Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C208-13

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Reclamante:	NÉSTOR SÁEZ ZAMBRANO
Reclamado:	CONSEJO DE DEFENSA DEL ESTADO
Resumen del caso: Se dedujo amparo en contra del Consejo de Defensa del Estado, fundado en que la información entregada no corresponde a la solicitada sobre copia en detalle de la querella RUC 0800677436-K, Rol 1160/2012, con el Fisco de Chile como querellante. El Consejo señaló que la circunstancia que la divulgación de la información solicitada pueda afectar el éxito de la investigación llevada adelante por el Ministerio Público, ya que afectaría el debido cumplimiento de las funciones del CDE, en tanto impediría que éste ejerza una adecuada defensa de los intereses del Estado, en los términos que lo mandata su Ley Orgánica, configurándose así la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21 Nº 1, letra a), de la Ley de Transparencia, en efecto, si bien el principal órgano encargado de la investigación penal es el Ministerio Público, y no el órgano reclamado, dentro de aquellas diligencias investigativas que aquél puede ordenar durante el curso de la investigación, se encuentran precisamente aquellas que hubieran sido propuestas por el CDE en la querella solicitada. De esta forma, de hacerse públicas las diligencias propuestas por el CDE, se podría frustrar el cumplimiento de los objetivos buscados por dicho órgano con las mismas, con el consiguiente perjuicio que esto podría traer a la adecuada defensa de los intereses del Estado, que conforma una de las principales funciones entregadas al CDE.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	3/26/2013
Consejeros:	-
Legislación aplicada:	Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C690-11 C527-11 C719-10
Jurisprudencia a:
Recursos relacionados:
Descriptores jurídicos:	- Procedimiento de acceso a la información >> Plazo del procedimiento >> Otros
Descriptores analíticos:	Justicia

DECISIÓN AMPARO ROL C208-13 Entidad pública: Consejo de Defensa del Estado Requirente: Néstor Sáez Zambrano Ingreso Consejo: 13.02.2013 En sesión ordinaria N° 421 del Consejo Directivo, celebrada el 22 de marzo de 2013, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley Nº 20.285, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C208-13. <h3> VISTO:</h3> Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes N° 20.285 y Nº 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1-19.653, del año 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; y los D.S. N° 13/2009 y N° 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. <h3> TENIENDO PRESENTE:</h3> 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 23 de enero de 2013 don Néstor Sáez Zambrano requirió al Consejo de Defensa del Estado, en adelante también CDE, copia en detalle de la querella RUC 0800677436-K, Rol 1160/2012, en contra de Gilberto Adrián Retamal Sánchez, Patricia del Carmen Manzano Ibañez, Víctor Patricio Marchant Ulloa (querellados), y con el Fisco de Chile como querellante, cuyo abogado patrocinante es doña Ximena Hassi Thumala y el apoderado doña Gisela Inostroza Ulloa. 2) RESPUESTA: El Consejo de Defensa del Estado respondió a dicho requerimiento mediante Ordinario Nº 173, de 1° de febrero de 2013, de la Abogada Procurador Fiscal de Concepción, informando lo siguiente: a) El 17 de octubre de 2012, la Procuraduría presentó ante el Juzgado de Garantía de Lota, querella dirigida contra las personas indicadas en la solicitud de información, los dos primeros en calidad de autores, y el último en calidad de cómplice. Por resolución de 18 de octubre de 2012, el tribunal tuvo por presentada la querella criminal por delito contemplado en el artículo 240 del Código Penal. b) En la misma querella se solicitó al Ministerio Público la realización de una serie de diligencias y, actualmente, la causa se encuentra en etapa de investigación, existiendo diligencias pendientes, siendo la última decretada el 9 de enero de 2013. c) EL CDE ha ejercido todas las acciones procedentes al respecto y están atentos a ejercer toda otra acción que fuere pertinente. Atendido el estado de la causa, más antecedentes no pueden informar, toda vez que el requirente no es interviniente en la investigación. 3) AMPARO: El 12 de febrero de 2013 don Néstor Sáez Zambrano Se . 4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación el presente amparo, trasladándolo mediante Oficio Nº 728, de 22 de febrero de 2013, al Sr. Presidente del Consejo de Defensa del Estado, quien a través del Ordinario Nº 1.659, de 6 de marzo de 2013, señaló lo siguiente: a) No es posible acceder a lo solicitado, toda vez que se trata de información reservada en virtud de la causal establecida en el artículo 21 Nº 1, letra a), de la Ley de Transparencia. En efecto, la publicidad del contenido de los documentos solicitados constituye un riesgo cierto para la estrategia judicial de los intereses del Fisco de Chile, por cuanto en ellos se contienen los fundamentos de las decisiones adoptadas, por lo que su divulgación podría afectar el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido. b) Agrega que muchos de los antecedentes solicitados corresponden a documentos que forman parte de la estrategia de defensa jurídica, que dicho órgano actualmente sigue en procesos que se encuentran en actual tramitación, por lo que su publicidad perjudicaría la referida estrategia y, por ende, las funciones del CDE. c) A juicio del CDE resulta aplicable la causal de secreto o reserva contemplada en el artículo 21 Nº 5 de la Ley de Transparencia, en tanto se trata de antecedentes propios del cumplimiento de las tareas que la ley encomienda al Consejo de Defensa del Estado, por lo que dicha reserva se encuentra amparada por el secreto profesional del abogado. De la sola enunciación de los antecedentes solicitados, aparece de manifiesto que éstos se refieren a argumentos, pruebas y defensas efectuados por el CDE, de manera que quedan amparados por el secreto profesional establecido en el artículo 61 del D.F.L. Nº 1, de 1993, del Ministerio de Hacienda, orgánico de dicho organismo. d) El secreto profesional, además de su consagración en diversos cuerpos legales, como el Código Penal, Código Procesal Penal y Código de Procedimiento Civil, emana de la garantía constitucional del derecho a la defensa, consagrada en el artículo 19 Nº 3 de la Constitución Política. e) Agrega que, en consonancia con lo anterior, el Código de Ética del Colegio de Abogados establece en su artículo 10 el Secreto Profesional, al señalar “Guardar el secreto profesional constituye un deber y un derecho del abogado…”. Esta última dimensión, la del derecho, parece ser la más evidente, desde que la constitución lo regula como una garantía a la que debe protección. Pero para hacer efectiva esa protección se hace imprescindible que el ordenamiento jurídico contemple mecanismos que hagan del respeto a la garantía un imperativo cuya infracción conlleve la imposición de sanciones. Esa dimensión imperativa o deber de respeto hacia el secreto profesional es la que consagra el artículo 231 del Código Penal, que sanciona al abogado que lo infrinja y que se hace especialmente aplicable a los funcionarios públicos en el artículo 247 del mismo código. La garantía del secreto profesional es aplicable a la profesión de abogado, y como tal se extiende a todo profesional, sin importar el tipo o calidad de los derechos o intereses en litigio. f) Los abogados del CDE mantienen con éste una relación que, de acuerdo con la ley, es idéntica a la relación de un abogado con sus clientes, quedando bajo protección del secreto profesional la información a que el funcionario acceda en función de su cargo. De acuerdo al citado artículo 61 de la Ley Orgánica del CDE, los abogados de dicho organismo están obligados a guardar reserva de la información de que conozcan en el ejercicio de sus funciones, y dicha obligación tiene por objeto lograr una defensa eficaz de los derechos del Estado-Fisco, equiparándola a la de quienes litigan contra él. g) Termina señalando que a todo empleado público, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 55, letra h), del Estatuto Administrativo, le está vedado revelar asuntos que tengan carácter reservado en virtud de la ley, del reglamento, de su naturaleza o por instrucciones especiales y, si lo hace, compromete gravemente su responsabilidad disciplinaria. 5) TÉNGASE PRESENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: En virtud de lo previsto en los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento, el Consejo Directivo de este Consejo, mediante Oficio Nº 727, de 22 de febrero de 2013, notificó al Sr. Fiscal adjunto Jefe de la Fiscalía Local de Coronel, donde se instruye la investigación respecto de la cual se refiere la información solicitada. Lo anterior, a fin de que presente sus descargos y observaciones al presente amparo, haciendo mención expresa de los derechos que le asisten, tanto a la Fiscalía que dirige como a cualquier otro tercero, y que pudieren verse afectados con la publicidad de la información requerida. Mediante Oficio Nº 245, de 6 de marzo de 2013, el Fiscal Regional de la Región del Bío Bío, evacuó sus descargos y observaciones al presente amparo, informando lo siguiente: a) El requerimiento de información de la especie se refiere a la querella criminal interpuesta por el CDE, la que remitida al Ministerio Público por parte del Juez de Garantía, constituye una actuación de investigación fiscal de aquellas a las que se refiere el artículo 182 del Código Procesal Penal, en tanto permite al Ministerio Público recopilar antecedentes que ayuden al esclarecimiento de un hecho que revista caracteres de delito, como son aquellos referidos a su verificación, participación punible o que acrediten la inocencia del imputado. b) Por lo tanto, no teniendo el solicitante la calidad de interviniente en la investigación solicitada, al tenor de lo dispuesto en los artículos 12 y 182 del Código Procesal Penal, no corresponde que tenga acceso a tal antecedente de investigación. c) Por último, hace presente que, conforme a lo dispuesto por el artículo noveno de la Ley Nº 20.285, este Consejo carece de competencia para conocer de las reclamaciones dirigidas contra el Ministerio Público. 6) GESTIÓN OFICIOSA: Mediante correo electrónico de 20 de marzo de 2013, el Abogado Jefe de Asesoría Jurídica de la Fiscalía Regional del Bío Bío, informó a este Consejo la investigación RUC 0800677436-K –en la que el Consejo de Defensa del Estado interpuso la querella que constituye el objeto de la solicitud de información de la especie–, se encuentra actualmente vigente, sin que a la fecha se haya formalizado la investigación. <h3> Y CONSIDERANDO:</h3> 1) Que, el CDE, conforme a su Ley Orgánica, aprobada por el D.F.L. Nº 1/1993, del Ministerio de Hacienda, “…tiene por objeto, principalmente, la defensa judicial de los intereses del Estado” (artículo 2º). Por su parte, el artículo 3º Nº 1 de la misma norma, establece, entre sus atribuciones, la de encargarse de “…la defensa del Fisco en todos los juicios y en los actos no contenciosos de cualquier naturaleza, sin perjuicio de la que corresponda, de acuerdo con la ley, a los abogados de otros servicios públicos”. A su vez, el artículo 240 del Código Penal –norma que, de acuerdo a lo indicado por el CDE en su respuesta, habría sido infringida por las personas mencionadas en la solicitud, dando origen al delito allí establecido–, establece que “El empleado público que directa o indirectamente se interesare en cualquiera clase de contrato u operación en que debe intervenir por razón de su cargo, será castigado con las penas de reclusión menor en su grado medio, inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos u oficios públicos en sus grados medio a máximo y multa del diez al cincuenta por ciento del valor del interés que hubiere tomado en el negocio”. 2) Que, no obstante las alegaciones efectuadas por el órgano reclamado, en orden a que “muchos de los antecedentes solicitados corresponden a documentos que forman parte de la defensa jurídica que dicho órgano actualmente sigue en procesos que se encuentran en actual tramitación” (lo destacado es nuestro), del contenido de la solicitud de información de la especie, se observa que lo requerido se circunscribe exclusivamente a copia de la querella presentada por el CDE, en la causa señalada, sin haberse solicitado ningún antecedente o documento adicional a la copia de dicha querella. Por lo tanto, y en mérito de lo señalado, la presente decisión se circunscribirá solamente a analizar la publicidad –o eventual concurrencia de alguna causal de secreto o reserva– en relación con la copia de dicha querella. 3) Que, en relación con el secreto profesional alegado por el CDE, de conformidad a lo dispuesto por el artículo 61 de la Ley Orgánica de dicho órgano y al artículo 7º del Código de Ética Profesional dictado por el Colegio de Abogados de Chile, la Excelentísima Corte Suprema se ha pronunciado respecto de la aplicación de dicho secreto profesional, como causal de secreto o reserva, en sus sentencias roles 2423-2012, 2582-2012 y 2788-2012, pronunciadas el 28 de noviembre de 2012, en relación a las sentencias de la Corte de Apelaciones de Santiago que habían, respectivamente, acogido el reclamo de ilegalidad interpuesto por el CDE contra la decisión de amparo Rol C527-11, y rechazado los interpuestos en contra de las decisiones C719-10 y C690-11. En ellas ha señalado que “…la relación que entabla el Consejo de Defensa del Estado con el Fisco de Chile es una relación cliente-abogado y en esta virtud los antecedentes que recaba quedan sujetos a secreto profesional, secreto que… forma parte del derecho a defensa garantizado en la Constitución Política de la República” (considerando 20) , y que corresponde a la hipótesis de reserva descrita en la letra a) del Nº 1 del artículo 21 de la Ley de Transparencia, “…toda vez que teniendo el Consejo de Defensa del Estado por objeto, principalmente, la defensa judicial de los intereses del Estado, la publicidad de los antecedentes que obren en su poder y que él mismo genere en el marco de la decisión de defensa importa, entonces una violación del secreto profesional y con ello al derecho a defensa, cuestión que se traduce en una afectación directa a la función del órgano… (considerando 22º). Asimismo, ha precisado que este secreto “…se extiende… a todos los antecedentes con que cuente el abogado y que digan relación con el encargo que ha recibido, extensión que ya ha sido reconocida en fallo de esta Corte de fecha 13 de mayo de 1954” (considerando 13º). 4) Que, en las sentencias citadas, la Excelentísima Corte Suprema ha afirmado que el artículo 61 de la Ley Orgánica del CDE, no hace “…sino precisar la prohibición de publicitar la información que ha sido puesta en su conocimiento, pues la misma la han recibido en su calidad de abogados y, por ende, queda amparada bajo el secreto profesional” (considerando 14º). Por ello, concluye, en estos casos la problemática no radica en establecer si los antecedentes solicitados “…se encuentran o no señalados expresamente en el artículo 61 de la Ley Orgánica del mismo Consejo, sino si los mismos se encuentran sujetos a reserva en virtud del secreto profesional” (considerando 17º). 5) Que, conforme a lo expuesto, las alegaciones del CDE relativas a la concurrencia del secreto profesional, deben ser sometidas al régimen general de causales de secreto o reserva establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia y, particularmente, a la del Nº 1, letra a), por cuanto no se reconoció que el artículo 61 de la Ley Orgánica del CDE constituya una norma de quórum calificado, en los términos que lo establece el artículo primero transitorio de la Ley de Transparencia. Por tanto, todas las alegaciones del órgano reclamado deben necesariamente reconducirse a la causal del artículo 21 Nº 1, letra a), de la citada ley, y no a la del Nº 5 del mismo artículo. 6) Que el citado artículo 21 Nº 1, letra a), de la Ley de Transparencia permite denegar el acceso a la información cuando la publicidad, comunicación o conocimiento de la misma afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, particularmente “si es en desmedro de la prevención, investigación y persecución de un crimen o simple delito o se trate de antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales”. Los que, conforme al artículo 7º Nº 1, letra a), del Reglamento de la Ley de Transparencia, corresponden, entre otros, a “aquéllos destinados a respaldar la posición del órgano ante una controversia de carácter jurídico”. 7) Que, en la especie, y de la revisión efectuada por este Consejo del sitio electrónico del poder judicial http://reformaprocesal.poderjudicial.cl/consultacausas/, se encuentra acreditado que existe un procedimiento judicial en el que el órgano reclamado, mediante la interposición de la respectiva querella, se ha hecho parte como querellante, en representación de los intereses del Fisco de Chile, por “Otros delitos cometidos por empleados públicos en el desempeño de sus cargos”. Asimismo, consta que la investigación se encuentra actualmente vigente, sin que a la fecha se haya formalizado la investigación. Dicha formalización, de acuerdo a los términos del artículo 229 del Código Procesal Penal, consiste en “la comunicación que el fiscal efectúa al imputado, en presencia del juez de garantía, de que desarrolla actualmente una investigación en su contra respecto de uno o más delitos determinados”. 8) Que, a su vez, el artículo 180 del Código Procesal Penal dispone que “Los fiscales dirigirán la investigación y podrán realizar por sí mismos o encomendar a la policía todas las diligencias de investigación que consideraren conducentes al esclarecimiento de los hechos”. Conforme al artículo 230 del citado código, sólo “Cuando el fiscal debiere requerir la intervención judicial para la práctica de determinadas diligencias de investigación, la recepción anticipada de prueba, o la resolución sobre medidas cautelares, estará obligado a formalizar la investigación”, actuación que, en todo caso, podrá realizar “cuando considerare oportuno”. 9) Que, en conclusión, de acuerdo a las normas legales citadas, mientras no se haya formalizado la investigación en el proceso penal en cuestión, el Ministerio Público es el encargado de dirigir la investigación, otorgándosele la facultad de realizar por sí mismo, o por intermedio de las policías, las diligencias de investigación que estime pertinentes a fin de esclarecer los hechos. En este sentido, el acceso por parte de terceros, a cualquier antecedente que forme parte de la investigación, podría afectar el éxito de la misma llevada adelante por el Ministerio Público, con el consiguiente perjuicio que esto podría traer a su labor persecutora de hechos constitutivos de delito. Con todo, se hace presente que esto es sin perjuicio de los derechos que el Código Procesal Penal otorga al imputado y a los intervinientes en el proceso penal. 10) Que, tal como se indicó en el considerando 1º de la presente decisión, el CDE tiene por objeto la defensa judicial de los intereses del Estado, encontrándose dentro de sus atribuciones, entre otras, la de encargarse de la defensa del Fisco en todos los juicios que corresponda, defensa que, en la especie, ha ejercido con la interposición de la respectiva querella. Dicha querella, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 113 del Código Procesal Penal, debe contener, en síntesis, la designación del tribunal, identificación del querellante y querellado, si este último fuera conocido, relación circunstanciada del hecho, expresión de diligencias cuya práctica se solicitare al Ministerio Público y firma del querellante. De lo expuesto, se observa que, dentro de las diligencias que el Ministerio Público puede decretar durante el curso de la investigación, se encuentran, precisamente, aquellas que hubieran sido propuestas por el querellante –en la especie, el CDE– en la querella interpuesta. 11) Que, en consecuencia, la circunstancia que la divulgación de la información solicitada pueda afectar el éxito de la investigación llevada adelante por el Ministerio Público, a juicio de este Consejo, afectaría el debido cumplimiento de las funciones del CDE, en tanto impediría que éste ejerza una adecuada defensa de los intereses del Estado, en los términos que lo mandata su Ley Orgánica, configurándose así la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21 Nº 1, letra a), de la Ley de Transparencia. 12) Que, en efecto, si bien el principal órgano encargado de la investigación penal es el Ministerio Público, y no el órgano reclamado, dentro de aquellas diligencias investigativas que aquél puede ordenar durante el curso de la investigación, se encuentran precisamente aquellas que hubieran sido propuestas por el CDE en la querella solicitada. De esta forma, de hacerse públicas las diligencias propuestas por el CDE, se podría frustrar el cumplimiento de los objetivos buscados por dicho órgano con las mismas, con el consiguiente perjuicio que esto podría traer a la adecuada defensa de los intereses del Estado, que conforma una de las principales funciones entregadas al CDE. <h3> EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3> I. Rechazar el amparo deducido por don Néstor Sáez Zambrano, en contra del Consejo de Defensa del Estado, por los fundamentos expuestos precedentemente. II. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (s) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión al Sr. Néstor Sáez Zambrano y al Sr. Presidente del Consejo de Defensa del Estado. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en los artículos 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. No procede, en cambio, el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Alejandro Ferreiro Yazigi y por los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu. Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia, doña Andrea Ruiz Rosas.