, fue ordenada la entrega del expediente, relativo a la investigación sumaria en tramitación. Lo anterior, sin perjuicio de que las investigaciones sumarias pueden llegar a considerarse secretas bajo razones semejantes a las de un sumario, no porque exista una norma que así lo declare específicamente, sino porque eventualmente pueda concurrir, en el caso concreto, la aplicación de alguna causal de reserva contemplada en la Ley de Transparencia, lo que no ocurre en el presente caso. 11) Que, la reclamada hizo presente que los antecedentes peticionados corresponden a una investigación sumaria en curso que se encuentra en etapa indagatoria. Al respecto, de conformidad a lo preceptuado en el artículo 21° de la Ley de Transparencia, para que se verifique la procedencia de una causal de reserva, es menester determinar la afectación de alguno de los derechos subjetivos protegidos por ella, debiendo en consecuencia, acreditarse una expectativa razonable de daño o afectación, la cual debe ser presente o probable con suficiente especificidad para justificar la reserva. En la especie, el organismo no ha acompañado antecedentes suficientes que permitan a este Consejo, tener por configurada la concurrencia de la causal de reserva del artículo 21° N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, o estimar plausible que por el hecho de divulgarse la información pedida en los términos planteados, se afectará el desarrollo del procedimiento punitivo en curso. En efecto, la reclamada se ha limitado únicamente a señalar el estado actual del procedimiento y enunciar que el sumario es secreto por las normas que señala, no pormenorizando el modo en que dicha investigación podría verse afectada, de conocerse los correos electrónicos y documentos solicitados. 12) Que, en consecuencia, en virtud de lo señalado precedentemente, tratándose de información que obra en poder del órgano reclamado, respecto de la cual se ha desestimado la concurrencia de la causal de reserva del artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, se acogerá el presente amparo, y conjuntamente con ello, se ordenará la entrega de los documentos y correos electrónicos consignados en el numeral 5° del Decreto Universitario N° 1238/2021, de fecha 28 de mayo de 2021, particularmente de copia del correo electrónico, de fecha 23 de mayo de 2021, enviado por el Vicerrector Académico, que remite antecedentes de denuncias. 13) Que, en el evento de que los antecedentes solicitados contengan datos personales y sensibles de la peticionaria, el organismo deberá proceder a su entrega, previa acreditación de su identidad, dando cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 4.3., de la Instrucción General N° 10, dictada por esta Corporación. No obstante lo anterior, teniendo en consideración la emergencia de salud pública que afecta al país a consecuencia de la pandemia por Covid-19 y el estado de alerta sanitaria establecido en el decreto N° 4, de 2020, de Salud, se recomienda a la reclamada que realice la entrega efectiva de lo solicitado al reclamante o su apoderado, por un medio alternativo a la entrega personal en la oficina indicada. A modo meramente ejemplar, por medio de correo electrónico o la que estime pertinente, previa acreditación de la identidad del titular o envío de mandato por mecanismos telemáticos. 14) Que, asimismo, previo a su entrega, se deberán tarjar aquellos datos personales de contexto incorporados en la documentación que se ordena entregar, por ejemplo, el número de cédula de identidad, el domicilio particular, la fecha de nacimiento, la nacionalidad, el estado civil, el teléfono y correo electrónico particular, entre otros, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2°, letra f), y 4° de la ley N° 19.628. A su vez, se deberá reserva la identidad de las personas denunciantes y de los comparecientes en calidad de testigos en la investigación, ya que el conocimiento de dichos antecedentes tendría la potencialidad de afectar el desarrollo del procedimiento. Lo anterior se dispone en virtud del principio de divisibilidad contemplado en el artículo 11, letra e), de la Ley de Transparencia, y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la misma Ley. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR MAYORÍA DE VOTOS DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Acoger el amparo deducido por doña Nancy Rita Alarcón Henríquez, en contra de la Universidad de Los Lagos, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente. II. Requerir al Sr. Rector de la Universidad de Los Lagos, lo siguiente; a) Entregue a la peticionaria los documentos y correos electrónicos consignados en el numeral 5° del Decreto Universitario N° 1238/2021, de fecha 28 de mayo de 2021, particularmente de copia del correo electrónico, de fecha 23 de mayo de 2021, enviado por el Vicerrector Académico, que remite antecedentes de denuncias. Lo anterior, debiendo tarjar, en forma previa, todos los datos personales de contexto contenidos en la información solicitada, como, por ejemplo, domicilio, teléfono, correo electrónico, RUT, entre otros. Asimismo, se deberá reservar los datos personales de contexto que permitan la identificación de las personas denunciantes y de los comparecientes en calidad de testigos en la investigación, ya que el conocimiento de dichos antecedentes tendría la potencialidad de afectar el desarrollo del procedimiento. Asimismo, en el evento de que en la información consten datos personales y sensibles de la recurrente, el órgano deberá proceder a su entrega, previa acreditación de identidad aquella. Se recomienda al órgano que aquella se realice por un medio alternativo a la entrega persona. b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia. c) Acredite la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma. III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a doña Nancy Rita Alarcón Henríquez; y, al Sr. Rector de la Universidad de Los Lagos. VOTO DISIDENTE La presente decisión es acordada con el voto en contra del Consejero don Francisco Leturia Infante, quien no comparten lo razonado respecto de los correos electrónicos que no constituyen antecedentes o fundamentos de un actos administrativo sino que únicamente corresponden a aquellos generados desde una casilla institucional, respecto de los cuales el presente amparo debe ser rechazado en este punto, con base a las siguientes consideraciones: 1) Que, respecto de dichos correos electrónicos, tal como ocurre con las conversaciones telefónicas, cartas u otros medios de comunicación audiovisuales o radiofónicos, son interacciones entre personas individualmente consideradas, pudiendo incluir información, ideas, opiniones o juicios de valor confidenciales o privados, a pesar de que dichos correos electrónicos se generen en el ámbito del ejercicio de la función pública y sin perjuicio de que sean decantados en casillas institucionales. En efecto, se trata de una forma de comunicación que puede abarcar una multiplicidad de situaciones humanas o de hecho, similares a las que se producen a través de las llamadas telefónicas que las personas tienen día a día al interior de los órganos de la administración del Estado y que no tienen la relevancia necesaria para justificar su publicidad en aras del control social. 2) Que, cabe señalar que el Estado está al servicio de la persona humana y tiene el deber de respetar y promover los derechos fundamentales que emanan de su propia naturaleza, como lo señala expresamente la Constitución Política en sus artículos 1, inciso tercero, y 5, inciso segundo. Por su parte, los derechos constitucionales consagrados en los numerales 4° y 5° del artículo 19 de la Constitución, aseguran el respeto y protección a la vida privada de la persona y su familia, el primero, y la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, el segundo, configurando en conjunto el ámbito de protección de la vida privada. El correlato de este estatuto nacional es posible identificarlo en las disposiciones del artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles y en el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 3) Que, en este sentido, la vida privada es "aquella que se ejecuta a vista de pocos, familiar y domésticamente, sin formalidad ni ceremonia alguna, particular y personal de cada individuo, que no es propiedad pública o estatal, sino que pertenece a particulares" (Silva B., Alejandro, en "Tratado de Derecho Constitucional", Tomo XI, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006, p.188). Asimismo, "el concepto de vida privada está directamente vinculado a la ‘intimidad’, a ese ámbito en que el ser humano y la gente de sus afectos conviven, conversan, se aman, planifican el presente y el futuro, comparten alegrías y tristezas, gozan del esparcimiento, incrementan sus virtudes y soportan o superan sus defectos, y fomentan sus potencialidades humanas para su progreso integral, todo ello sin la intervención o presencia de terceros" (Evans de la Cuadra, Enrique, en "Los Derechos Constitucionales", Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, p.212). De manera similar se sostiene que la vida privada es "el conjunto de los asuntos, conductas, documentos, comunicaciones, imágenes o recintos que, el titular del bien jurídico protegido no desea que sean conocidos por terceros sin su consentimiento previo" (Cea Egaña, José Luis, en Derecho Constitucional, Tomo II Derecho, Deberes y Garantías, Ediciones Universidad Católica, Santiago, 2004, p.178). En este sentido, resulta indudable que la garantía constitucional de la vida privada abarca también los correos electrónicos, a la luz de su carácter de medio de comunicación privado, según lo expuesto en éste y en los considerandos precedentes. 4) Que, en el derecho comparado se ha señalado que "la existencia de una esfera privada, en la que los demás (poderes públicos o particulares) no pueden entrar sin el consentimiento de la persona, no implica solo un reconocimiento del altísimo valor que tiene la faceta privada de la vida humana, sino que constituye también una garantía básica de libertad: en un mundo donde toda la actividad de los hombres fuera pública, no cabría la autodeterminación individual. El constitucionalismo, así, exige diferenciar entre las esferas pública y privada y, por tanto, entre lo visible y lo reservado" (Diez - Picazo, Luis, Sistema de Derechos Fundamentales, Editorial Aranzadi S.A., Navarra, 2008, p.297). De la misma forma y desde la óptica del derecho a la intimidad, se ha definido a ésta como "el derecho a no ser molestado, y a guardar la conveniente reserva acerca de los datos de una persona que ésta no quiere divulgar. Es el derecho a mantener una vida privada sin interferencias de otras personas ni del Estado, con la garantía de que estos terceros no pueden invadir los aspectos reservados de la vida de las personas" (Balaguer C., Francisco et. al, Derecho Constitucional, Volumen II, Editorial Tecnos, Madrid, 1999, p.102). Por último, se ha afirmado que: "sí hay acuerdo en que el derecho a la intimidad consiste en el derecho a disfrutar de determinadas zonas de retiro y secreto de las que podemos excluir a los demás" (Pérez Royo, Javier; Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Políticas S.A., Madrid, 2000, p.395). 5) Que, en consecuencia, los correos electrónicos son una extensión moderna de la vida privada, en cuanto manifiestan una forma de comunicación de carácter personalísimo, por lo tanto, deben ser protegidos por el derecho a la vida privada, garantía que es base y expresión de la libertad individual y que está íntimamente ligada a la dignidad de las personas, valores fundamentales consagrados en el artículo 1° de la Constitución Política de la República. 6) Que, asimismo, los correos electrónicos se enmarcan en la expresión "comunicaciones y documentos privados" que utiliza el artículo 19, N° 5, de la Constitución Política de la República. Son comunicaciones que se transmiten por canales cerrados, no abiertos y tienen emisores y destinatarios acotados, y el hecho de que esos correos sean de funcionarios públicos no constituye por ello una excepción de tutela. En efecto, lo que se protege con esta garantía es la comunicación, sin distinguir si se hace por canales o aparatos financiados por el Estado. Por otra parte, no hay ninguna norma, ni en la Constitución ni en la ley, que pueda interpretarse para marginarlos de esta garantía. Si se aceptara que las comunicaciones de los funcionarios, por el hecho de ser tales, no están protegidas por el artículo 19, N° 5, de la Carta Fundamental, cualquiera podría interceptar, abrir o registrar esas comunicaciones, o cualquiera otra que se generara al interior de la Administración del Estado, como podría ser una comunicación telefónica. Eso sería peligroso no solo para los derechos de los ciudadanos, sino eventualmente también para el interés nacional y la seguridad de la Nación. 7) Que, por su parte, la doctrina comparte lo anteriormente expuesto. En efecto, se ha señalado que el numeral 5° del artículo 19 "comprende la protección de la correspondencia o de mensajes epistolares, telegráficos, telefónicos, radiales, por télex o por otros medios, que la técnica haga posible ahora y en el futuro" (Vivanco, Ángela, Curso de Derecho Constitucional, Tomo II, Santiago, Ediciones Universidad Católica, 2006, p.365). Y, reafirmando el tema, se ha sostenido que "no cabe duda alguna que el correo electrónico es un medio de comunicación persona a persona, que permite el desarrollo de diálogos comunicativos privados entre remitente y destinatario(s), de manera tal que se encuentra amparado por las normas del bloque constitucional de derechos humanos que conforman el sistema de garantía y protección de la inviolabilidad de las comunicaciones" (Álvarez Valenzuela, Daniel, "Inviolabilidad de las Comunicaciones Electrónicas", en Revista Chilena de Derecho Informático N° 5, Universidad de Chile, Santiago, 2004, p.197). 8) Que, lo anterior encuentra su fuente en las Actas de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución. En efecto, a fin de ampliar la protección que proporcionaba el artículo 10, N° 13, de la Constitución de 1925, la Carta Fundamental vigente se refiere a "comunicaciones privadas" a sugerencia del comisionado Guzmán, quien señaló que con el término correspondencia "generalmente se está apuntando solamente al correo en el sentido que le da el Diccionario y no a todo tipo de comunicaciones. Y, precisamente, derivando de esta búsqueda de lo genérico, desea sugerir a la Comisión si acaso el término más adecuado no fuera el de "comunicaciones privadas", porque comunicaciones cubre todo acto, no solo los que existen hoy, sino los que pueden existir mañana" (Actas Oficiales de la Comisión Constituyente, Sesión 129, 12 de junio de 1975, p.10). En igual sentido, el comisionado Silva Bascuñán señaló que la nueva redacción pretende cubrir "toda forma de comunicación intelectual y espiritual entre dos individuos proyectados el uno hacia el otro, por cualquier medio que esté dentro de las posibilidades técnicas del país y de la sociedad" (Ídem, p.4). 9) Que, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia ha sido especialmente protectora de ambas garantías. La Magistratura Constitucional ha destacado que "el respeto y protección de la dignidad y de los derechos a la privacidad de la vida y de las comunicaciones, son base esencial del desarrollo libre de la personalidad de cada sujeto, así como de su manifestación en la comunidad a través de los grupos intermedios autónomos con que se estructura la sociedad" (Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 389, de 28 de octubre de 2003, considerando 19). Enfatizando "el ligamen que existe entre la dignidad de la persona y el ejercicio de este derecho esencial (19 N° 5), pues la inviolabilidad de las comunicaciones privadas debe ser considerada una extensión, lógica e inevitable, sobre todo en la vida moderna, del carácter personalísimo o reservado que tienen ellas como base de la libertad individual y su proyección en los más diversos aspectos de la convivencia". Asimismo, ha sostenido que los correos electrónicos se enmarcan perfectamente dentro de la expresión "comunicaciones y documentos privados" que utiliza el artículo 19, N° 5, de la Constitución, pues "son comunicaciones, que se transmiten por canales cerrados, no por canales abiertos, y tienen emisores y destinatarios acotados. Por lo mismo, hay una expectativa razonable de que están a cubierto de injerencias y del conocimiento de terceros. En nada obsta a lo anterior el que no sea muy dificultoso interceptarlos o abrirlos" (Sentencia Rol N° 2153, de 11 de septiembre de 2012, considerando 42). 10) Que, de la misma forma y en lo que interesa, la jurisprudencia, tanto judicial como administrativa, también se ha pronunciado en favor de la protección de los correos electrónicos como parte de la esfera de intimidad y privacidad de las personas: a) El Juzgado de Letras del Trabajo de Copiapó, en su sentencia de 15 de septiembre de 2008, recaída en la causa RIT T-1-2008, concluyó que una conversación utilizando la herramienta Messenger es privada, sin que en ningún caso pueda estimarse como pública por estar respaldada en un computador, ya que para que ello pudiese estimarse, necesariamente, se requeriría una manifestación de voluntad de la parte emisora y receptora, o al menos de una de ellas; por lo que a falta de dicha manifestación debe entenderse que la información sigue siendo privada, ya que en ella por las características que envuelve -comunicación electrónica escrita y directa de una persona determinada a otra, también determinada, por un medio cerrado- demuestra una voluntad tal de excluir del conocimiento de lo comunicado a terceros, que de haberse estimado que alguien podría haber interferido en dicha comunicación, conociéndola de cualquier modo, lo más probable es que no la hubiesen realizado (considerando 7°). b) La Dirección del Trabajo, a su vez, ha confirmado la protección en el ámbito laboral señalando que el empleador puede regular las condiciones, frecuencia y oportunidad de uso de los correos electrónicos de la empresa "pero en ningún caso podrá tener acceso a la correspondencia electrónica privada enviada y recibida por los trabajadores" (Ordinario N° 2210/035, de 2009). c) La Contraloría General de la República - en consideración a la norma contenida en el D.S. N° 93, de 2006, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia- ha reconocido que los funcionarios de los órganos públicos pueden utilizar casillas institucionales para comunicaciones personales o privadas, a menos que expresamente la respectiva autoridad o jefe superior de servicio lo prohíba (Dictamen N° 38.224 de 2009). 11) Que, con fecha 3 de marzo de 2021, la Corte de Apelaciones de Santiago rechazó el Reclamo de Ilegalidad presentado en contra de la decisión del amparo Rol C8017-19, razonando que "la Constitución Política de la República, consagra derechos constitucionales en los números 4° y 5° del artículo 19, asegurando el respeto y protección de la vida privada de la persona y su familia, y la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, configurándose un estatuto constitucional de protección de la vida privada (...) en atención al marco legal referido, claro es para esta Corte, que los correos electrónicos cuya publicidad se pide, corresponden a comunicaciones privadas, se trata de mensajes específicos y determinados entre personas también determinadas, que sólo pueden acceder a ellos, los titulares de los correos; constituyendo actualmente una forma de común ocurrencia de comunicación entre los individuos". 12) Que, desde la perspectiva de la historia de la ley, en particular el proyecto de ley que modifica la ley N° 20.285, Sobre Acceso a la Información Pública (boletín N° 12.100-07), lo expuesto en la Sesión 148ª Ordinaria, de 15 de octubre de 2019, de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento de la Honorable Cámara de Diputados, que declaró inadmisible por inconstitucional la indicación sustitutiva a dicho proyecto de ley, presentada por el Honorable Diputado Sr. Leonardo Soto Ferrada, por medio de la cual se pretendía consagrar la publicidad de los correos electrónicos de los funcionarios públicos. 13) Que, dicha declaración de inadmisibilidad cobra relevancia para la adecuada interpretación que esta disidencia ha dado a la publicidad de dichos correos electrónicos, especialmente desde la perspectiva del elemento histórico de interpretación de la ley, consagrado en el artículo 19 del Código Civil, norma que indica, en lo pertinente, que para interpretar una expresión oscura de la ley, se puede recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestado en la historia fidedigna de su establecimiento. De ahí entonces que dicha declaración de inadmisibilidad con ocasión de un proyecto de ley es trascendente, particularmente porque de conformidad a lo establecido en el inciso 2° del artículo 24 de la ley N° 18.918, orgánica constitucional del Congreso Nacional, no pueden admitirse indicaciones contrarias a la Constitución Política y precisamente la idea de hacer públicos los correos electrónicos de los funcionarios públicos, vulnera el contenido esencial del artículo 19, N° 5, de la Constitución Política, razón más que suficiente para declarar inadmisible aquella indicación. Lo anterior refuerza la interpretación de esta disidente, en línea con lo resuelto de la misma forma por los tribunales superiores de justicia y por el Tribunal Constitucional. 14) Que, en consecuencia, los correos electrónicos se encuentran protegidos por la garantía contenida en el artículo 19, N° 5, de la Constitución Política de la República, lo que implica el deber positivo de protección de ese espacio de intimidad y, asimismo, prohíbe acciones u omisiones que puedan afectar el núcleo esencial de este derecho constitucional o su libre ejercicio, pues éstas contravendrían la seguridad que garantiza el numeral 26 del artículo 19 de la Carta Fundamental. 15) Que, el órgano requerido, para recabar la información solicitada deberá revisar las comunicaciones electrónicas solicitadas, lo que constituiría por sí sola una invasión inaceptable de la intimidad personal de los titulares de los correos electrónicos. Por ende, su publicidad es constitucionalmente admisible únicamente en los casos y formas que prescribe la ley. En efecto, el propio Tribunal Constitucional ha resuelto en sus sentencias Rol N° 226-95 (considerando 47), Rol N° 280-98 (considerando 29) y Rol N° 1365-2009 (considerando 23) que la limitación de un derecho fundamental no puede ser tolerada si no está rodeada de suficiente determinación y especificidad como para garantizar una protección adecuada a la esencia del derecho y a su libre ejercicio, en este caso, el derecho a la privacidad y a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas. 16) Que, en suma, la Ley de Transparencia no tiene la especificidad ni la determinación que le exige la Constitución Política para restringir el derecho que protege las comunicaciones vía correos electrónicos, pues no determina los casos ni las formas en que sería admisible la limitación de este derecho fundamental garantizado por el artículo 19, N° 5, de la Carta Fundamental, en función de resguardar al máximo posible la intimidad y la vida privada de su titular. En efecto, el Tribunal Constitucional en sentencia Rol N° 2246-12, recaída en recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, de fecha 31 de enero de 2013, razonó que "el acceso a comunicaciones privadas sólo puede permitirlo el legislador cuando sea indispensable para una finalidad de relevancia mayor, cuando sea necesario porque no hay otra alternativa disponible y lícita, bajo premisas estrictas, con una mínima intervención y nunca de manera constante y continua, sino que de forma limitada en el tiempo y siempre de modo específico, señalándose situaciones, personas y hechos" (considerando 57). 17) Que, por lo anterior, a criterio de este disidente, se configura respecto de los correos electrónicos enviados y recibidos en las casillas institucionales del órgano, la causal de secreto o reserva contenida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, debiéndose, en consecuencia, rechazarse el amparo deducido en este aspecto. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez. La Consejera doña Natalia González Bañados no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente. Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.