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DECISIÓN AMPARO ROL C6401-21</p>
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Entidad pública: Subsecretaría de Redes Asistenciales</p>
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Requirente: Marco Núñez Ossandón</p>
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Ingreso Consejo: 26.08.2021</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge el amparo deducido en contra de la Subsecretaría de Redes Asistenciales, ordenándose la entrega de información sobre instrucciones, consideraciones, metodología, medio de verificación y gestiones en relación al Ordinario C71/N° 806 de 17 de marzo de 2021, con el detalle que se indica.</p>
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Lo anterior, por cuanto se trata de información de naturaleza pública, respecto de la cual, no consta su remisión al solicitante en los términos consultados, no habiéndose alegado, a su vez, circunstancias de hecho ni causales de secreto o reserva que justifiquen la denegación de lo requerido.</p>
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Por decisión de mayoría, respecto a los correos electrónicos requeridos, toda vez que fueron generados desde una casilla institucional, en el ejercicio de competencias públicas. Aplica criterio contenido en las decisiones de amparos Roles C706-18, C710-18 y C1990-21.</p>
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En virtud del principio de divisibilidad, previo a la entrega, el órgano deberá tarjar aquellos datos personales y sensibles de contexto que pudieren estar contenidos en la información cuya entrega se ordena.</p>
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El presente acuerdo se adoptó con el voto disidente del Consejero don Francisco Leturia Infante, para quien se configura respecto de los correos electrónicos solicitados la causal de secreto o reserva de afectación de los derechos de las personas, procediendo; en consecuencia, rechazar el amparo deducido en dicho aspecto.</p>
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En sesión ordinaria N° 1234 del Consejo Directivo, celebrada el 2 de diciembre de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C6401-21.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 26 de julio de 2021, don Marco Núñez solicitó a la Subsecretaría de Redes Asistenciales, lo siguiente:</p>
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"Mediante Ord. C71/N° 806 de 17 de marzo de 2021 visada por la división de presupuesto, específicamente en la página N° 9 Letra G.1. Bienes de Uso menores a 3 U.T.M. deben ser considerados en el subtítulo presupuestario de gastos y bienes de consumo en el 22-04 Materiales de uso o consumo corriente, en el 22-04-013 Equipos menores o 22-04-999 Otros de acuerdo al clasificador presupuestario (...) creo que hay un error conceptual entre lo que es presupuesto y contabilidad (...) A.- El ordinario mencionado no considera la naturaleza del gasto (una silla por ejemplo sigue siendo silla independiente del valor individual del bien), por lo tanto en el caso de la silla siempre debe ser ejecutado 2904 mobiliarios y otros. B.- Siempre un bien de uso o adquisición de archivos no financieros debe seguir siendo ejecutado por el subtítulo 29 según corresponda y en el caso de que fuese menor a 3 U.T.M. Solo cambia la cuenta contable (activo a Gasto) por la 53214 Gastos en Bienes Muebles, pero siempre ejecutando ppto. del 29 en ningún caso subtitulo 22 de Bienes de Servicios y de Consumo; C.- En el ejemplo de la silla al ser un bien menor a 3 U.T.M. (Valor individual o precio unitario) debe ser ejecutado por 2904 mobiliarios y otros. Su contabilización debe ser registrada en una cuenta de gasto en este ejemplo por la 5321401 Gastos en Mobiliarios y Otros; D.- En el caso de la silla al ser un bien mayor a 3 U.T.M. debe ser ejecutado por 2904 mobiliarios y otros. Su contabilización debe ser registrada en una cuenta de activo del grupo 14 bienes de uso en este ejemplo por la 14106 Muebles y Enseres.</p>
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Mis solicitudes son:</p>
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1.- Por lo tanto concluyó que ¿existe una instrucción que no debe considerarse y una incorrecta interpretación de la norma (NICSP)?.</p>
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2.- Con respecto al mismo punto de la página N° 9 del Ord. C71/N° 806 de 17 de marzo de 2021 ¿Cuáles fueron las consideraciones del equipo de la división de presupuesto para instruir dicho procedimiento presupuestario y contable? se solicita actas, correos, etc.</p>
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3.- Se solicita copia de la Metodología y antecedentes que considero el equipo de la división de presupuesto del Minsal para instruir dicha instrucción?</p>
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4.- ¿Se solicita medio de verificación en la forma y fecha en que se distribuyó el Ord.C71/N° 806 de 17 de marzo de 2021 a los Servicio de Salud metropolitano sur oriente, Directores, Subdirectores administrativos de servicios de salud, Subdirectores médicos de salud, según distribución (última hora del Ord.)</p>
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5.- ¿El servicio de salud metropolitano sur oriente genero influencio para este oficio y de qué forma?</p>
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6.- ¿Se solicita todas las copias de los correos y antecedentes del Servicio de salud metropolitano sur oriente o de algún establecimiento de la red sur oriente sobre el tema en cuestión?".</p>
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2) AUSENCIA DE RESPUESTA Y AMPARO: El 26 de agosto de 2021, don Marcelo Núñez Ossandón dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Subsecretaría de Redes Asistenciales, fundado en la ausencia de respuesta a su solicitud.</p>
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3) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo y confirió traslado al Sr. Subsecretario de Redes Asistenciales, mediante Oficio N° E19283 de fecha 10 de septiembre de 2021, con el objeto de que presente sus descargos y observaciones.</p>
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Por medio de Resolución Exenta S/N remitida por correo electrónico de fecha 27 de octubre de 2021, al reclamante y a este Consejo, el órgano señaló que los correos electrónicos solicitados en el numeral 2 de la solicitud, fueron enviados y recibidos por funcionarios o ex funcionarios del organismo, a través de su casilla electrónica institucional, encontrándose impedida de entregar los mismos, en virtud de los dispuesto en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, y lo previsto en los numerales 4 y 5 del artículo 19 de la Constitución Política de la República. Sobre el particular, hizo presente jurisprudencia de la Corte Suprema, de Tribunal Constitucional y de este Consejo sobre la materia.</p>
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Por otra parte, en relación a lo pedido en el numeral 4, indicó que no es de competencia de la Subsecretaría de Redes Asistenciales, e indicó que en conformidad a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de Transparencia, se deriva al Servicio de Salud Metropolitano Sur Oriente.</p>
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Sobre los numerales 1 y 5, indicó que corresponde al ejercicio del derecho de petición contemplado en el artículo 19 N° 14 de la Constitución Política de la República.</p>
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Además, indicó que en relación a los numerales 2 y 3, se da cuenta de los siguientes antecedentes; Subtítulo 29 de la Ley N° 21.289, de Presupuesto del Sector Público correspondiente al año 2021, del Ministerio de Hacienda, que de acuerdo con lo señalado en el artículo 15 de la Ley de Transparencia, se encuentra disponible en el enlace web que indicó al efecto, Decreto N° 854 del año 2004, del Ministerio de Hacienda, que determina clasificaciones presupuestarias, que de acuerdo con lo señalado en el artículo 15 de la Ley de Transparencia, se encuentra disponible en el enlace que señaló; y Dictamen N° 21593/2019, de la Contraloría General de la República que se adjunta.</p>
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4) PRONUNCIAMIENTO DEL RECLAMANTE: En virtud de lo anterior, este Consejo, mediante Oficio N° E22017 de fecha 28 de octubre de 2021, solicitó al reclamante manifestar su conformidad o disconformidad respecto de la información que le habría remitido el órgano, y en caso de disconformidad, detallar qué información de la solicitada no le habría sido entregada.</p>
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Al respecto, por medio de correo electrónico de fecha 29 de octubre de 2021, el reclamante manifestó su disconformidad con lo informado por el órgano. Además, adjuntó Ordinario C71/N° 806 de 17 de marzo de 2021, consultas y respuesta realizadas a la Contraloría General de la República -CGR-, correos electrónicos que señala, oficio de la Cámara de Diputados a la CGR, y notificación de cargos por sumario en su contra.</p>
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5) COMPLEMENTO DE DESCARGOS DEL ORGANISMO: Mediante correo electrónico de fecha 29 de octubre de 2021, este Consejo solicitó al órgano: (1) Respecto de los correos electrónicos requeridos en la solicitud de acceso, señale si procedió conforme al artículo 20 de la Ley de Transparencia, en cuyo caso indique si los titulares de las casillas electrónicas presentaron su oposición a la solicitud que motiva el presente amparo; (2) De haber informado de la solicitud a terceros, acompañe a este Consejo todos los documentos incluidos en el procedimiento de comunicación, incluyendo copia de la respectiva comunicación, de los documentos que acrediten su notificación, de las oposiciones deducidas y de los antecedentes que den cuenta de la fecha en que éstas se presentaron ante el órgano que usted representa; (3) Proporcione los datos de contacto de los titulares de las casillas electrónicas respectivas -por ejemplo: nombre, dirección, número telefónico y correo electrónico-, a fin de evaluar una eventual aplicación de lo dispuesto en los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento.</p>
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Al respecto, mediante correo electrónico de fecha 3 de noviembre de 2021, el órgano informó que no se notificó a los terceros. En virtud de lo anterior, por comunicación electrónica de la misma fecha, solicitó al órgano remitir los datos de contacto de los terceros. No obstante lo anterior, a la fecha del presente acuerdo, no consta que el órgano hubiere informado sobre los datos de contacto de los mismos.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, primeramente, de los antecedentes tenidos a la vista consta que el requerimiento objeto de reclamación no fue contestado dentro del término legal, lo que constituye una infracción al artículo 14 de la Ley de Transparencia, así como al principio de oportunidad previsto en el artículo 11 letra h) del mismo cuerpo normativo. Se hace presente lo anterior, a efectos de que se adopten las medidas necesarias en lo sucesivo que permitan enmendar dicha infracción.</p>
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2) Que, resulta atingente tener presente que el artículo 8 inciso segundo de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional".</p>
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3) Que, luego, en relación a lo pedido en los numerales 1 y 5 del requerimiento, respecto de lo cual el órgano denegó lo pedido fundado en que, a su juicio, corresponde al ejercicio del derecho de petición contemplado en el artículo 19 N° 14 de la Constitución Política de la República, cabe señalar que en la medida que la respuesta a las consultas realizadas obren en alguno de los soportes documentales referidos en los artículos 5 y 10 inciso 2° de la Ley de Transparencia, lo requerido es susceptible de ser requerido al alero de la referida ley, constituyendo el ejercicio del derecho de acceso a la información consignado en el artículo 10 inciso 1° de la ley en comento. En virtud de lo anterior, y tratándose lo solicitado de información de naturaleza pública al alero de lo dispuesto en el artículo 8° inciso 2° de la Carta Fundamental, sobre instrucciones y eventuales gestiones en relación al oficio señalado, respecto de la cual no se alegó la concurrencia de causales de secreto o reserva que justifiquen su denegación, se acogerá el amparo en este punto, en la medida que lo requerido obre en soporte documental.</p>
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4) Que, por otra parte, respecto a lo solicitado en el numeral 4, esto es; información del medio de verificación del organismo en relación a la forma y fecha en que distribuyó el Ordinario C71 / N° 806 de 17 de marzo de 2021, que instruye medidas de gestión financiera año 2021, emitido por el Subsecretario de Redes Asistenciales y dirigido a los Directores de Servicios de Salud y Establecimientos Experimentales, y sobre lo cual el organismo derivó lo solicitado al Servicio de Salud Metropolitano Sur Oriente en conformidad a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de Transparencia que establece que "en caso que el órgano de la Administración requerido no sea competente para ocuparse de la solicitud de información o no posea los documentos solicitados, enviará de inmediato la solicitud a la autoridad que deba conocerla según el ordenamiento jurídico, en la medida que ésta sea posible de individualizar, informando de ello al peticionario", cabe hacer presente que la reclamada no indicó las razones por la cual determinó que la información solicitada no era de su competencia, en circunstancias que dice relación con el seguimiento y gestión documental de un oficio emanado desde el propio organismo, siendo el encargado de su distribución en los Servicios a los cuales va dirigido y que figuran en el documento señalado, específicamente en la parte final sobre "distribución". Por lo anterior, y considerando que no se advierte la concurrencia de causales de secreto o reserva que justifiquen la denegación de lo pedido, se acogerá el amparo en este punto, ordenándose la entrega de la información solicitada.</p>
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5) Que, a su turno, en relación a las consultas realizadas en los numerales 2 y 3, cabe hacer presente que, no obstante que la reclamada en sus descargos informó el enlace para acceder al subtitulo 29 de la Ley de Presupuesto del año 2021, al Decreto N° 854 del año 2004, de Hacienda, con las clasificaciones presupuestarias y el Dictamen N° 21593, de 2019, de la Contraloría General de la República, sobre existencia, provisiones y bienes de uso, los cuales se encuentran mencionados en el literal G1 del Ordinario C71/N° 806, de 17 de marzo de 2021 -acompañado por el reclamante en su pronunciamiento- y referidos además, por el mismo, en el requerimiento, cabe señalar que a juicio de este Consejo, lo informado por el órgano no permite satisfacer el requerimiento en los términos consultados, no informándose por el órgano específicamente sobre las consideraciones del equipo de la División de Presupuesto para instruir procedimeinto presupuestario y contable, y la indicación de la metodología considerada para instruir lo que se indica. Por consiguiente, y no habiéndose esgrimido alguna causal de secreto o reserva que ponderar, y que justifique la denegación de lo pedido, se acogerá el amparo en este punto.</p>
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6) Que, en cuanto a los correos electrónicos referidos en los numerales 2 -parte final- y 6, cabe señalar que, resulta atingente hacer presente que este Consejo, de manera unánime, se ha pronunciado a favor de la publicidad de aquellos que constituyen el o los fundamentos de un acto administrativo. Ello por aplicación de lo dispuesto en el artículo 8 inciso 2° de la Constitución Política de la República. Así se ha resuelto en las decisiones recaídas en los amparos Roles N° C864-12, C1320-12 y C2757-17. Criterio que, por lo demás, ha sido ratificado por la Excma. Corte Suprema en la sentencia recaída en el recurso de queja Rol 4060-2013 caratulada "Subsecretaría de Transportes con CPLT".</p>
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7) Que, por su parte, respecto de los correos electrónicos enviados o generados desde una casilla electrónica institucional, este Consejo, en decisión de mayoría dirimente, estima que son públicos, en la medida que digan relación directa con el ejercicio de competencias públicas. En efecto, el ejercicio actual de la función pública supone el uso de toda forma de comunicación para concretizar los fines que la Administración del Estado persigue, es por esto por lo que a cada funcionario se le otorga una casilla institucional financiada con recursos del erario nacional, sostenidas por la plataforma técnica de las entidades respectivas, con el objeto de facilitarles el cumplimiento de sus tareas.</p>
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8) Que, lo anterior es una concreción de los principios de eficiencia, eficacia y coordinación consagrados en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado - en adelante D.F.L. N° 1/19.653-. Luego, y siendo los correos electrónicos la herramienta que permite un intercambio eficaz de información, en tanto han venido a reemplazar, en parte, a los documentos administrativos contenidos en formato papel, tales como memorándums, oficios u ordinarios empleados por la Administración, no están ajenos al escrutinio y control social que la ciudadanía pueda hacer de ellos, en los términos dispuestos en los artículos 5 y 10 de la Ley de Transparencia y en el artículo 8, inciso segundo, de la Constitución Política de la República.</p>
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9) Que, en tal orden de ideas, si se estimara que los correos electrónicos institucionales enviados y recibidos por servidores públicos respecto de materias propias del desempeño de sus funciones son comunicaciones de carácter privado, se crearía un canal secreto que transformaría en reservados documentos esencialmente públicos por el solo hecho de ser remitidos por esa vía. Así ocurriría, por ejemplo, con los documentos adjuntos a un e-mail o con las respuestas que los órganos de la Administración otorgan electrónicamente, como ocurre en la mayoría de las solicitudes presentadas conforme a la Ley de Transparencia. De esta manera, el secreto o la reserva de la información dependen del contenido y no del continente. Sólo así son posibles el control y la participación ciudadana en el ejercicio de las funciones públicas y el adecuado ejercicio de la libertad de expresión.</p>
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10) Que, como manifestación de lo expuesto precedentemente, los correos electrónicos son empleados cada vez más, como fundamentos de actos o decisiones de los órganos de la Administración del Estado. Como ejemplo pueden verse las resoluciones N° 4.140 y 8.802, de 2009; N° 95, N° 270, N° 833, N° 1.178, N° 2.954, N° 2.957, N° 2.960, N° 3.084 y N° 3.787, de 2011; y N° 9.844, N° 9.920 y N° 9.951, todas de la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, así como el decreto supremo N° 634/2011, del mismo Ministerio; las resoluciones N° 661/2007 y N° 429/2008, de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, así como los decretos supremos N° 84/2004 y N° 13, N° 30 y N° 170, de 2006, todos de la misma cartera; la resolución N° 109/2011, de la Subsecretaría de Transportes; las resoluciones N° 550/2003 y N° 28/2007, ambas de la Subsecretaría de Economía, Fomento y Reconstrucción; y, el decreto supremo N° 157, de 2011, del Ministerio de Minería, todos ellos publicados en el Diario Oficial.</p>
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11) Que, la práctica señalada precedentemente no hace sino reconocer que estos correos constituyen una forma de comunicación formal entre los funcionarios públicos que forma parte del íter decisional en cada uno de esos casos, lo que supone reconocer que estas comunicaciones electrónicas tienen el carácter de información pública. A mayor abundamiento, las entidades públicas ponen servidores de correo electrónico a disposición de sus funcionarios y les entregan cuentas de correo sostenidas por la plataforma técnica de las entidades respectivas, con el objeto de facilitarles el cumplimiento de sus tareas. Se trata de una concreción de los principios de eficiencia, eficacia y coordinación establecidos en el D.F.L. N° 1/19.653.</p>
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12) Que, en consecuencia, se acogerá, asimismo, el amparo en este punto, en relación a la entrega de los correos electrónicos que fueron generados desde una casilla institucional, en el ejercicio de competencias públicas, teniendo en consideración lo razonado precedentemente.</p>
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13) Que, por último, en virtud del principio de divisibilidad, consagrado en el artículo 11 letra e) de la Ley de Transparencia, en forma previa a la entrega de la información, el órgano reclamado deberá tarjar todos aquellos datos personales y sensibles de contexto contenidos en la información cuya entrega se ordena, como por ejemplo, la cédula de identidad, el domicilio particular, la fecha de nacimiento, la nacionalidad, el estado civil, el teléfono, el correo electrónico particular, entre otros. Lo anterior en aplicación de lo previsto en el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República, en concordancia de lo dispuesto en los artículos 2° letras f) y g), 4 y 10 de la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33°, letra m), de la Ley de Transparencia. No obstante en el evento de que esta información o parte de ella no obre en poder del órgano, deberá comunicar dicha circunstancia al reclamante y a este Consejo, indicando detalladamente las razones que lo justifique.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger el amparo deducido por don Marco Núñez Ossandón en contra de la Subsecretaría de Redes Asistenciales, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Subsecretario de Redes Asistenciales, lo siguiente;</p>
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a) Entregue al reclamante la información consignada en el numeral 1° de lo expositivo, información sobre instrucciones, consideraciones, metodología, medio de verificación, gestiones y correos electrónicos en relación al Ordinario C71/N° 806 de 17 de marzo de 2021, con el detalle que se indica. Asimismo, en virtud del principio de divisibilidad consagrado en el artículo 11 letra e) de la Ley de Transparencia, en forma previa a la entrega de la información, el órgano reclamado deberá tarjar todos aquellos datos personales y sensibles de contexto contenidos en la información cuya entrega se ordena, como por ejemplo, la cédula de identidad, el domicilio particular, la fecha de nacimiento, la nacionalidad, el estado civil, el teléfono, el correo electrónico particular, entre otros. Lo anterior en aplicación de lo previsto en el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República, en concordancia de lo dispuesto en los artículos 2° letras f) y g), 4 y 10 de la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33°, letra m), de la Ley de Transparencia.</p>
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No obstante lo anterior, en el evento de que esta información o parte de ella no obre en poder del órgano, deberá comunicar dicha circunstancia al reclamante y a este Consejo, indicando detalladamente las razones que lo justifiquen.</p>
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b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Acredite la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Marco Núñez Ossandón y al Sr. Subsecretario de Redes Asistenciales.</p>
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VOTO DISIDENTE:</p>
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La presente decisión es acordada con el voto en contra del Consejero don Francisco Leturia Infante, quien estima que respecto de aquellos correos electrónicos que no constituyen antecedentes o fundamentos de un acto administrativo sino que únicamente corresponden a los generados desde una casilla institucional, el presente amparo debe ser rechazado, con base a las siguientes consideraciones:</p>
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1) Que, estiman en relación a los correos electrónicos solicitados que, tal como ocurre con las conversaciones telefónicas, cartas u otros medios de comunicación audiovisuales o radiofónicos, son interacciones entre personas individualmente consideradas, pudiendo incluir información, ideas, opiniones o juicios de valor confidenciales o privados, a pesar de que dichos correos electrónicos se generen en el ámbito del ejercicio de la función pública y sin perjuicio de que sean decantados en casillas institucionales. En efecto, se trata de una forma de comunicación que puede abarcar una multiplicidad de situaciones humanas o de hecho, similares a las que se producen a través de las llamadas telefónicas que las personas tienen día a día al interior de los órganos de la administración del Estado y que no tienen la relevancia necesaria para justificar su publicidad en aras del control social.</p>
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2) Que, cabe señalar que el Estado está al servicio de la persona humana y tiene el deber de respetar y promover los derechos fundamentales que emanan de su propia naturaleza, como lo señala expresamente la Constitución Política en sus artículos 1, inciso tercero, y 5, inciso segundo. Por su parte, los derechos constitucionales consagrados en los numerales 4° y 5° del artículo 19 de la Constitución, aseguran el respeto y protección a la vida privada de la persona y su familia, el primero, y la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, el segundo, configurando en conjunto el ámbito de protección de la vida privada. El correlato de este estatuto nacional es posible identificarlo en las disposiciones del artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles y en el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.</p>
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3) Que, en este sentido, la vida privada es "aquella que se ejecuta a vista de pocos, familiar y domésticamente, sin formalidad ni ceremonia alguna, particular y personal de cada individuo, que no es propiedad pública o estatal, sino que pertenece a particulares" (Silva B., Alejandro, en "Tratado de Derecho Constitucional", Tomo XI, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006, p.188). Asimismo, "el concepto de vida privada está directamente vinculado a la ‘intimidad’, a ese ámbito en que el ser humano y la gente de sus afectos conviven, conversan, se aman, planifican el presente y el futuro, comparten alegrías y tristezas, gozan del esparcimiento, incrementan sus virtudes y soportan o superan sus defectos, y fomentan sus potencialidades humanas para su progreso integral, todo ello sin la intervención o presencia de terceros" (Evans de la Cuadra, Enrique, en "Los Derechos Constitucionales", Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, p.212). De manera similar se sostiene que la vida privada es "el conjunto de los asuntos, conductas, documentos, comunicaciones, imágenes o recintos que, el titular del bien jurídico protegido, no desea que sean conocidos por terceros sin su consentimiento previo" (Cea Egaña, José Luis, en Derecho Constitucional, Tomo II Derecho, Deberes y Garantías, Ediciones Universidad Católica, Santiago, 2004, p.178). En este sentido, resulta indudable que la garantía constitucional de la vida privada abarca también los correos electrónicos, a la luz de su carácter de medio de comunicación privado, según lo expuesto en éste y en los considerandos precedentes.</p>
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4) Que, en el derecho comparado se ha señalado que "la existencia de una esfera privada, en la que los demás (poderes públicos o particulares) no pueden entrar sin el consentimiento de la persona, no implica solo un reconocimiento del altísimo valor que tiene la faceta privada de la vida humana, sino que constituye también una garantía básica de libertad: en un mundo donde toda la actividad de los hombres fuera pública, no cabría la autodeterminación individual. El constitucionalismo, así, exige diferenciar entre las esferas pública y privada y, por tanto, entre lo visible y lo reservado" (Diez - Picazo, Luis, Sistema de Derechos Fundamentales, Editorial Aranzadi S.A., Navarra, 2008, p.297). De la misma forma y desde la óptica del derecho a la intimidad, se ha definido a ésta como "el derecho a no ser molestado, y a guardar la conveniente reserva acerca de los datos de una persona que ésta no quiere divulgar. Es el derecho a mantener una vida privada sin interferencias de otras personas ni del Estado, con la garantía de que estos terceros no pueden invadir los aspectos reservados de la vida de las personas" (Balaguer C., Francisco et. al, Derecho Constitucional, Volumen II, Editorial Tecnos, Madrid, 1999, p.102). Por último, se ha afirmado que: "sí hay acuerdo en que el derecho a la intimidad consiste en el derecho a disfrutar de determinadas zonas de retiro y secreto de las que podemos excluir a los demás" (Pérez Royo, Javier; Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Políticas S.A., Madrid, 2000, p.395).</p>
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5) Que, en consecuencia, los correos electrónicos son una extensión moderna de la vida privada, en cuanto manifiestan una forma de comunicación de carácter personalísimo, por lo tanto, deben ser protegidos por el derecho a la vida privada, garantía que es base y expresión de la libertad individual y que está íntimamente ligada a la dignidad de las personas, valores fundamentales consagrados en el artículo 1° de la Constitución Política de la República.</p>
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6) Que, asimismo, los correos electrónicos se enmarcan en la expresión "comunicaciones y documentos privados" que utiliza el artículo 19, N° 5, de la Constitución Política de la República. Son comunicaciones que se transmiten por canales cerrados, no abiertos y tienen emisores y destinatarios acotados, y el hecho de que esos correos sean de funcionarios públicos no constituye por ello una excepción de tutela. En efecto, lo que se protege con esta garantía es la comunicación, sin distinguir si se hace por canales o aparatos financiados por el Estado. Por otra parte, no hay ninguna norma, ni en la Constitución ni en la ley, que pueda interpretarse para marginarlos de esta garantía. Si se aceptara que las comunicaciones de los funcionarios, por el hecho de ser tales, no están protegidas por el artículo 19, N° 5, de la Carta Fundamental, cualquiera podría interceptar, abrir o registrar esas comunicaciones, o cualquiera otra que se generara al interior de la Administración del Estado, como podría ser una comunicación telefónica. Eso sería peligroso no solo para los derechos de los ciudadanos, sino eventualmente también para el interés nacional y la seguridad de la Nación.</p>
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7) Que, por su parte, la doctrina comparte lo anteriormente expuesto. En efecto, se ha señalado que el numeral 5° del artículo 19 "comprende la protección de la correspondencia o de mensajes epistolares, telegráficos, telefónicos, radiales, por télex o por otros medios, que la técnica haga posible ahora y en el futuro" (Vivanco, Ángela, Curso de Derecho Constitucional, Tomo II, Santiago, Ediciones Universidad Católica, 2006, p.365). Y, reafirmando el tema, se ha sostenido que "no cabe duda alguna que el correo electrónico es un medio de comunicación persona a persona, que permite el desarrollo de diálogos comunicativos privados entre remitente y destinatario(s), de manera tal que se encuentra amparado por las normas del bloque constitucional de derechos humanos que conforman el sistema de garantía y protección de la inviolabilidad de las comunicaciones" (Álvarez Valenzuela, Daniel, "Inviolabilidad de las Comunicaciones Electrónicas", en Revista Chilena de Derecho Informático N° 5, Universidad de Chile, Santiago, 2004, p.197).</p>
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8) Que, lo anterior encuentra su fuente en las Actas de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución. En efecto, a fin de ampliar la protección que proporcionaba el artículo 10, N° 13, de la Constitución de 1925, la Carta Fundamental vigente se refiere a "comunicaciones privadas" a sugerencia del comisionado Guzmán, quien señaló que con el término correspondencia "generalmente se está apuntando solamente al correo en el sentido que le da el Diccionario y no a todo tipo de comunicaciones. Y, precisamente, derivando de esta búsqueda de lo genérico, desea sugerir a la Comisión si acaso el término más adecuado no fuera el de "comunicaciones privadas", porque comunicaciones cubre todo acto, no solo los que existen hoy, sino los que pueden existir mañana" (Actas Oficiales de la Comisión Constituyente, Sesión 129, 12 de junio de 1975, p.10). En igual sentido, el comisionado Silva Bascuñán señaló que la nueva redacción pretende cubrir "toda forma de comunicación intelectual y espiritual entre dos individuos proyectados el uno hacia el otro, por cualquier medio que esté dentro de las posibilidades técnicas del país y de la sociedad" (Ídem, p.4).</p>
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9) Que, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia ha sido especialmente protectora de ambas garantías. La Magistratura Constitucional ha destacado que "el respeto y protección de la dignidad y de los derechos a la privacidad de la vida y de las comunicaciones, son base esencial del desarrollo libre de la personalidad de cada sujeto, así como de su manifestación en la comunidad a través de los grupos intermedios autónomos con que se estructura la sociedad" (Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 389, de 28 de octubre de 2003, considerando 19). Enfatizando "el ligamen que existe entre la dignidad de la persona y el ejercicio de este derecho esencial (19 N° 5), pues la inviolabilidad de las comunicaciones privadas debe ser considerada una extensión, lógica e inevitable, sobre todo en la vida moderna, del carácter personalísimo o reservado que tienen ellas como base de la libertad individual y su proyección en los más diversos aspectos de la convivencia". Asimismo, ha sostenido que los correos electrónicos se enmarcan perfectamente dentro de la expresión "comunicaciones y documentos privados" que utiliza el artículo 19, N° 5, de la Constitución, pues "son comunicaciones, que se transmiten por canales cerrados, no por canales abiertos, y tienen emisores y destinatarios acotados. Por lo mismo, hay una expectativa razonable de que están a cubierto de injerencias y del conocimiento de terceros. En nada obsta a lo anterior el que no sea muy dificultoso interceptarlos o abrirlos" (Sentencia Rol N° 2153, de 11 de septiembre de 2012, considerando 42).</p>
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10) Que, de la misma forma y en lo que interesa, la jurisprudencia, tanto judicial como administrativa, también se ha pronunciado en favor de la protección de los correos electrónicos como parte de la esfera de intimidad y privacidad de las personas:</p>
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a) El Juzgado de Letras del Trabajo de Copiapó, en su sentencia de 15 de septiembre de 2008, recaída en la causa RIT T-1-2008, concluyó que una conversación utilizando la herramienta Messenger es privada, sin que en ningún caso pueda estimarse como pública por estar respaldada en un computador, ya que para que ello pudiese estimarse, necesariamente, se requeriría una manifestación de voluntad de la parte emisora y receptora, o al menos de una de ellas; por lo que a falta de dicha manifestación debe entenderse que la información sigue siendo privada, ya que en ella por las características que envuelve -comunicación electrónica escrita y directa de una persona determinada a otra, también determinada, por un medio cerrado- demuestra una voluntad tal de excluir del conocimiento de lo comunicado a terceros, que de haberse estimado que alguien podría haber interferido en dicha comunicación, conociéndola de cualquier modo, lo más probable es que no la hubiesen realizado (considerando 7°).</p>
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b) La Dirección del Trabajo, a su vez, ha confirmado la protección en el ámbito laboral señalando que el empleador puede regular las condiciones, frecuencia y oportunidad de uso de los correos electrónicos de la empresa "pero en ningún caso podrá tener acceso a la correspondencia electrónica privada enviada y recibida por los trabajadores" (Ordinario N° 2210/035, de 2009).</p>
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c) La Contraloría General de la República - en consideración a la norma contenida en el D.S. N° 93, de 2006, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia- ha reconocido que los funcionarios de los órganos públicos pueden utilizar casillas institucionales para comunicaciones personales o privadas, a menos que expresamente la respectiva autoridad o jefe superior de servicio lo prohíba (Dictamen N° 38.224 de 2009).</p>
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11) Que, con fecha 3 de marzo de 2021, la Corte de Apelaciones de Santiago rechazó el Reclamo de Ilegalidad presentado en contra de la decisión del amparo Rol C8017-19, razonando que "la Constitución Política de la República, consagra derechos constitucionales en los números 4° y 5° del artículo 19, asegurando el respeto y protección de la vida privada de la persona y su familia, y la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, configurándose un estatuto constitucional de protección de la vida privada (...) en atención al marco legal referido, claro es para esta Corte, que los correos electrónicos cuya publicidad se pide, corresponden a comunicaciones privadas, se trata de mensajes específicos y determinados entre personas también determinadas, que sólo pueden acceder a ellos, los titulares de los correos; constituyendo actualmente una forma de común ocurrencia de comunicación entre los individuos".</p>
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12) Que, desde la perspectiva de la historia de la ley, en particular el proyecto de ley que modifica la ley N° 20.285, Sobre Acceso a la Información Pública (boletín N° 12.100-07), lo expuesto en la Sesión 148ª Ordinaria, de 15 de octubre de 2019, de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento de la Honorable Cámara de Diputados, que declaró inadmisible por inconstitucional la indicación sustitutiva a dicho proyecto de ley, presentada por el Honorable Diputado Sr. Leonardo Soto Ferrada, por medio de la cual se pretendía consagrar la publicidad de los correos electrónicos de los funcionarios públicos.</p>
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13) Que, dicha declaración de inadmisibilidad cobra relevancia para la adecuada interpretación que esta disidencia ha dado a la publicidad de dichos correos electrónicos, especialmente desde la perspectiva del elemento histórico de interpretación de la ley, consagrado en el artículo 19 del Código Civil, norma que indica, en lo pertinente, que para interpretar una expresión oscura de la ley, se puede recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestado en la historia fidedigna de su establecimiento. De ahí entonces que dicha declaración de inadmisibilidad con ocasión de un proyecto de ley es trascendente, particularmente porque de conformidad a lo establecido en el inciso 2° del artículo 24 de la ley N° 18.918, orgánica constitucional del Congreso Nacional, no pueden admitirse indicaciones contrarias a la Constitución Política y precisamente la idea de hacer públicos los correos electrónicos de los funcionarios públicos, vulnera el contenido esencial del artículo 19, N° 5, de la Constitución Política, razón más que suficiente para declarar inadmisible aquella indicación. Lo anterior refuerza la interpretación de estos disidentes, en línea con lo resuelto de la misma forma por los tribunales superiores de justicia y por el Tribunal Constitucional.</p>
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14) Que, en consecuencia, los correos electrónicos se encuentran protegidos por la garantía contenida en el artículo 19, N° 5, de la Constitución Política de la República, lo que implica el deber positivo de protección de ese espacio de intimidad y, asimismo, prohíbe acciones u omisiones que puedan afectar el núcleo esencial de este derecho constitucional o su libre ejercicio, pues éstas contravendrían la seguridad que garantiza el numeral 26 del artículo 19 de la Carta Fundamental.</p>
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15) Que, el órgano requerido, para recabar la información solicitada deberá revisar las comunicaciones electrónicas solicitadas, lo que constituiría por sí sola una invasión inaceptable de la intimidad personal de los titulares de los correos electrónicos. Por ende, su publicidad es constitucionalmente admisible únicamente en los casos y formas que prescribe la ley. En efecto, el propio Tribunal Constitucional ha resuelto en sus sentencias Rol N° 226-95 (considerando 47), Rol N° 280-98 (considerando 29) y Rol N° 1365-2009 (considerando 23) que la limitación de un derecho fundamental no puede ser tolerada si no está rodeada de suficiente determinación y especificidad como para garantizar una protección adecuada a la esencia del derecho y a su libre ejercicio, en este caso, el derecho a la privacidad y a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas.</p>
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16) Que, en suma, la Ley de Transparencia no tiene la especificidad ni la determinación que le exige la Constitución Política para restringir el derecho que protege las comunicaciones vía correos electrónicos, pues no determina los casos ni las formas en que sería admisible la limitación de este derecho fundamental garantizado por el artículo 19, N° 5, de la Carta Fundamental, en función de resguardar al máximo posible la intimidad y la vida privada de su titular. En efecto, el Tribunal Constitucional en sentencia Rol N° 2246-12, recaída en recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, de fecha 31 de enero de 2013, razonó que "el acceso a comunicaciones privadas sólo puede permitirlo el legislador cuando sea indispensable para una finalidad de relevancia mayor, cuando sea necesario porque no hay otra alternativa disponible y lícita, bajo premisas estrictas, con una mínima intervención y nunca de manera constante y continua, sino que de forma limitada en el tiempo y siempre de modo específico, señalándose situaciones, personas y hechos" (considerando 57).</p>
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17) Que, por lo anterior, a criterio del Consejero don Francisco Leturia Infante, se configura respecto de los correos electrónicos enviados y recibidos en las casillas institucionales, la causal de secreto o reserva contenida en el artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia, debiéndose, en consecuencia, rechazar el amparo deducido en este punto.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez. La Consejera doña Natalia González Bañados no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.</p>