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DECISIÓN AMPARO ROL C6463-21</p>
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Entidad pública: Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI)</p>
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Requirente: Manuel Pinto Contreras</p>
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Ingreso Consejo: 29.08.2021</p>
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RESUMEN</p>
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Se rechaza el amparo deducido en contra de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, respecto de información sobre la constitución de la comunidad indígena individualizada.</p>
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Lo anterior, por contener datos personales sensibles, cuya divulgación puede afectar los derechos de sus titulares, cuya oposición a su entrega fue manifiesta. Además, dichos antecedentes no han servido de fundamento a resolución alguna de la reclamada.</p>
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En sesión ordinaria N° 1237 del Consejo Directivo, celebrada el 14 de diciembre de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C6463-21.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: Con fecha 20 de julio de 2021, don Manuel Pinto Contreras solicitó a la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena - en adelante también CONADI-, respecto de la Comunidad Diaguita Flor de Espino, "copia del expediente con la información que acredite la creación de dicha comunidad, el carácter de esta y el nombre de las familias que la componen. El número que tengo de su inscripción en el Registro de Comunidades Indígenas es el 24".</p>
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2) RESPUESTA: La Corporación Nacional de Desarrollo Indígena mediante Carta N° 180, de fecha 17 de agosto de 2021, informó que "En atención a la materia y los derechos que pueden afectar a terceros de conformidad al art. N° 20 de la Ley N° 20.285, se procedió a notificar a la Comunidad indígena Diaguita Flor de Espino de Canela, quienes en tiempo y forma se han opuesto a la entrega de los antecedentes requeridos en vuestra solicitud de información, quedando imposibilitado este Servicio de realizar la entrega de los mismos".</p>
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3) AMPARO: Con fecha 29 de agosto de 2021, don Manuel Pinto Contreras dedujo amparo a su derecho de acceso en contra de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, fundado en la respuesta negativa a la solicitud.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Director Nacional de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, mediante Oficio N° E19955, de fecha 22 de septiembre de 2021, para que formule sus descargos y observaciones.</p>
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El órgano reclamado, por medio de Oficio N° 1010, de fecha 7 de octubre de 2021, hizo presente lo dispuesto en los artículos 9, 10 y 11 de la ley N° 19.253, que establece normas sobre protección, desarrollo y fomento de los indígenas y crea la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena -en adelante ley N° 19.253-; en relación con el Título II del Decreto Supremo N° 392, año 1994, del Ministerio de Planificación y Cooperación, aprueba Reglamento que regula la acreditación de calidad de indígena, para la constitución de comunidades indígenas y para la protección del patrimonio histórico de las culturas indígenas - en adelante D.S. N° 392-. En tal sentido, señaló que la constitución de las comunidades indígenas sólo se realizará mediante acuerdo de asamblea (según requisitos que se señalan), la que contará con la presencia de un Notario Público, Oficial del Registro Civil o Secretario Municipal, quienes darán fe de aquello y levantarán acta de acuerdo, instancia en la cual la CONADI no interviene, así como tampoco tiene atribución alguna.</p>
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Realizado el procedimiento antes mencionado, la comunidad indígena deberá ingresar el acta de constitución en las oficinas de CONADI, cuyo Directivo o Jefe de Oficina, deberá inscribirla en el Registro de Comunidades Indígenas, quienes tal y como menciona el Dictamen N° 124.532, año 2021, de la Contraloría General de la República, no puede negarse a registrarla, debiendo cumplir con su obligación de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos para tal efecto y "mantener un Registro de Comunidades y Asociaciones Indígenas", en conformidad a lo dispuesto en el artículo 39 de la ley N° 19.253. Así, la comunidad indígena gozará de personalidad jurídica por el sólo hecho de realizar el depósito del acta antes señalado.</p>
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De esta forma, sostuvo que lo solicitado constituye información privada que ha sido voluntariamente proporcionada y que no ha sido fundamento de acto o resolución administrativa alguna, los que, además, no fueron obtenidos por fuentes accesibles al público, y, a su vez, no cumple con los preceptos relacionados con los documentos que son públicos establecidos en los artículos 5 y 10 de la Ley de Transparencia. Además, contiene la individualización de las personas que la integran, de su grupo familiar e historia cultural y familiar de ésta cuyo tratamiento debe obedecer a lo prescrito en los artículos 2, 7 y 10 de la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada - en adelante ley N° 19.628-, configurándose la causal de secreto dispuesta en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia.</p>
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En atención a lo señalado, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, notificaron a la comunidad indígena en cuestión, quien manifestó su oposición a la entrega de los antecedentes solicitados, por concurrir la causal de secreto establecida en el artículo 21 N° 2 de la ley señalada, haciendo especial referencia a que "la Comunidad indígena Diaguita es de Tronco familiar ha conformado de acuerdo a lo establecido en la Ley pero todavía se encuentra en proceso de revisión de antecedentes para la obtención de su personalidad jurídica definitiva." De esta forma, CONADI quedó imposibilitada de otorgar acceso a lo reclamado.</p>
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5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL TERCERO INVOLUCRADO: En conformidad a lo prescrito en el artículo 25 de la Ley de Transparencia, el Consejo Directivo de esta Corporación acordó conferir traslado del amparo deducido a la Comunidad Indígena Flor de Espino de Canela, mediante Oficio N° E21323, de fecha 15 de octubre de 2021, en su calidad de tercero a quien se refiere la información solicitada, a fin de que presente sus descargos y observaciones a este amparo.</p>
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Sin embargo, a la fecha de la presente decisión la comunidad consultada no presentado sus descargos y observaciones ante este Consejo.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que el presente amparo se funda en la respuesta negativa a la solicitud de acceso. Al respecto, el órgano reclamado alegó que atendida la oposición manifestada por la Comunidad Indígena por cuyos antecedentes se consultan, se encuentran impedidos de proporcionar lo requerido en virtud de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia. Además, alegó la concurrencia de la causal de secreto o reserva dispuesta en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia.</p>
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2) Que, a modo de contexto, se debe señalar que el artículo 9 de la ley N° 19.253, establece que "Para los efectos de esta ley se entenderá por Comunidad Indígena, toda agrupación de personas pertenecientes a una misma etnia indígena y que se encuentren en una o más de las siguientes situaciones: a) Provengan de un mismo tronco familiar; b) Reconozcan una jefatura tradicional; c) Posean o hayan poseído tierras indígenas en común, y d) Provengan de un mismo poblado antiguo". De esta forma, según lo dispone el artículo 10 de la ley señalada, la constitución de dichas comunidades "será acordada en asamblea que se celebrará con la presencia del correspondiente notario, oficial del Registro Civil o Secretario Municipal. // En la Asamblea se aprobarán los estatutos de la organización y se elegirá su directiva. De los acuerdos referidos se levantará un acta, en la que se incluirá la nómina e individualización de los miembros de la Comunidad, mayores de edad, que concurrieron a la Asamblea constitutiva, y de los integrantes de sus respectivos grupos familiares. La Comunidad se entenderá constituida si concurre, a lo menos, un tercio de los indígenas mayores de edad con derecho a afiliarse a ella. Para el solo efecto de establecer el cumplimiento del quórum mínimo de constitución, y sin que ello implique afiliación obligatoria, se individualizará en el acta constitutiva a todos los indígenas que se encuentren en dicha situación. Con todo, se requerirá un mínimo de diez miembros mayores de edad. // Una copia autorizada del acta de constitución deberá ser depositada en la respectiva Subdirección Nacional, Dirección Regional u Oficina de Asuntos Indígenas de la Corporación, dentro del plazo de treinta días contados desde la fecha de la Asamblea, debiendo el Subdirector Nacional, Director Regional o Jefe de la Oficina, proceder a inscribirla en el Registro de Comunidades Indígenas, informando a su vez, a la Municipalidad respectiva. // La Comunidad Indígena gozará de personalidad jurídica por el solo hecho de realizar el depósito del acta constitutiva. Cualquier persona que tenga interés en ello podrá solicitar a la Corporación el otorgamiento de un certificado en el que conste esta circunstancia". (Énfasis agregado)</p>
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3) Que, las facultades legales de la reclamada respecto de la inscripción de las comunidades indígenas en el respectivo registro, está establecida en el artículo 11 de la ley N° 19.253, en el cual se prescribe que "La Corporación no podrá negar el registro de una Comunidad Indígena. Sin embargo, dentro del plazo de treinta días contados desde la fecha del depósito de los documentos, podrá objetar la constitución de la Comunidad Indígena si no se hubiere dado cumplimiento a los requisitos que la ley y el reglamento señalan para su formación y para la aprobación de sus estatutos, todo lo cual será notificado por carta certificada al presidente del directorio de la respectiva Comunidad Indígena. // La Comunidad Indígena deberá subsanar las observaciones efectuadas dentro del plazo de ciento veinte días contados desde la recepción de la carta certificada. Si así no lo hiciere, la personalidad jurídica caducará por el solo ministerio de la ley y los miembros de la directiva responderán solidariamente por las obligaciones que la Comunidad Indígena hubiere contraído en ese lapso". (Incisos primero y segundo) Por su parte, en el artículo 39 letra g) de la ley mencionada, se señala dentro de las funciones de la CONADI, la de "Mantener un Registro de Comunidades y Asociaciones Indígenas y un Registro Público de Tierras Indígenas sin perjuicio de la legislación general de Registro de la Propiedad Raíz".</p>
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4) Que, la reclamada en su página web institucional señala, dentro de sus servicios, el "Registro de Comunidades y Asociaciones Indígenas" indicando a su respecto lo siguiente: "Este Registro creado al amparo de la Ley N° 19.253 tiene a su cargo la Inscripción y Registro de Comunidades y Asociaciones indígenas y otorgar personalidad jurídica cuando sea necesario. La administración y mantención del Registro le corresponde a la CONADI, según lo establecido en el art. 39, letra G de la Ley Indígena. La oficina territorial respectiva procede a estudiar e inscribir las comunidades y asociaciones que se presenten para su incorporación y registro. De cada presentación se forma un expediente administrativo numerado el que paralelamente se incorpora a una base de datos de incorporada en la intranet de CONADI en plataforma Internet. En la práctica este servicio resguarda todo el historial organizacional de las Comunidades y Asociaciones indígenas, desde la promulgación de la ley indígena. Existen requisitos para la constitución de Comunidades y Asociaciones Indígenas, establecidos por la Ley y procedimientos internos. A la fecha se han constituido 3.213 comunidades y 1.843 Asociaciones indígenas". (En: http://www.conadi.gob.cl/registro-de-comunidades-y-asociaciones-indigenas, revisado con fecha 2 de diciembre de 2021)</p>
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5) Que, en consecuencia, lo reclamado obra en poder de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, por lo tanto, en principio se trataría de información de naturaleza pública, la que fue denegada atendida la oposición manifestada por los terceros por cuyos antecedentes se consultan, y por concurrir la causal de excepción dispuesta en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, al tratarse de datos sensibles de las personas que conforman la comunidad en cuestión, cuyo tratamiento se encuentra protegido por lo establecido en la ley N° 19.628. En este punto, se debe tener presente que por medio de la ley N° 21.096, que establece el derecho a la protección de los datos personales, se consagró éste a nivel constitucional, incorporándolo en el texto del artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República; condición que debe ser considerada al ponderar la aplicación del derecho de acceso a la información pública.</p>
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6) Que, en cuanto a la información solicitada, cabe hacer presente lo razonado por este Consejo en el amparo Rol C512-11, en orden a "Que la etnia de una persona determinada, por tratarse de información propia de su vida privada o intimidad, que da cuenta de su origen racial, constituye un dato sensible, cuya comunicación a terceros se encuentra prohibida expresamente por el legislador (...). Así las cosas, los artículos 7° y 10 de la Ley N° 19.628 -en relación al artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia y 7 N° 2 de su Reglamento- han descrito en forma expresa el contenido de la información cuyo secreto debe ser cautelado, a saber, los datos sensibles de las personas, particularmente, su origen racial o étnico (...)". Dicho criterio respecto de la anotada información ha sido igualmente sostenido por esta Corporación en las decisiones de amparos Roles C4042-16, C4043-16, C1762-17, C2294-18 y C5475-18, entre otras, relevando el carácter sensible de los datos referidos al origen racial o étnico de las personas.</p>
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7) Que, por lo tanto, la información solicitada está conformada, principalmente, por datos que han sido recolectados de una fuente no accesible al público, por lo cual le resulta aplicable la regla de secreto contemplada por el artículo 7 de la ley N° 19.628, que exige a quienes trabajen en el tratamiento de datos personales, "tanto en organismos públicos como privados, están obligadas a guardar secreto sobre los mismos, cuando provengan o hayan sido recolectados de fuentes no accesibles al público". Así, se ha señalado que al ser este un cuerpo normativo especial en materia de tratamiento de datos personales debe reconocerse que mediante la regla de secreto contenida en su artículo 7 el legislador ha ponderado que la divulgación de estos datos importaría afectar los derechos de las personas en los términos del N° 2 del artículo 21 de la Ley de Transparencia, particularmente, el derecho a la vida privada en su vertiente positiva, esto es, la autodeterminación informativa, como poder de control sobre la información propia.</p>
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8) Que, desde la perspectiva de la protección de los datos personales, conforme mandata el artículo 9 de la ley N° 19.628 "los datos personales deben utilizarse sólo para los fines para los cuales hubieren sido recolectados, salvo que provengan o se hayan recolectado de fuentes accesibles al público". Por su parte, el artículo 10 del cuerpo legal en análisis, previene que no pueden ser objeto de tratamiento los datos sensibles, salvo cuando la ley lo autorice, exista consentimiento del titular o sean datos necesarios para la determinación u otorgamiento de beneficios de salud que correspondan a sus titulares; circunstancias que no concurren en el presente caso, pues se cuenta con la oposición expresa de sus titulares respecto de la divulgación de sus datos.</p>
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9) Que, a mayor abundamiento, la reclamada sostuvo que los antecedentes requeridos no han servido de fundamento a ninguna resolución. En este punto, cabe hacer presente que según la normativa sectorial citada en los considerandos anteriores: "La Comunidad Indígena gozará de personalidad jurídica por el solo hecho de realizar el depósito del acta constitutiva"; y que sólo en el evento de que sea necesaria alguna subsanación el órgano deberá comunicar aquello a la comunidad respectiva. Razón por la cual, resulta coherente lo alegado por la CONADI, en orden a que lo pedido no constituye antecedente de acto administrativo alguno. Además, se considera que la inscripción de una comunidad en el registro respectivo y la obtención de personalidad jurídica correspondiente, no constituyen hechos respecto de los cuales sea necesario un control social, pues no hay involucrado en estos la asignación de recursos públicos o autorizaciones a fiscalizar, en esta instancia.</p>
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10) Que, en consecuencia, la divulgación de la información solicitada puede afectar los derechos de sus titulares, razón por la cual, se rechazará el amparo por concurrir la causal de secreto o reserva dispuesta en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en relación con lo prescrito en el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República, y de la ley N° 19.628.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Rechazar el amparo deducido por don Manuel Pinto Contreras en contra de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, por concurrir la causal de secreto o reserva dispuesta en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en relación con lo prescrito en el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República, y de la ley N° 19.628, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Manuel Pinto Contreras, al Sr. Director Nacional de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena y al tercero involucrado en este amparo.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.</p>