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<strong>DECISIÓN AMPARO ROL C220-13</strong></p>
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Entidad pública: Superintendencia de Salud</p>
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Requirente: Luis Campos Llanos</p>
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Ingreso Consejo: 19.02.2013</p>
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En sesión ordinaria N° 435 del Consejo Directivo, celebrada el 17 de mayo de 2013, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C220-13.</p>
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VISTO:</h3>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1-19.653, del año 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; en el D.F.L. N° 1 de 2005 del Ministerio de Salud, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley N° 2.763 y de las leyes N° 18.933 y N° 18.469; y los D.S. N° 13/2009 y N° 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 10 de enero de 2013, don Luis Campos Llanos presentó ante la Superintendencia de Salud un escrito mediante el cual, en lo principal, se hacía parte en el procedimiento de “fiscalización como denuncia” N° 19.033-2012, en calidad de afectado e interesado, ya que se habría visto perjudicado por la falta de cobertura del plan de salud contratado con la Isapre Fundación. En el primer otrosí de la presentación solicitó copia del expediente del mencionado procedimiento y de los antecedentes que en virtud del mismo obraran en poder de la Superintendencia. Por último, en el segundo otrosí, designó abogados y otorgó patrocinio y poder a don Roberto Fasani y a don Mario Antonio Kriz Sarria. El 16 y 25 de enero de 2013, este último reiteró ante la Superintendencia la solicitud de copia del expediente antes indicado.</p>
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2) AUSENCIA DE RESPUESTA Y AMPARO: El 19 de febrero de 2013, don Mario Kriz Sarria dedujo amparo al derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la ausencia de respuesta a su solicitud de acceso.</p>
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3) TÉNGASE PRESENTE DEL RECLAMANTE: Mediante escrito ingresado a este Consejo el 22 de febrero de 2013, don Mario Kriz Sarria comunicó que el 19 de febrero de 2013, una vez presentado el amparo antes anotado, se dirigió hasta la Superintendencia de Salud, a fin de solicitar nuevamente una copia del referido expediente. En ese marco se les hizo entrega del Memorando N° 21, fechado en 7 de febrero de 2013, mediante el cual el Fiscal (S) de la Superintendencia de Salud informaba al Jefe del Subdepartamento de Beneficios sobre las presentaciones del Sr. Campos Llanos de fechas 10 y 16 de enero del mismo año. En resumen, tal comunicación interna señaló lo siguiente:</p>
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a) No era posible acceder a la entrega de los antecedentes requeridos, debido a que en ese momento, se encontraba en tramitación un procedimiento sancionatorio sobre la misma materia, sin que existiera una resolución firme y ejecutoriada que resolviera la investigación, por lo que, la información solicitada tenía el carácter de reservada conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley de Transparencia.</p>
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b) La Fiscalía consideró necesario que el Subdepartamento de Beneficios dispusiera, a la brevedad, una “fiscalización con el objeto de revisar la situación expuesta por el Sr. Campos Llanos e informarle los resultados de ella como la fecha de denuncia de los hechos investigados, y en caso que se haya bonificado incorrectamente los gastos derivados de la intervención quirúrgica a que alude el Sr. Campos en su presentación, se instruya directamente a la Isapre la reliquidación respectiva, dentro del plazo que corresponda”.</p>
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A este respecto, el Sr. Kriz Sarria manifestó que el actuar de la Superintendencia de Salud faltó a la transparencia, al que no haberle notificado el Memorando N° 21, de 7 de febrero de 2013, a pesar que el reclamante formaba parte del aludido procedimiento de fiscalización. Agregó que de no haber obtenido la información de mano de una funcionaria de la Superintendencia (doña Ana Díaz), nunca se habría enterado de la denegación del acceso a la información solicitada. Por último, señaló que el fundamento esgrimido por la Superintendencia para la denegación fue vago y carente de especificidad, en tanto no señaló ninguna de las causales que expresamente contempla el artículo 21 de Ley de Transparencia.</p>
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4) SUBSANACIÓN DEL AMPARO: Conforme a lo previsto en el artículo 46 inciso segundo del Reglamento de la Ley de Transparencia, mediante oficio N° 837, de 4 de marzo de 2013, este Consejo solicitó a don Mario Kriz Sarria subsanar su amparo en el sentido de acreditar el poder que lo habilitaba para representar a don Luis Campos Llanos, conforme lo dispone el artículo 22 de la Ley N° 19.880, ya que se observó que ante el órgano reclamado compareció en representación del Sr. Campos, y ante este Consejo lo hizo personalmente, pese a que, quien sería el interesado en el procedimiento de fiscalización N° 19.033-2012, era el Sr. Campos. Luego, el 11 de marzo de 2013, don Luis Campos Llanos acompañó copia de un poder suscrito ante notario donde designó abogados patrocinantes a don Roberto Fasani Puelma y a don Mario Kriz Sarria, otorgándoles las facultades del artículo 7° del Código de Procedimiento Civil. Al respecto, el Comité de Admisibilidad de este Consejo, reunido el 12 de marzo de 2013, consideró que si bien era un poder para actuar en juicio, en la parte superior de dicho escrito se señalaba que el tipo de procedimiento a que se refería era la reclamación deducida ante este Consejo, individualizando el Rol del presente amparo. Además, el mismo fue autorizado ante notario. Por lo anterior, dicho Comité estimó que el Sr. Campos Llanos manifestó su voluntad de ser representado por los abogados antes indicados.</p>
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5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: Este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo, trasladándolo mediante oficio N° 982, de 15 de marzo de 2013, a la Sra. Superintendenta de Salud. En dicha comunicación se solicitó expresamente a la reclamada que se refiriera a las causales de secreto o reserva que a su juicio harían procedente la denegación de la información solicitada y que acompañara los antecedentes que acreditaban la fecha en que fue notificada la respuesta al reclamante. Dicha autoridad presentó sus descargos y observaciones a través del oficio Ordinario SS/N° 694, de 2 de abril de 2013, señalando, en síntesis, lo siguiente:</p>
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a) Como consecuencia de una denuncia recibida el 11 de octubre de 2012 respecto de eventuales irregularidades en actuaciones de la Isapre del Banco del Estado, denominada Isapre Fundación, la Superintendencia de Salud inició un procedimiento de fiscalización en dicha entidad, proceso al que se le asignó el número de ingreso 19.033-2012.</p>
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b) Una vez que la Fiscalía de esa Superintendencia tomó conocimiento de las previamente citadas solicitudes del reclamante, mediante Memorándum N° 21, de 7 de febrero de 2013, informó que no era posible acceder a la petición del Sr. Campos Llanos, en los términos señalados en el numeral 3) precedente.</p>
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c) Según la Superintendencia de Salud, el 21 de febrero de 2013, remitió a don Luis Campos Llanos copia del oficio Ordinario N° 462, de la misma fecha, mediante el cual esa institución formalizó su negativa a entregar la información solicitada. En dicho acto administrativo se explicaba al requirente que la información solicitada se encontraba inserta dentro de un proceso de fiscalización que aún no había concluido, por lo que su publicidad, comunicación o conocimiento afectaba el debido cumplimiento de las funciones de esa Superintendencia, debido a que, por un lado, se refería a antecedentes que formaban parte de una investigación sobre irregularidades administrativas, y por otro, se trataba de información que constituía el fundamento inmediato de la eventual adopción de una medida sancionatoria en contra de la Isapre Fundación, configurándose de esta manera las causales de reserva contempladas en los literales a) y b) del número 1° del artículo 21 de la Ley de Transparencia.</p>
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d) Según la Superintendencia, el fondo de la solicitud de información requerida por don Luis Campos Llanos obedecía al interés de ese beneficiario de denunciar una eventual irregularidad en la bonificación que la referida Isapre había otorgado a una intervención quirúrgica a la cual él se había sometido en el Hospital que señala, lo que en otras palabras se traduce en que el requirente pretendía que esa Superintendencia aplicara sobre la Isapre Fundación la potestad fiscalizadora que sobre estas entidades ejerce por mandato legal, de acuerdo a lo prescrito por el artículo 110 del DFL N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud. De acuerdo a la Superintendencia, el reclamante en realidad no tenía por finalidad principal la entrega de información, sino que se le reconociera como parte interviniente dentro del proceso de fiscalización por denuncia N° 19.033-2012. Agrega que, “…corresponde tener presente la finalidad con la cual se formuló la petición, esto es, con el fin de contar con información que le permitiese al solicitante obrar dentro del procedimiento de fiscalización”. En atención a dichos antecedentes, la Superintendencia, sin perjuicio de declarar que se encontraba imposibilitada de entregar la información requerida por los motivos ya expuestos, inició de inmediato un proceso de fiscalización respecto de la situación particular reclamada por el Sr. Campos Llanos.</p>
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e) Mediante el oficio Ordinario N° 1.459, de 7 de marzo de 2013, el Subdepartamento de Fiscalización de Beneficios comunicó al Sr. Campos Llanos que esa Superintendencia efectuó la revisión del evento quirúrgico hospitalario que señala. Dicho análisis estableció que existía una diferencia a favor del cotizante. El referido oficio hizo presente, además, que la aseguradora reconoció la diferencia adeudada, mediante correo electrónico de 6 de marzo de 2013, indicando que procedería a su reliquidación, encontrándose a disposición del Sr. Campos Llanos el monto respectivo a contar del 11 de marzo de 2013.</p>
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f) En mérito de lo expuesto, esa Superintendencia estimó debidamente atendida la presentación formulada por el Sr. Luis Fernando Campos Llanos, cumpliéndose a cabalidad el objetivo de la misma.</p>
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g) Por último, también hizo presente que la solicitud de información no fue requerida a través de ninguno de los medios tradicionales a través de los cuales éstas se canalizan, a saber, “…formularios materiales y electrónicos que al efecto se encuentran a disposición del público general”.</p>
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6) RECLAMANTE ACOMPAÑA DOCUMENTOS: El 9 de abril de 2013, don Mario Kriz Sarria, en representación del reclamante, acompañó a este procedimiento los siguientes documentos:</p>
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a) Copia del artículo periodístico publicado por el diario quincenal “El Periodista”, en el mes de noviembre de 2012 (año 10, número 218), denominado «Denuncia en salud. Un caso para la “Super”». El mismo hace referencia a irregularidades que habría cometido la Isapre Fundación en contra de sus afiliados, y que fueron denunciadas por un ex funcionario de esa prestadora de salud, a saber, don Claudio Hansen Fleming.</p>
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b) Copia de comprobante de transferencia bancaria efectuada por la Isapre Fundación el 15 de marzo de 2013, en la cuenta de don Luis Campos Llanos, correspondiente al monto no cubierto por esa institución al momento de la liquidación del 10 de junio de 2009.</p>
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7) GESTIÓN OFICIOSA: Para una mejor resolución de la controversia planteada y a fin de ponderar la eventual concurrencia de las causales de secreto invocadas por la reclamada, el Jefe de la Unidad de Análisis de Fondo de este Consejo, por medio del oficio N° 1.336, de 11 de abril de 2013, solicitó a la Sra. Superintendenta de Salud, lo siguiente:</p>
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a) Remitir a este Consejo copia íntegra del expediente del procedimiento de fiscalización N° 19.033-2012, dirigido contra la Isapre Fundación.</p>
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b) Informar si existía un reglamento o protocolo interno que estableciera la tramitación y formalidades a que deben someterse, por parte de la Superintendencia, los procedimientos de fiscalización efectuados a las Instituciones de Salud Previsional y, en caso afirmativo, si éste fue aplicado al proceso antes aludido. En el evento que tal reglamento o protocolo existiera y se hubiera aplicado a dicho proceso, se solicitó remitir copia del mismo. Para el caso que no se dispusiera de un reglamento o protocolo formal para tal efecto, se solicitó describir y explicar el procedimiento utilizado para sustanciar la fiscalización cuyo expediente fue solicitado, detallando las etapas y actuaciones realizadas en cada una de ellas, así como el estado de tramitación actual.</p>
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c) Informar si dio aplicación al procedimiento del artículo 20 de la Ley de Transparencia, respecto de la Isapre Fundación o de otro tercero involucrado en el procedimiento de fiscalización N° 19.033-2012, y en el evento de respuesta positiva, remitir los antecedentes asociados al mismo.</p>
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d) Informar las circunstancias específicas que, a juicio de esa Superintendencia, se verificaban en la especie y que permitían configurar las causales de reserva previstas en las letras a) y b) del N° 1 del artículo 21 de la Ley de Transparencia. En particular, respecto de la causal del referido literal b), señalar —en caso que ello fuera posible— la fecha o período de tiempo estimado en que se adoptaría una decisión, medida o política en base a los antecedentes que obraban en el expediente del procedimiento de fiscalización N° 19.033-2012. Además, en relación a ambos literales del N° 1 del artículo 21, antes mencionados, que indicara de qué forma específica la publicidad de la información requerida produciría la afectación al debido cumplimiento de las funciones de esa Superintendencia.</p>
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8) RECLAMADA ACOMPAÑA DOCUMENTOS: A fin de agilizar la tramitación de este procedimiento, el Encargado de Transparencia de la Superintendencia, don Alejandro Ramírez Molina, remitió por correo electrónico dirigido a este Consejo, parte de la información requerida a través del oficio N° 1.336, de 11 de abril de 2013, indicado en el numeral precedente. Específicamente, acompañó copia de los siguientes antecedentes:</p>
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a) Copia de la “denuncia que dio origen al proceso en conflicto”.</p>
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b) En relación a la letra b) del Oficio N° 1.336, en que se requiere del reglamento o protocolo interno, informó que el procedimiento de Fiscalización y Sanciones se encuentra difundido a través del Compendio de Normas Administrativas en materia de Procedimientos, precisando que los capítulos pertinentes eran el VIII y IX, los cuales acompañó. Agregó que dicha normativa se encontraba disponible en la página web de esa Superintendencia, específicamente en el link http://www.supersalud.gob.cl/normativa/571/articles-6678_recurso_1.pdf.</p>
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c) En relación al expediente, comunicó que la “Intendencia de Fondos” se encontraba “a la espera de revisión final de las Resoluciones que ponen fin a este proceso”. Agregando que se estaban realizando “las gestiones necesarias para agilizarlo”.</p>
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9) PRESENTACIONES DEL RECLAMANTE: El 23 de abril de 2013, don Mario Kriz Sarria en representación del reclamante, ingresó a este Consejo un escrito solicitando tener presente lo ocurrido el 19 de abril de 2013 en el Centro de Atención al Público de la Superintendencia de Salud, donde se les habrían negado que esa Superintendencia había remitido antecedentes a este Consejo. Asimismo, acompañó copia de correo electrónico de fecha 8 de abril de 2013, enviado por el Jefe del Departamento de Beneficios de la Isapre Fundación a don Luis Campos Llanos, mediante el cual se le informó sobre el pago de la reliquidación de Honorarios Médico Quirúrgicos no cubiertos en 2009.</p>
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10) RECLAMADA RESPONDE GESTIÓN OFICIOSA: Mediante oficio Ordinario SS/N° 832, de 23 de abril de 2013, la Superintendenta de Salud (S) respondió el oficio N° 1.336, de este Consejo, señalado en el numeral 5) precedente. En particular, manifestó lo siguiente:</p>
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a) Remitió en soporte digital, copia del procedimiento de fiscalización realizado en virtud de la denuncia N° 19.033-2012.</p>
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b) Tanto el proceso de fiscalización N° 19.033-2012, como cualquier otro que se realiza a una Isapre o al Fondo Nacional de Salud, deben sujetarse a las normas sobre procesos de fiscalización contemplado en el Capítulo IX del Compendio de Normas Administrativas en Materia de Procedimientos, documento que se encuentra a disposición de los interesados en la página web de esa institución: “www.supersalud.gob.cl”, específicamente en el acápite regulación - aseguradoras.</p>
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c) En el proceso de fiscalización N° 19.033-2012, no se dio aplicación al procedimiento contemplado en el artículo 20 de la Ley de Transparencia.</p>
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d) En cuanto a la concurrencia de causales de reserva respecto de la solicitud de información que motiva el presente amparo, la Superintendencia señaló lo siguiente:</p>
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i. El proceso de fiscalización en sí mismo puede involucrar no sólo la eventual sanción de una conducta que importe una infracción a la normativa que rige a las instituciones de salud, sino, además, la necesidad de adoptar medidas correctivas respecto de las prestaciones incorrectamente bonificadas por la Isapre, sin perjuicio del análisis de si dichas infracciones pudiesen configurar la comisión de un crimen o simple delito.</p>
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ii. La particularidad de la denuncia que dio origen al proceso de fiscalización N° 19.033-2012, está dada por la especial condición que reviste el denunciante, el cual, además de afiliado a la referida Isapre, era un ex funcionario de la misma, calidad que le permitió proporcionar importante información acerca del nivel de decisiones adoptadas y de la operatividad interna de dicha entidad frente a situaciones como las denunciadas.</p>
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iii. Los hechos puestos en conocimiento de la Superintendencia de Salud exigen de ese Servicio no sólo el despliegue de un procedimiento destinado a sancionar a la referida Isapre por las irregularidades cometidas, sino que, además, disponer el reprocesamiento de todos aquellos casos en que se hubiese verificado una incorrecta bonificación de los honorarios médicos en intervenciones quirúrgicas, procediendo a instruir a la Isapre para que pague a los afiliados y beneficiarios las diferencias que se produjeren. Atendiendo a estas circunstancias, la Superintendenta concluyó que otorgar publicidad a la información recabada durante la etapa de fiscalización produciría la afectación del debido cumplimiento de las funciones de ese organismo, particularmente en la investigación que se llevaba a cabo para afinar el procedimiento sancionatorio, configurándose, de esta manera, la causal contemplada en la letra a) del artículo 21 de la Ley de Transparencia, sin perjuicio de entender, además, que se está en presencia de antecedentes que importarían la defensa jurídica de la Isapre Fundación en el referido proceso sancionatorio.</p>
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iv. En lo concerniente a las circunstancias específicas que configurarían la causal establecida en el literal b) del artículo 21 de la Ley de Transparencia, a la época de producirse la solitud formulada por el Sr. Luis Campos Llanos, el proceso de fiscalización en comento se encontraba inacabado, debiendo agotarse instancias procedimentales y resolverse, además, la posible aplicación de medidas sancionatorias en contra de Isapre Fundación.</p>
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v. En virtud de lo expuesto, la Superintendencia señaló que la publicidad de la información y de los documentos contenidos en el expediente N° 19.033-2012, afecta el debido cumplimiento de las funciones de ese órgano, por cuanto se trata de los antecedentes necesarios y fundantes para la aplicación de una medida sancionatoria.</p>
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vi. Dicha medida se concretó con la dictación de la resolución N° 283, de 22 de abril de 2013, cuya copia se acompañó al responder la gestión oficiosa en comento.</p>
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11) GESTIÓN OFICIOSA ADICIONAL:</p>
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a) A requerimiento de la Unidad de Análisis de Fondo de este Consejo, el Encargado de Transparencia de la Superintendencia, don Alejandro Ramírez Molina, remitió por correo electrónico del 8 de mayo de 2013, una copia digital del recurso de reposición deducido el 2 de mayo de 2013, por la Isapre Fundación en contra de la resolución N° 283, de 22 de abril de 2013, dictada por esa Superintendencia.</p>
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b) A requerimiento de la Unidad recién mencionada, el mismo encargado informó a través del correo electrónico de 16 de marzo de 2013, lo siguiente: “la solicitud de don Luis Campos Llanos ingresada el día 10 de enero de 2013 fue sometida a un examen de admisibilidad por parte de nuestra Fiscalía, estimándose que no correspondía ser gestionada en amparo de la Ley N° 20.285, de Acceso a la Información, puesto que, en lo principal, el requirente solicitaba hacerse parte, en su calidad de afectado e interesado, en el proceso de Fiscalización por falta de cobertura de su plan de salud en Isapre Fundación respecto de una intervención quirúrgica. / En virtud de lo señalado, dicho escrito pasó a formar parte del expediente y, dado que el proceso de fiscalización a esa fecha no se encontraba concluido, se respondió a su solicitud, fundando la respuesta en los argumentos ya conocidos”.</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que previo a conocer el fondo del amparo reducido por el Sr. Campos Llanos, resulta útil realizar una breve reseña cronológica de los hechos conocidos por este Consejo y que son relevantes para la decisión del caso. Primeramente, según lo informado por la reclamada en sus descargos, el 11 de octubre de 2012 don Claudio Hansen Fleming denunció eventuales irregularidades en ciertas actuaciones de la Isapre del Banco del Estado, denominada Isapre Fundación. Ante esto, la Superintendencia de Salud inició un procedimiento de fiscalización en contra de dicha institución de salud previsional, al que se le asignó el número de ingreso 19.033-2012. Encontrándose en curso tal proceso sancionatorio, específicamente, el 10 de enero de 2013, don Luis Campos Llanos presentó ante la Superintendencia un escrito mediante el cual, en lo principal, se hacía parte en el mismo, en calidad de afectado e interesado, ya que se habría visto perjudicado por la falta de cobertura del plan de salud contratado con la Isapre Fundación; y en el primer otrosí de la presentación, solicitó copia del expediente del mencionado procedimiento y de los antecedentes que en virtud del mismo obraban en poder de la Superintendencia. Dichas solicitudes las realizó sin citar norma legal alguna. Frente al requerimiento de información, la reclamada respondió extemporáneamente –según se indicará más adelante–, negando el acceso a la información requerida, alegando la concurrencia de las causales de secreto y reserva establecidas en los literales a) y b) del N° 1 del artículo 21 de la Ley de Transparencia, que se analizarán en los párrafos subsiguientes.</p>
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2) Que la Superintendencia de Salud ha hecho presente que la solicitud de copia del expediente no fue formulada a través de ninguno de los “medios tradicionales” a través de los cuales éstas se canalizan. Al respecto es posible señalar lo siguiente:</p>
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a) Según el artículo 12 de la Ley de Transparencia, las solicitudes de acceso a la información serán formuladas por escrito o por sitios electrónicos. El literal a) del artículo 28 del Reglamento de la Ley agrega “…a través del sitio especificado para la recepción por el respectivo organismo público”. Por su parte el numeral 1.1 de la Instrucción General N° 10 de este Consejo, sobre el procedimiento administrativo de acceso a la información, señala que la solicitud de acceso a la información “se efectuará por escrito y su vía de ingreso podrá ser electrónica o material y, en este último caso, presencial o a través de correo postal”. Agrega que “[s]i el requirente opta por el formato material, aquél podrá entregar su solicitud presencialmente en las Oficinas de Partes y/o en las Oficinas de Información, Reclamos y Sugerencias (OIRS) del órgano, o enviarla por correo postal a la dirección de cualquiera de ellas”.</p>
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b) La solicitud de acceso del reclamante ingresó a través de la Oficina de Partes del órgano reclamado, como se acredita con el timbre de tal unidad estampado en la copia de la solicitud acompañada a este procedimiento de amparo por el reclamante. Por lo tanto, el canal y formato utilizado por el reclamante para formular la solicitud de copia del expediente aludido fue válido a la luz del numeral 1.1 de la Instrucción General N° 10 de este Consejo.</p>
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3) Que más allá del medio o canal de ingreso de la solicitud, este Consejo considera pertinente analizar la naturaleza jurídica de la solicitud en comento, en orden a determinar si la misma fue formulada en el marco del derecho a conocer que el artículo 17 de la Ley N° 19.880 entrega a los interesados dentro de un procedimiento administrativo o en el marco del derecho de acceso a la información pública amparado por la Ley de Transparencia. Al respecto, es posible señalar lo siguiente:</p>
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a) Previo al requerimiento de copia del expediente aludido, el Sr. Campos Llanos en lo principal de su escrito del 10 de enero de 2013, comunicó lo siguiente al Sr. Superintendente de Salud: “…en el procedimiento fiscalización como denuncia N° 19033-2012, a UD. con respecto digo: Que vengo en hacerme parte en calidad de afectado e interesado, debido a que me he visto afectado por falta de cobertura contemplada en mi plan de salud…”, solicitando en el petitorio “tenerlo presente”. Luego, en el primer otrosí, el requirente expresó lo siguiente: “…con el objeto de contar con la información necesaria para poder obrar en este procedimiento, vengo en solicitar al Señor Superintendente copia del expediente del procedimiento fiscalización como denuncia N° 19033-2012 y de los antecedentes que en virtud del mismo, obren en poder de esta Superintendencia”. Del tenor del escrito se desprende que el primer objetivo del solicitante fue adquirir la calidad de parte dentro del procedimiento de fiscalización aludido, invocando para ello su carácter de afectado o interesado, para posteriormente, requerir copia del expediente a fin de actuar en dicho procedimiento.</p>
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b) Que si bien el solicitante no menciona expresamente algún cuerpo legal en virtud del cual se dirige ante la Superintendencia, a partir de la presentación descrita en el literal precedente, es posible presumir que el solicitante estaba actuando conforme a las normas de la Ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado. En efecto, conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley N° 19.880, «[s]e consideran interesados en el procedimiento administrativo: / 1. Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses individuales o colectivos. / 2. Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte. / 3. Aquéllos cuyos intereses, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y se apersonen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva». Por su parte, el artículo 17 letra a) de dicho cuerpo normativo establece que «[l]as personas, en sus relaciones con la Administración, tienen derecho a: a) Conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados, y obtener copia autorizada de los documentos que rolan en el expediente … a su costa…». Entonces, cabe estimar que el Sr. Campos Llanos considerándose un interesado de acuerdo al N° 2 del artículo 21 de la Ley N° 19.880 quiso ejercer el derecho que en ese carácter le otorga el artículo 17 letra a) del mismo cuerpo legal, requiriendo copia del expediente administrativo en el cual deseaba actuar, ya que había sido uno de los afectados por las irregularidades denunciadas y que dieron origen al mismo.</p>
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c) Que del mismo modo lo entendió la Superintendencia, de acuerdo a lo comunicado en el correo electrónico enviado a este Consejo el 16 de mayo de 2013, por el Enlace Institucional y anotado en el N° 11 letra b) de la parte expositiva. En efecto, la reclamada luego de analizar si la solicitud del Sr. Campos Llanos constituía un requerimiento de informacion pública al amparo de la Ley de Transparencia, estimó que tal normativa no era aplicable al caso, motivo por el cual no le aplicó el procedimiento interno establecido para este tipo de solicitudes, sino que la estimó como una actuación dentro del procedimiento de fiscalización contra la Isapre Fundación.</p>
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d) Que el hecho que la solicitud de copia del expediente se haya formulado en virtud de la Ley de Procedimiento Administrativo no es obstáculo para que este Consejo pueda conocer del amparo presentado por el Sr. Campos Llanos, ya que su solicitud cumplió con los requisitos del artículo 12 de la Ley de Transparencia, habiendo elegido el recurrente utilizar el mecanismo de amparo que este último cuerpo legal ofrece, cuestión que previamente este Consejo ha permitido. En efecto, en su decisión de amparo Rol C5-11, de 11 de marzo de 2011, este Consejo acogió la posibilidad de reclamar de amparo, por una parte interesada en un procedimiento administrativo, aún cuando en él no se hubiera invocado la Ley de Transparencia, toda vez que, tal como ocurre en el presente caso, la solicitud igualmente cumple con los requisitos del artículo 12 de la Ley de Transparencia, sólo que el reclamante, a fin de proteger sus derechos, optó por la vía especialísima de este último cuerpo legal deduciendo reclamación de amparo a su derecho de acceso a la información, por lo que en la especie deben aplicarse sus disposiciones. Al respecto, cabe tener presente, en lo pertinente, lo resuelto por este Consejo en las decisiones sobre amparos Roles A157-09, A292-09, C347-10, C348-10, C856-10, C5-11, entre otras.</p>
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4) Que de acuerdo a lo informado en sus descargos por el órgano de la Administración del Estado reclamado, éste sólo dictó una respuesta formal a la solicitud de acceso del reclamante, a través del Oficio N° 462, el 21 de febrero de 2013, esto es, después de haber vencido el plazo de 20 días hábiles previsto en el artículo 14 de la Ley de Transparencia para estos efectos, el que en la especie, expiró el 7 de febrero de 2013. Además, la Superintendencia no acreditó en este procedimiento haber despachado y entregado tal oficio de respuesta, por lo que no es posible estimar que la solicitud de copia del expediente aludido haya sido efectivamente respondida por la reclamada. Por lo tanto, la Superintendencia de Salud infringió el mencionado artículo 14 y el principio de oportunidad, consagrado en el artículo 11, letra h) de la Ley de Transparencia, lo cual será representado al jefe superior del servicio en lo resolutivo de la presente decisión. Considerando que la respuesta de la Superintendencia fue acompañada a este Consejo con ocasión de sus descargos, y no constando que el reclamante haya tomado conocimiento de la misma, en conformidad al principio de facilitación, consagrado en el literal f) del artículo 11 de la Ley de Transparencia, y de manera excepcional, este Consejo remitirá al reclamante copia de los descargos presentados por la Superintendencia, conjuntamente con la notificación de esta decisión, momento en el cual se tendrá por cumplido –aunque extemporáneamente– el deber de informar que pesaba sobre el órgano de la Administración del Estado reclamado.</p>
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5) Que, adicionalmente, resulta conveniente precisar que el Memorando N° 21, fechado en 7 de febrero de 2013, mediante el cual el Fiscal (S) de la Superintendencia de Salud informaba al Jefe del Subdepartamento de Beneficios sobre la solicitud de información del Sr. Campos Llanos, no puede ser considerada una respuesta a la misma, toda vez que sólo correspondía a una comunicación interna entre dependencias de la Superintendencia reclamada y no tenía por objeto resolver lo requerido por el solicitante. En todo caso en el marco de este procedimiento de amparo se consideró como un antecedente que permitió dar traslado del amparo al órgano reclamado.</p>
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6) Que en virtud del escrito presentado por el reclamante el 22 de febrero de 2013, indicado el numeral 3) de lo expositivo, este Consejo entiende que el fundamento del amparo deducido el día 19 del mismo mes y año, pasó de basarse en la ausencia de respuesta de la solicitud de acceso, a fundarse en la negativa de la Superintendencia a entregar la información requerida. Siendo así, corresponde a este Consejo pronunciarse sobre la publicidad o eventual reserva del expediente requerido por el Sr. Campos Llanos.</p>
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7) Que previo a analizar el fondo del presente amparo es conveniente tener a la vista la normativa particular que la Superintendencia de Salud posee en materia de procedimientos sancionatorios. A continuación se expone un resumen de la misma:</p>
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a) Según el artículo 127 del D.F.L. N° 1 de 2005 del Ministerio de Salud, que creó la Superintendencia de Salud, dicho órgano deberá sujetarse a las siguientes reglas para la aplicación de las sanciones que procedan conforme a sus facultades: (1) el procedimiento podrá iniciarse de oficio o a petición de parte; (2) deberá solicitarse un informe al afectado, el que dispondrá de diez días hábiles para formular sus descargos. (3) transcurrido dicho plazo, con los descargos o sin ellos, el Intendente respectivo dictará una resolución fundada resolviendo la materia; (4) en contra de lo resuelto procederán los recursos contemplados en la ley.</p>
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b) De acuerdo a los artículos 112 y 113 del mismo D.F.L. contra la resolución fundada puede deducirse recurso de reposición ante esa misma autoridad. En contra de la resolución que deniegue la reposición, el afectado podrá reclamar ante la Corte de Apelaciones que corresponda.</p>
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c) Para regular esta materia la Superintendencia de Salud dictó la Circular IF N° 59, de 18 de enero de 2008, que estableció el Procedimiento de Sanciones de la Intendencia de Fondos y Seguros Previsionales de Salud, que se encuentra disponible en el capítulo VIII del Compendio de Normas Administrativas en Materia de Procedimientos de ese ente fiscalizador. De acuerdo al numeral 1 del capítulo indicado algunos de los principios generales del procedimiento de sanciones son los siguientes:</p>
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i. “Contradictoriedad: en todo procedimiento sancionatorio los interesados siempre pueden aducir alegaciones, aportar documentos, alegar defectos de tramitación, especialmente los que supongan paralización, infracción de los plazos señalados o la omisión de trámites que pueden ser subsanados antes de la resolución definitiva”.</p>
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ii. “Transparencia y publicidad: los trámites llevados a cabo en el desarrollo del proceso sancionatorio serán públicos, salvo excepciones expresas”.</p>
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d) El numeral 3 del referido capítulo octavo establece las siguientes etapas consecutivas del procedimiento: etapa de investigación; formulación de cargos; descargos y oferta de pruebas; eventual término probatorio común para las partes; posibles medidas para mejor resolver; cierre de la investigación y evaluación de antecedentes a fin de determinar si existe o no mérito para sancionar. De considerarse que los hechos denunciados o constatados no ameritan una sanción, se informará por escrito dicha circunstancia a la persona denunciante, si es que la hubiere, y al sujeto fiscalizado, para lo cual se dictará una resolución de término que, además, dispondrá el archivo del expediente. Ahora bien, si producto de la evaluación de los descargos del sujeto fiscalizado se estima procedente la aplicación de una sanción, corresponderá presentar el caso ante el Comité Asesor en Materia de Infracciones. El Comité evaluará los antecedentes que motivan la sanción y se pronunciará sobre la procedencia de imponer la sanción propuesta o alguna otra de las sanciones previstas por la ley, pudiendo, en todo caso, encargar la realización de medidas para mejor resolver el asunto. Luego se efectúa votación del Comité Asesor. En el caso de aplicarse una sanción se dicta la correspondiente resolución fundada.</p>
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e) Se agrega que el expediente, que podrá ser escrito o digital, deberá contener la individualización completa del denunciante en caso que lo hubiere. Los expedientes de investigación deberán mantenerse en la Superintendencia, bajo la custodia y responsabilidad de la unidad investigadora. “No obstante, de acuerdo a la normativa vigente, los expedientes serán de público conocimiento”.</p>
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8) Que en cuanto a la calidad jurídica del solicitante, este Consejo estima que el hecho consistente en que el requirente haya solicitado hacerse parte en el procedimiento sancionatorio seguido en contra de la Isapre Fundación, no le otorga la calidad de interviniente con los derechos que ello conlleva. Por tanto, cabe analizar si a su respecto concurre alguna de las situaciones previstas en el artículo 21 de la Ley N° 19.880, pudiendo establecerse que por tener la calidad de afectado por el tipo administrativo infraccional y de verificarse este hecho, surgiría a su respecto el derecho a la restitución (devolución de lo indebidamente pagado, compensación o indemnización), situación que lo transformaría en interesado de acuerdo al numeral 2 del mencionado precepto (“Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte”) dándole derecho a conocer y a acceder a la información en tal calidad, según lo dispuesto en el artículo 17 letra a) de la mencionada Ley de Procedimiento Administrativo.</p>
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9) Que establecido lo anterior, cabe tener presente lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley N° 19.880 que señala: “El procedimiento administrativo se realizará con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en él. / En consecuencia, salvo las excepciones establecidas en la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado y en otras disposiciones legales aprobadas con quórum calificado, son públicos los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, así como sus fundamentos y documentos en que éstos se contengan, y los procedimientos que utilicen en su elaboración o dictación”. Por lo tanto el derecho a conocer que establece el literal a) del artículo 17 de la Ley de Procedimiento Administrativo no es absoluto, ya que en virtud del transcrito artículo 16 es necesario analizar la procedencia de las excepciones a la publicidad establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia y en otras normas particulares.</p>
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10) Que conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 8° de la Constitución Política, así como en los artículos 5°, 10, 11, letra c), y 21 de la Ley de Transparencia, se desprende que la regla general es que la información que obre en poder de los órganos de la Administración sea pública, salvo que concurra alguna causal de secreto o reserva legal, las que, por ser de derecho estricto y una excepción a la regla general, deben aplicarse en forma restrictiva. Por lo tanto, en la especie el expediente de fiscalización solicitado por el reclamante tiene, en principio, el carácter de información pública, salvo que se acredite la concurrencia de alguna de las causales de secreto establecidas en la ley. Tal carácter público es reconocido por el organismo reclamado en su Circular IF N° 59, de 18 de enero de 2008, la que consagra el principio de transparencia y publicidad de los trámites llevados a cabo en el desarrollo del proceso sancionatorio, de acuerdo a lo señalado en el considerando 7), literal c), punto ii).</p>
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11) Que la reclamada ha invocado como causales de reserva aquellas establecidas en los literales a) y b) del N° 1 del artículo 21 de la Ley de Transparencia. La primera de ellas permite negar el acceso a la información cuando su publicidad afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, particularmente, si es en desmedro de la “prevención, investigación y persecución de un crimen o simple delito o se trate de antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales”. Los que conforme al artículo 7° N° 1 letra a) del Reglamento de la Ley de Transparencia, corresponden –entre otros–, a “aquéllos destinados a respaldar la posición del órgano ante una controversia de carácter jurídico”.</p>
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12) Que la causal recién indicada requiere para su aplicación la existencia de un litigio pendiente o inminente, en el cual el órgano reclamado sea parte y cuyo objeto tenga relación con la información que se pretende reservar. En el presente caso, la reclamada no ha aportado antecedentes que permitan establecer la existencia de tal juicio, limitándose a señalar que al momento de la solicitud y de su respuesta, la Superintendencia se encontraba dirigiendo una investigación no terminada cuyo fin era establecer eventuales infracciones a la normativa exigible a una de sus fiscalizadas, a saber, Isapre Fundación. En el procedimiento fiscalizatorio aludido la Superintendencia recaba antecedentes y resuelve, ejerciendo sus facultades sancionatorias, pero no existe una controversia con una contraparte que suponga confrontar intereses jurídicos que finalmente sea resuelta por un tercero con potestades jurisdiccionales, como lo exige este causal de reserva. Por otra parte, a la fecha de la dictación de la respuesta por parte de la Superintendencia, no se sabía si se había configurado o no un crimen o simple delito, por lo que mal podría afectarse la investigación o persecución del mismo con la entrega del expediente solicitado. En conclusión, tal procedimiento investigativo realizado por la reclamada en virtud de las facultades fiscalizadoras y sancionadoras que le otorga su ley orgánica no coincide con aquellas controversias de carácter jurídico a las que alude el literal a) del N° 1 del artículo 21 de la Ley de Transparencia. Por lo tanto, corresponde que este Consejo desestime tal alegación por no ser pertinente al caso.</p>
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13) Que en relación a la causal de reserva en comento, la Superintendencia también señaló que lo solicitado serían antecedentes que importarían la defensa jurídica de la Isapre Fundación en el referido proceso sancionatorio. Al respecto cabe precisar que la causal del artículo 21 N° 1 letra a) se refiere a las defensas jurídicas de los órganos de la Administración de Estado y no de terceros, ya que la misma plantea como hipótesis que la entrega de aquella información que constituye defensa jurídica de un órgano de la Administración, afecte el debido cumplimiento de sus funciones. En todo caso, si la Superintendencia consideró que la entrega del expediente podía afectar los derechos de la Isapre Fundación ya que lo solicitado eventualmente serviría de antecedente a la defensa de esa institución, debió haber aplicado a su respecto el procedimiento del artículo 20 de la Ley de Transparencia, para luego, denegar en virtud de la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, cuestiones que no hizo.</p>
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14) Que la Superintendencia de Salud también señaló que respecto del expediente solicitado concurriría la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia, ya que su publicidad afectaría el debido cumplimiento de las funciones de ese órgano al encontrarse pendiente la adopción de una resolución, medida o política, que consistía en la posible aplicación de medidas sancionatorias en contra de Isapre Fundación, las que finalmente se adoptaron el 22 de abril de 2013, a través de la Resolución N° 283, durante el curso de este procedimiento de amparo. Cabe señalar que a la fecha de la solicitud de información del reclamante, a saber, 10 de enero de 2013, el procedimiento de fiscalización cuya copia fue requerida se encontraba en etapa acusatoria, toda vez que la Superintendencia de Salud había formulado cargos contra la Isapre Fundación el 27 de diciembre de 2012, mediante el oficio Ord. IF/N° 9728.</p>
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15) Que según lo previsto en el citado artículo 21, cabe denegar total o parcialmente la información que se solicite cuando su publicidad afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, particularmente tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquéllas sean públicos una vez que sean adoptadas. Al respecto, el artículo 7° N° 1 letra b) del Reglamento de la Ley de Transparencia señala que “Se entienden por antecedentes todos aquellos que informan la adopción de una resolución, medida o política, y por deliberaciones, las consideraciones formuladas para la adopción de las mismas, que consten, entre otros, en discusiones, informes, minutas u oficios”. En relación a la causal invocada, y de acuerdo a los criterios fijados por este Consejo en sus decisiones Roles A12-09, A47-09, A79-09, C248-10 y C67-12, entre otras, para los efectos de configurar dicha causal de secreto se requiere la concurrencia de dos requisitos copulativos, cuales son: (i) que la información requerida sea un antecedente o deliberación previa a la adopción de una resolución, medida o política; y (ii) que la publicidad, conocimiento o divulgación de dicha información afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano.</p>
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16) Que en lo que respecta al primero de los requisitos señalados, este Consejo ha sostenido que debe existir un vínculo preciso de causalidad entre el antecedente o deliberación previa de que se trata y la resolución, medida o política a adoptar por el órgano requerido, de manera que sea claro que la primera originará la segunda (criterio contenido en decisión de amparo Rol A79-09 y la decisión recaída en su reposición). Al efecto, en su decisión de amparo Rol C248-12 este Consejo ha precisado que “dicha causal también supone que exista cierto grado de certidumbre respecto de la adopción de la resolución, medida o política dentro de un plazo prudencial, incluso si la decisión consistiese, al final, en no hacer nada. No entenderlo así llevaría a que los fundamentos de la decisión fuesen indefinidamente reservados, lo que pugna con el sentido de la Ley de Transparencia y los principios de su artículo 11. En otras palabras, la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 1 letra b) no puede quedar sometida a una condición meramente potestativa, esto es, no puede depender de la mera voluntad o discrecionalidad del órgano requerido”.</p>
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17) Que en la especie es posible estimar que, al momento de la solicitud de acceso, la información que obraba en el expediente sancionatorio requerido sería considerada por la Superintendencia como antecedente previo a la adopción de eventuales medidas contra la Isapre fiscalizada, tales como, amonestaciones, multas a beneficio fiscal, además de la cancelación del registro, si procediere, conforme al artículo 220 del D.F.L N° 1 de 2005, Ministerio de Salud, que aprobó la Ley Orgánica de la Superintendencia. En efecto, al terminar la etapa acusatoria, el órgano instructor de la investigación dictó la Resolución N° 283, de 22 de abril de 2013, que puso fin al referido proceso sancionatorio, sin perjuicio de la posterior etapa impugnatoria. De este modo, es posible estimar que el primer requisito asociado a la causal del literal b) del N° 1 del artículo 21 de la Ley de Transparencia se cumple en la especie.</p>
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18) Que en cuanto al segundo requisito indicado, conviene tener presente que, según jurisprudencia reiterada de este Consejo, no basta con invocar una causal de secreto o reserva para eximir al órgano reclamado del cumplimiento de su obligación de entregar la información requerida, sino que, además, en esta sede, debe indicar los hechos que la configuran y aportar los antecedentes que la acrediten. Sin embargo, en el presente caso, la reclamada no aportó ningún antecedente que permitiera acreditar tal afectación, limitándose a señalar que el procedimiento fiscalizatorio no sólo tenía por objeto la eventual aplicación de una medida sancionatoria, sino que también la dictación de instrucciones que corrigieran o enmendaran las infracciones cometidas. Por otra parte, de la revisión efectuada por este Consejo, sobre el expediente requerido, es posible estimar que la entrega de las piezas que obraban en el mismo al momento de la solicitud de información no afectaba la fiscalización en curso ya que la etapa de investigación se encontraba agotada. En efecto, mediante el oficio Ord. IF/N° 9728, dictado el 27 de diciembre de 2012, la Superintendencia había puesto término a las pesquisas sobre las irregularidades denunciadas y había formulado cargos contra la Isapre, sobre la base de los antecedentes de la investigación efectuada. De este modo, restaban los descargos de la denunciada, el eventual término probatorio y la valoración final de la información que obraba en el expediente a fin de adoptar la resolución del caso, cuestiones que no se verían afectadas por la entrega al reclamante de aquella parte del expediente que existía al momento de la solicitud de acceso. No se perturbaba la toma de la decisión final, puesto que las facultades investigativas y sancionadoras de la Superintendencia no mutaban negativamente por el hecho que el solicitante accediera al expediente. Por lo tanto, principalmente atendido el estado en el que se encontraba el expediente al momento de la solicitud de acceso permite concluir que la publicidad del mismo no significaba una obstrucción a la adopción de la resolución por parte de la Superintendencia de Salud. Adicionalmente, es posible indicar que, atendida la calidad de afectado del solicitante a raíz de las infracciones cometidas por la Isapre Fundación, aquél podría haber aportado antecedentes que colaboraran con los fines del procedimiento sancionatorio y no al revés.</p>
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19) Que en atención a lo antes expuesto, corresponde acoger el amparo deducido por don Luis Campos Llanos contra la Superintendencia de Salud y desestimar las causales de reserva invocadas por dicho ente fiscalizador, sin perjuicio de lo que se indicará en los considerandos siguientes respecto a ciertas piezas del expediente y los terceros involucrados.</p>
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20) Que en cuanto a entregar copias de denuncias que dan inicio a procedimientos de fiscalización, este Consejo en ocasiones anteriores ha negado su entrega reservando el contenido de la misma por estimar que su publicidad afectaba el debido cumplimiento de las funciones del órgano al inhibir futuras acciones de denuncia, por ejemplo, así se resolvió en el amparo Rol C1211-12, deducido contra la Fiscalía Nacional Económica (FNE). Por el mismo motivo ha resuelto resguardar el nombre de los denunciantes particulares que colaboran con la acción fiscalizadora de la Administración, por ejemplo, en la decisión del amparo Rol C56-10, dirigido contra la Corporación Nacional Forestal (CONAF). Sin embargo, en el presente caso el contenido de la denuncia y el nombre del denunciante fueron dados a conocer previamente a través de un medio de prensa nacional, a saber, el diario “El Periodista”, en el mes de noviembre de 2012. Por tanto, no se advierte obstáculo para entregar la denuncia que obra en el expediente, incluyendo el nombre del denunciante. Adicionalmente cabe señalar que, atendida la ausencia de derechos afectados respecto de este tercero, y considerando la tramitación brindada a la solicitud de información del Sr. Campos Llanos en base a las normas de la Ley N° 19.880, no se reprochará a la Superintendencia no haber dado aplicación al artículo 20 de la Ley de Transparencia.</p>
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21) Que también es necesario analizar la entrega o reserva de los 23 correos electrónicos enviados entre los funcionarios de la Isapre Fundación y que fueron acompañados por el denunciante a su carta de denuncia.</p>
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22) Que respecto de aquellos correos electrónicos acompañados a la denuncia, que tienen como emisor al denunciante don Claudio Hansen Fleming, este Consejo requerirá su entrega al reclamante, ya que al haber sido acompañados por el titular de los mismos a un expediente que tiene el carácter de público para sus interesados, en conformidad a las normas de la Ley de Procedimiento Administrativo, este Consejo entiende que el denunciante y titular de los correos los puso a disposición de la administración por considerar que su publicidad no afectaba sus derechos.</p>
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23) Que respecto de los correos acompañados a la denuncia que no fueron emitidos por el Sr. Hansen Fleming, este Consejo entiende que, en tanto piezas del expediente a que se refiere la solicitud de acceso, se trata de información en principio pública, por aplicación del artículo 8° inciso 2° de la Constitución Política y artículo 5° de la Ley de Transparencia, salvo la concurrencia de algunas de las causales de reserva previstas en el artículo 21 del referido cuerpo legal. Al respecto, el voto mayoritario de este Consejo, alcanzado con el voto dirimente de su Presidente, don Jorge Jaraquemada Roblero, estima que respecto a esos correo electrónicos concurre la casual de reserva prevista en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en relación a la Ley N° 19.628, atendido que su publicidad afecta la vida privada de quienes participaron en dichas comunicaciones, distintos al denunciante; derechos que este Consejo debe proteger en virtud de su atribución prevista en el literal j) del artículo 33 de la referida Ley, por la cual se le encomienda velar por la debida reserva de los datos e informaciones que conforme a la Constitución y a la ley tengan carácter de secreto o reservado. Por lo tanto, se requerirá al órgano reclamado que aplique del principio de divisibilidad respecto de esta información, excluyéndola de la entrega al reclamante.</p>
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24) Que, en todo caso, cabe hacer presente que si la solicitud de información del Sr. Campos Llanos hubiese sido tramitada conforme a las normas de la Ley de Transparencia, era procedente que la Superintendencia aplicara respecto de los funcionarios de la Isapre Fundación que participaron en dichas comunicaciones electrónicas, el procedimiento del artículo 20 de la Ley de Transparencia, ya que eventualmente alguno de ellos podría haber renunciado a la protección que les entregaba la Ley N° 19.628 en relación al artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. Considerando que la solicitud de información del reclamante fue tramitada en base a las normas de la Ley N° 19.880, no se reprochará a la Superintendencia no haber dado aplicación al artículo 20 de la Ley de Transparencia.</p>
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25) Que, asimismo, de la revisión del expediente requerido, este Consejo pudo advertir que existen otras piezas que también deben ser resguardadas en virtud de la Ley N° 19.628, sobre Protección de la Vida Privada, específicamente, toda aquella información referida a las personas naturales que se identifican en el expediente como afectadas por las actuaciones de la Isapre Fundación y que figuran con sus nombres, cédulas de identidad, edades, diagnósticos médicos, etc. Lo anterior, en aplicación al principio de divisibilidad consagrado en el artículo 11 letra e) de la Ley de Transparencia. Por lo tanto, se requerirá al Sr. Superintendente de Salud que tarje todos aquellos datos que permitan relacionar alguna de las informaciones recién mencionadas con una persona en particular, de manera de disociar la información sobre la cual se basó la Superintendencia para dictar su resolución final, de las personas naturales que figuran en el expediente como afectadas por las actuaciones de la Isapre. Respecto de estos terceros pudo haberse aplicado también el procedimiento del artículo 20 de la Ley de Transparencia, sin embargo, el elevado número de personas a notificar habría significado una distracción indebida para el cumplimiento de las funciones de la reclamada. Al igual que en los casos de los terceros antes señalados, no se reprochará la no aplicación del referido artículo 20, por los argumentos ya expuestos.</p>
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26) Que del análisis del expediente no se advierte que la publicidad del mismo afecte algún derecho de la Isapre Fundación, ya que la información que consta relativa a la Isapre consiste en planes con sus respectivas cartillas valorizadas, protocolo para el tratamiento de consultas y sugerencias, procedimiento para reliquidaciones de honorarios médicos quirúrgicos, aplicación de algoritmos, entre otros; documentación que no revela información esencial de la empresa, ya sea de carácter económico o financiero. Además, cabe considerar que la existencia de una denuncia en contra de esa Isapre por irregularidades en la bonificación de los honorarios médicos quirúrgicos en planes de libre elección es un hecho que ya fue difundido públicamente en la prensa nacional. Por lo tanto, no cabe amparar algún derecho de esta empresa a la luz de la Ley de Transparencia. Lo anterior además permite estimar que la notificación de la solicitud de información respecto de este tercero conforme al artículo 20 de la Ley de Transparencia era posible de obviar. Se reitera que no se representará la falta de aplicación de este artículo por el argumento ya expuesto.</p>
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27) Que, por lo tanto, se requerirá a la Superintendencia de Salud que entregue al reclamante copia de aquellas piezas que existían en el expediente N° 19.033-2012 a la fecha de la solicitud de información, toda vez que la información requerida por el mismo tiene el carácter de información pública a la luz del artículo 5° y 10 de la Ley de Transparencia, no concurriendo en general a su respecto alguna de las causales de secreto o reserva contempladas en la ley, sin perjuicio de dar aplicación al principio de divisibilidad respecto los correos electrónicos emitidos por una persona diferente al denunciante antes indicados y los datos personales de los afiliados afectados.</p>
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28) Que por último, atendido lo resuelto y el estado actual del procedimiento sancionatorio tantas veces referido, en el cual ya se adoptó una decisión por parte de la autoridad –mediante la resolución N° 283, de 22 de abril de 2013–, este Consejo recomendará al Superintendente de Salud hacer entrega al reclamante de copia de las piezas que fueron ingresadas al expediente aludido con posterioridad a la solicitud de acceso del reclamante hasta el escrito de reposición deducido por la Isapre Fundación contra la mencionada resolución N° 283.</p>
<h3>
EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Acoger el amparo deducido por don Luis Campos Llanos, de 19 de febrero de 2013, en contra de la Superintendencia de Salud, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Superintendente de Salud que:</p>
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a) Entregue al reclamante copia de aquellas piezas que existían en expediente N° 19.033-2012 a la fecha de la solicitud de información, sin perjuicio de dar aplicación al principio de divisibilidad consagrado en el artículo 11 letra e) de la Ley de Transparencia, respecto de los correos electrónicos acompañados a la denuncia que no fueron emitidos por don Claudio Hansen Fleming y de aquellos antecedentes que identifiquen a las personas naturales cuyos casos fueron analizados como afectados por las actuaciones de la Isapre Fundación, debiendo tarjar toda información que pueda llegar a identificar a las mismas.</p>
<p>
b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
<p>
c) Informe el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Agustinas Nº 1291, piso 6º, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
<p>
III. Representar al Sr. Superintendente de Salud la infracción al artículo 14 de la Ley de Transparencia y al principio de oportunidad consagrado en el literal h) del artículo 11 de la citada ley, atendido que la respuesta dada por ese ente fiscalizador a la solicitud del reclamante se verificó una vez que se encontraba vencido el plazo de 20 días hábiles establecido en el referido artículo 14.</p>
<p>
IV. Recomendar al Sr. Superintendente de Salud hacer entrega al reclamante de copias de las piezas ingresadas al expediente requerido con posterioridad a la solicitud de acceso del reclamante, y hasta el escrito de reposición deducido por la Isapre Fundación contra la resolución N° 283, de 22 de abril de 2013, que dictó una medida sancionatoria contra dicha Isapre.</p>
<p>
V. Encomendar al Director General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión al Sr. Superintendente de Salud y a don Luis Campos Llanos, o a sus apoderados, adjuntando a este último copia de los descargos presentados por la Superintendencia y sus documentos adjuntos.</p>
<h3>
VOTO PARCIALMENTE DISIDENTE:</h3>
<p>
La presente decisión ha sido adoptada con los votos parcialmente disidentes de los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza y don Alejandro Ferreiro Yazigi, quienes estuvieron por requerir la entrega de todos los correos electrónicos enviados entre los funcionarios de la Isapre Fundación y que fueron acompañados por el denunciante a su carta de denuncia, sin distinguir si fueron o no emitidos por don Claudio Hansen Fleming, en consideración a que dichos instrumentos forman parte integrante del expediente administrativo solicitado, el cual es público para los interesados, conforme a la Ley N° 19.880. Además, del contenido de los mismos, estos Consejeros no advierten afectación alguna a derechos que corresponda resguardar respecto de quienes no fueron titulares de esas comunicaciones electrónicas.</p>
<p>
En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley Nº 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
<p>
Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y por los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Alejandro Ferreiro Yazigi y don José Luis Santa María Zañartu.</p>
<p>
Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia, doña Andrea Ruiz Rosas.</p>
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