Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C529-09

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Reclamante:	CONSTRUCTORA ARAYA S.A.
Reclamado:	MUNICIPALIDAD DE CABILDO
Resumen del caso: Se solicita amparo en contra de la Municipalidad (Cabildo) por denegar solicitud de acceso a información relativa a detalle de la evaluación para la adjudicación y ofertas a propuesta pública de “Construcción Pavimentación Bellavista – Nueva Cabildo, Cabildo”. El Consejo acoge parcialmente el amparo ya que estima que el reclamante ha recibido respuesta a su requerimiento y que ésta era satisfactoria, por esto se entiende que se ha cumplido con la obligación de entrega de la información requerida, si bien de manera extemporánea.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	4/30/2010
Consejeros:	-
Legislación aplicada:	Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:
Jurisprudencia a:	C204-09
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Descriptores jurídicos:
Descriptores analíticos:	Gestión y administración territorial (Urbanismo)

DECISIÓN AMPARO Nº C529-09 Entidad pública: I. Municipalidad de Cabildo Requirente: Antonio Oneto Sessarego Ingreso Consejo: 25.11.2009 En sesión ordinaria N° 121 de su Consejo Directivo, celebrada el 19 de enero de 2010, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del reclamo Rol C529-09. <h3> VISTOS:</h3> Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; la Ley N° 20.285, de 2008, sobre acceso a la información pública; la Ley N° 19.880, del 2003, que establece las bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el D.F.L. N° 1–19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; los D.S. N° 13/2009 y N° 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285 y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. <h3> TENIENDO PRESENTE:</h3> 1) Solicitud de Acceso: Don Antonio Oneto Sessarego el 22 de octubre de 2009, solicitó al Alcalde de la I. Municipalidad de Cabildo, en relación a la propuesta pública “Construcción Pavimentación Bellavista – Nueva Cabildo, Cabildo”, el detalle de la evaluación para la adjudicación de dicha propuesta y las ofertas presentadas por los restantes oferentes. 2) Respuesta: El Alcalde de la I. Municipalidad de Cabildo, mediante Ordinario N° 403, de 3 de noviembre de 2009, respondió a dicho requerimiento señalando lo siguiente: a) Una vez tramitado el Decreto Alcaldicio de adjudicación se publicará en el portal www.mercadopublico.cl. b) Por otro lado el artículo 21 de la Ley de Transparencia establece limitaciones para dar a conocer la información referida a las ofertas, particularmente en el numeral 2, por lo que estima que el Municipio se ve imposibilitado de proporcionar información que afecte los derechos involucrados directamente con los demás oferentes. c) No obstante lo anterior y de manera de responder a la presentación del solicitante, señala que los criterios de evaluación y sus ponderaciones son conocidas por todos los oferentes, la metodología de presentación de los participantes depende de cada Empresa y siempre va a tender a la obtención de el máximo puntaje. Agrega que la Unidad Técnica considera que la interpretación adecuada de la pauta de evaluación, y la profundización del general de los antecedentes técnicos de proyecto, puede entregar al oferente las herramientas necesarias para lograr una disminución de errores en su presentación. d) Por último, informa, que el Municipio que preside se reserva el derecho de solicitar a los mandantes relacionados con los proyectos ejecutados según currículo de la empresa, cotejando con los antecedentes acompañados en la propuesta, ya que como Unidad Técnica les cabe la enorme responsabilidad de responder frente a la Comunidad por el desarrollo urbano, plasmado en los diferentes programas de desarrollo y su correcta ejecución y, bajo el mismo tenor, señala que el Municipio es soberano en sus decisiones y que los oferentes al momento de la postulación, específicamente en el punto 2 de la Declaración Jurada, aceptan dicha soberanía. 3) Amparo: Don Antonio Oneto Sessarego dedujo amparo el 25 de noviembre de 2009 en contra de la I. Municipalidad de Cabildo, fundamentado en que: a) Explica que la I. Municipalidad de Cabildo llamó a la licitación pública para adjudicar el contrato de obra denominado “Construcción Pavimentación Bellavista - Nueva Cabildo”, Código BIP 30078501-0, mediante Decreto Alcaldicio N° 1298 de fecha 3 de Septiembre de 2009. Con fecha 22 de octubre de 2009, mediante fax, la Ilustre Municipalidad de Cabildo a través del Director de Secplan informó a su representada que la empresa Constructora VIMA LTDA. -la de más alto precio- se adjudicó la propuesta y que los demás oferentes podían retirar sus boletas de seriedad de la oferta. b) La negativa de la información, en virtud de la causal de secreto o reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, señala, es injustificada e ilegal, ya que se la información de que se trata es pública y corresponde a un acto administrativo agotado con una propuesta pública ya adjudicada y, agrega, más aún, de la respuesta resulta evidente que el municipio no siguió el procedimiento establecido en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, ni hay constancia de la existencia de oposición de un tercero a la difusión de la información. 4) Descargos u observaciones del organismo: El Consejo Directivo de este Consejo, acordó admitir a tramitación este amparo trasladándolo, mediante Oficio N° 1037, de 18 de diciembre de 2009, al Alcalde de la I. Municipalidad de Cabildo, en el cual se le solicita que al momento de formular los descargos pertinentes, informe al Consejo si la solicitud de información fue puesta en conocimiento de terceros que, a juicio de dicho municipio, podrían resultar afectados por la divulgación de la información y, en su caso, remitir dicha comunicación y su respectiva oposición. Éste respondió mediante Ordinario N° 17, de 11 de enero de 2009, señalando principalmente que: a) El Municipio que preside llamó a licitación pública para adjudicar el contrato de obra denominado “Construcción Pavimentación Bellavista – Nueva Cabildo” mediante decreto alcaldicio N° 1298, de 3 de septiembre de 2009, el cual se realiza en base a proyectos del Fondo Nacional de Desarrollo Regional, Región de Valparaíso. Así, el 19 de octubre de 2009, la comisión evaluadora del proyecto, evaluó exhaustivamente todas las propuestas, entre las que se encontraba la de “Constructora Araya S.A.”. b) Reconoce que la “Constructora Araya S.A.” remitió carta al Municipio en la cual solicitaba la necesidad de conocer el detalle respecto de la evaluación de la propuesta pública del proyecto de pavimentación y de las ofertas entregadas por las restantes empresas y que la denegación a la información, en su oportunidad, se funda en que el decreto alcaldicio de adjudicación de la propuesta pública no estaba completamente tramitado bajo el procedimiento administrativo que corresponde, por ende el acto administrativo no se encuentra agotado y la información respectiva no podía ser de conocimiento público y general. Por lo anterior, agrega, la I. Municipalidad de Cabildo, se amparó en dicha oportunidad en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, ya que en este caso entregar información, el Municipio sostenía que podría perjudicar a través de la publicidad de la información relativa al ámbito comercial o económico de los demás oferentes. c) Señala que el Municipio, con la finalidad de dar diligencia a la reclamación pone a disposición del Consejo para la Transparencia, la documentación respaldatoria del proceso de evaluación. d) Por otra parte, pone de manifiesto, que la misma empresa dedujo demanda de impugnación de la licitación pública ante el Tribunal de Contratación Pública, causa rol 125-2009, con fecha anterior al presente reclamo, que actualmente se encuentra en etapa de prueba, lo que demuestra – a su juicio- el grado de conocimiento que tiene la empresa del proceso de adjudicación de la licitación pública de la obra antes mencionada, ya sea criterios de evaluación, ponderaciones, calificaciones, entre otros, por lo que le llama la atención que dicha empresa inicie una acción en sede judicial y posterior a ello, sin que todavía exista sentencia en la causa que se pronuncie sobre el fondo del asunto, inicie reclamo ante el Consejo para la Transparencia. <h3> Y CONSIDERANDO:</h3> 1) Que lo solicitado en este caso es el detalle de la evaluación para la adjudicación de una licitación pública y las ofertas presentadas por los restantes oferentes –las ofertas aceptadas y que fueron evaluadas son tres en total, incluyendo la del reclamante-, en dicho proceso adjudicatorio. Que en el caso de la evaluación de las propuestas para la adjudicación se trata de información pública de acuerdo a lo establecido en los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia, toda vez que se trata de un antecedente necesario para la adopción de la decisión que adjudica dicha licitación y emana de un órgano público. En el caso de las ofertas, si bien se trata de información generada por privados y que obra en poder de un órgano de la Administración del Estado, es un antecedente necesario y fundamento de una decisión pública, cual es la adjudicación de una licitación pública, por lo que se trata también de información pública, salvo que concurra alguna de las causales de reserva o secreto previstas en la Ley de Transparencia. 2) Que en el caso que nos ocupa, la Municipalidad reclamada denegó el acceso a dichos documentos, en primer lugar, por estimar que su comunicación podía afectar los derechos de terceros –de acuerdo a la causal de secreto o reserva establecida en la letra 2 del artículo 21- y luego señala –al momento de evacuar el traslado conferido- que al momento de solicitar la información el respectivo decreto alcaldicio no se encontraba completamente tramitado y que existe un litigio pendiente entre ambas partes con ocasión de dicha licitación. No obstante en estos dos últimos casos no invoca de manera específica ninguna causal de secreto o reserva ni señala de qué modo su publicidad podría afectar el debido cumplimiento de sus funciones –si estimamos que se está invocando de manera indirecta las causales de reserva establecidas en las letras b) y a) del numeral 1 del artículo 21, respectivamente-. 3) Que en cuanto a la alegación realizada por el Municipio, respecto a que la publicidad de dicha información podría afectar los derechos de terceros, cabe señalar que no consta de que se haya utilizado el procedimiento establecido en el artículo 20 de la Ley de Transparencia para comunicar a los posibles afectados de dicha solicitud de información y su derecho a oponerse. Asimismo, la I. Municipalidad de Cabildo no señala de ningún modo en cómo se podrían afectar dichos derechos por otorgar acceso a la información requerida. 4) Que por otra parte, cabe tener presente, que la Ley de Transparencia establece en la letra e) del artículo 7° que los órganos de la Administración del Estado deben mantener a permanente disposición del público, en sus sitios electrónicos, actualizados al menos una vez al mes, entre otras, las contrataciones para la ejecución de obras, con indicación de los contratistas e identificación de los socios y accionistas principales de las sociedades o empresas prestadoras, en su caso. La letra e) del artículo 51 del Reglamento de la Ley, por su parte, agrega que deberá publicarse las reproducciones electrónicas fieles de los contratos y sus modificaciones. 5) Que en el sitio web del Municipio reclamado, particularmente en el relativo a las obligaciones de transparencia activa - http://municipiocabildo.cl/plataforma/-, si bien existe un enlace a licitaciones y contratos, y dentro de este, a concesiones municipales vigentes, contratos de servicios, contratos de proyectos u obras y proceso de compras y contrataciones, no se pudo encontrar información relativa ni a dicha licitación como a cualquier otra realizada desde la entrada en vigencia de la Ley de Transparencia. Por otra parte, realizando la búsqueda en el sitio web www.mercadopublico.cl tampoco se pudo encontrar información relativa a dicho proceso de licitación pública, por diversos parámetros, como por su código o por el Municipio, no obstante al momento de ingresar dicho reclamo, se realizó la misma búsqueda y se pudo encontrar la ficha técnica de la licitación, a través de la cual se puede acceder al formulario de oferta económica y formulario de presupuesto detallado de las restantes empresas, mas no el decreto alcaldicio por el cual se adjudica la licitación ni a las ofertas técnicas. 6) Que asimismo, cabe tener presente que la Municipalidad reclamada acompaña a su traslado ciertos documentos, tales como: a) Bases Administrativas Especiales del llamado a propuesta pública, proyectos del Fondo Nacional de Desarrollo Regional, “Construcción Pavimento Bellavista – Nueva Cabildo, Cabildo”, Gobierno Regional de Valparaíso. b) Ordinario N° 62, de la Comisión Evaluadora de la Propuesta al Alcalde de la I. Municipalidad de Cabildo –no consta su fecha- y que contiene la propuesta para adjudicar la licitación pública “Construcción Pavimento Bellavista – Nueva Cabildo, Cabildo”. c) Evaluación de las propuestas correspondientes a la licitación pública “Construcción Pavimento Bellavista – Nueva Cabildo, Cabildo”. d) Oficio N° 183/2009, de 5 de noviembre de 2009, por el cual se le notifica de la demanda interpuesta por la Constructora Araya S.A. en contra de la I. Municipalidad de Cabildo, ante el Tribunal de la Contratación Pública. e) Demanda de impugnación de procedimiento administrativo, interpuesta Constructora Araya S.A. ante el Tribunal de la Contratación Pública, de 29 de octubre de 2009 7) Que asimismo, cabe tener presente que el artículo 41 del D.S. N° 250/2004, del Ministerio de Hacienda, que aprueba el Reglamento de la Ley N° 19.886 de bases sobre contratos administrativos de suministro y de prestación de servicios, que trata de la Adjudicación de la oferta y notificación, establece en su inciso 4° que “La Entidad Licitante aceptará una oferta mediante acto administrativo, debidamente notificado al adjudicatario y al resto de los oferentes. Para estos efectos deberán publicar la mayor cantidad de información respecto del proceso de evaluación, tal como informes técnicos, actas de comisiones evaluadoras, cuadros comparativos, entre otros”. 8) Que el documento que contiene la evaluación de las propuestas que cumplen con ciertos requisitos establecidos en las Bases Administrativas Especiales –que son 3, incluyendo a la representada del reclamante- contiene información relativa a la evaluación y asignación de puntajes –con sus fundamentos- a cada una de las propuestas según los siguientes ítems: oferta económica, oferta técnica, característica de la empresa, mano de obra y plazo. Respecto de las características de la empresa, se consideran factores tales como última calificación en los registros solicitados, cantidad de m2 construidos en obras ejecutadas para proyectos similares y cantidad de profesionales directamente con la obra. Por último se señala el resultado final, la evaluación final, la propuesta y su fundamento. 9) Que de dicha lectura se desprende que no contiene información que pueda afectar los derechos de terceros y, tal como ya se señaló precedentemente, se trata de información pública, por lo que no cabe acoger las alegaciones realizadas por el Municipio para no hacer entrega de dicha información y en cambio cabe acoger el amparo en esta parte, requiriendo al Alcalde de I. Municipalidad de Cabildo que haga entrega de la evaluación de las propuestas aceptadas y del acto administrativo por el cual se notifica al adjudicatario que acepta su oferta. 10) Que en cuanto a la solicitud de las restantes ofertas presentadas, tampoco la Municipalidad reclamada argumenta porqué dicha comunicación afectaría los derechos de terceros ni tampoco sigue el procedimiento establecido en el artículo 20 de la Ley de Transparencia. 11) Que dichas ofertas son documentos que sirven de sustento o complemento directo y esencial para una resolución de un órgano del Estado en la adjudicación de una licitación pública y, en general, contienen información relacionada con los aspectos a evaluar. Asimismo se trata de información relacionada con licitaciones públicas y por lo tanto reviste interés público el conocer los motivos por los cuales se adjudican las licitaciones a determinadas empresas. Que además, en este caso en particular, se puede señalar que no se advierte una posible afectación de los derechos de terceros por la publicidad de las ofertas técnicas de esta licitación. 12) Que además existe un interés público en la publicidad de las ofertas técnicas de un proceso de adjudicación público, toda vez que a través de dicha información se puede ejercer el debido control social sobre cómo se puntuó a cada oferente. Asimismo, este Consejo estima que por el hecho de participar en un proceso de licitación pública el escrutinio público respecto de los antecedentes necesarios es mayor para poder determinar si la adjudicación se realizó al mejor participante, por lo que se hace necesario, en este caso, la publicidad de dichas ofertas, para poder garantizar un debido escrutinio social a todos los antecedentes de dicha adjudicación y a su resultado. 13) Que por esto, en este caso se ha decidido no dar traslado a las empresas a las que se refieren las ofertas técnicas, toda vez que se estimó que no se verían afectados sus derechos por la comunicación o publicidad de la información requerida. 14) Que, no obstante lo señalado precedentemente, del análisis de dichos antecedentes se desprende que hay información que corresponde a datos personales de ciertos trabajadores de dichas empresas, tales como domicilio, RUT, teléfono, correo electrónico, por lo que en aplicación de lo dispuesto por la Ley N° 19.628 cabe tarjar dichos datos personales al momento de hacer la entrega de la información requerida. 15) Que, por último, cabe requerir al Alcalde de I. Municipalidad de Cabildo que publique en su sitio web la información realizada a las compras que realice, de acuerdo a lo establecido en las letras e) de los artículos 7° y 51 de la Ley de Transparencia y su Reglamento, respectivamente. <h3> Y CONSIDERANDO:</h3> 1) Que en virtud de la respuesta de la Seremi de Salud Metropolitana al momento de evacuar el traslado, mediante correo electrónico, de 17 de marzo de 2010, dirigido a la reclamante, se adjunta dicha respuesta y se le solicita pronunciamiento acerca de si ésta satisfacía su requerimiento de información realizado el 19 de noviembre de 2009. El mismo día doña Paloma González Lobos respondió dicho correo señalando haber recibido respuesta a su requerimiento y que ésta era satisfactoria. 2) Que por esto se entiende que se ha cumplido con la obligación de entrega de la información requerida, si bien de manera extemporánea. 3) Que, por último, cabe representar a la reclamada que los requerimientos de información deben ser respondidos de manera completa dentro del plazo establecido en el artículo 14 de la Ley de Transparencia. <h3> EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE ATRIBUYEN LOS ARTS. 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3> I. Acoger el reclamo de don Antonio Oneto Sessarego en contra de la I. Municipalidad de Cabildo, por los fundamentos señalados precedentemente. II. Requerir al Alcalde de la I. Municipalidad de Cabildo: a) Cumplir el presente requerimiento en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia, dado las circunstancias particulares en que se encuentra la zona sur del país. b) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la dirección postal de este Consejo (Morandé N° 115, Piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma. III. Encomendar al Director General de este Consejo notificar el presente acuerdo a don Antonio Oneto Sessarego y al Alcalde de la I. Municipalidad de Cabildo. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi, don Roberto Guerrero Valenzuela y don Raúl Urrutia Ávila. Certifica don Raúl Ferrada Carrasco, Director General del Consejo para la Transparencia.