<p>
<strong>DECISIÓN AMPARO C536-09</strong></p>
<p>
Entidad Publica: Ministerio de Justicia </p>
<p>
Requirente: Orlando Epullanca Oyarzo</p>
<p>
Ingreso Consejo: 30.11.2009</p>
<p>
En sesión ordinaria N° 144 de su Consejo Directivo, celebrada el 27 de abril de 2010, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del reclamo Rol C536-09.</p>
<h3>
VISTOS:</h3>
<p>
Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; la Ley N° 20.285, de 2008, sobre acceso a la información pública; la Ley N° 19.880, del 2003, que establece las bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el D.F.L. N° 1–19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; los D.S. N° 13/2009 y N° 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285 y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
<h3>
TENIENDO PRESENTE:</h3>
<p>
1) SOLICITUD DE ACCESO: El 15 de octubre de 2009, don Orlando Epullanca Oyarzo solicitó al Ministro de Justicia la siguiente información, en relación con un requerimiento previo señalando que: “El Director Nacional [de Gendarmería de Chile] indudablemente no podrá responder por presentación y solicitud que le hiciera llegar a Ud., el día 9 de mayo de 2007, por lo que le solicito me remita los siguientes antecedentes (…)”:</p>
<p>
a) Destino de la presentación de 9 de mayo de 2007.</p>
<p>
b) Lugar donde se derivaron los antecedentes y si se impartió alguna instrucción sobre los mismos.</p>
<p>
c) Si la autoridad requerida dispuso alguna investigación ante los detallados y fundamentados antecedentes que hizo llegar en el año 2007.</p>
<p>
d) Si no se habría hecho algo, solicita saber si existe alguna disposición que exima a la autoridad para no cumplir con la Ley N° 19.880, sobre procedimiento administrativo.</p>
<p>
2) RESPUESTA: La Subsecretaría de Justicia, no dio respuesta al requerimiento del reclamante dentro del plazo legal.</p>
<p>
3) AMPARO: Don Orlando Epullanca Oyarzo, en virtud de lo anterior y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley de Transparencia, formuló amparo ante este Consejo el 30 de noviembre de 2009, en contra del Ministerio de Justicia, por no habérsele dado respuesta a su requerimiento de información. Además, agrega que:</p>
<p>
a) El Ministro de Justicia, de acuerdo a la documentación que adjunta a su amparo, nunca habría dado respuesta a su presentación de 9 de mayo de 2007, no habiéndose respetado la Ley N° 19.880, de 2003, sobre bases del procedimiento administrativo.</p>
<p>
b) El 25 de agosto de 2009, reiteró su presentación ante la autoridad señalada, quien habría derivado los antecedentes al Director Nacional de Gendarmería de Chile, el 24 de septiembre.</p>
<p>
c) El 8 de octubre de 2009, habría recibido de la Subsecretaría de Justicia el Oficio N° 7.599, en el que se le informa que se derivó toda la información a Gendarmería, quien debería responder por los documentos que son, incluso, anteriores a la asunción de sus funciones como Director, como lo sería la presentación de 9 de mayo de 2007.</p>
<p>
d) En virtud de lo anterior, efectuó una nueva presentación al Ministro de Justicia, el 15 de octubre de 2009, no habiéndose cumplido con la Ley de Transparencia, pues habrían expirado los plazos establecidos en ésta para evacuar la respectiva respuesta.</p>
<p>
e) Por último, hace presente que la situación descrita previamente lo llevó a interponer ante este Consejo el amparo Rol C527-09, de 25 de noviembre de 2009, en contra de Gendarmería de Chile referido a la misma materia.</p>
<p>
4) DESCARGOS U OBSERVACIONES AL AMPARO DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo estimó admisible el presente amparo en sesión ordinaria N° 111, de 15 de diciembre de 2009. Se procedió, por consiguiente, a notificar la reclamación antedicha y a conferir traslado al Subsecretario de Justicia, a través del Oficio N° 427, de 5 de marzo de 2010. Mediante Ord. N° 2.266, recibido el 30 de marzo de 2010, la autoridad reclamada formuló los siguientes descargos u observaciones al presente amparo:</p>
<p>
a) Se refiere, en primer lugar, a peticiones anteriores del reclamante realizadas a la entidad que representa. Describe el requerimiento de 25 de agosto de 2009 y el complementario de éste, de 14 de septiembre de 2009.</p>
<p>
b) Indica que el 24 de septiembre de 2009, mediante Of. N° 6.920, se habría solicitado al reclamante que procediera a aclarar su requerimiento de información, en virtud del artículo 12, letra c), de la Ley de Transparencia. Además, le habría comunicado que en relación con su petición sobre documentación del año 1999, por disposición expresa del artículo 14 del D.F.L. N° 5.200, de 1929, el Ministerio de Justicia tiene la obligación de ingresar al Archivo Nacional toda documentación que hubiera cumplido cinco años de antigüedad.</p>
<p>
c) Agrega que fue comunicado al reclamante que la petición de 25 de agosto y su complementaria de 14 de septiembre, fueron derivadas a Gendarmería de Chile, en cumplimiento del artículo 13 de la Ley de Transparencia, mediante Of. N° 6.919, de 24 de septiembre de 2009, por estimarse que dicho órgano era competente para ocuparse de requerimiento del reclamante.</p>
<p>
d) El 8 de octubre de 2009, a través de Of. N° 7.599, la Subsecretaría reclamada habría complementado su respuesta al reclamante, informándole que en la petición complementaria de 14 de septiembre, no se habrían adjuntado antecedentes suficientes para identificar la información requerida. Además, se indicó que sus respectivas presentaciones, en las que realizaba nuevos requerimientos de información, habrían sido derivadas al órgano competente (Gendarmería).</p>
<p>
e) En relación con el requerimiento objeto del presente amparo, de 15 de octubre de 2009, se acompaña Of. N° 7.871, de la misma fecha, en el cual el órgano reclamado realiza una síntesis de la tramitación del requerimiento de 25 de agosto de 2009. Asimismo, se acompaña copia de Correos de Chile, en que se comprueba el envío del oficio citado el 16 de octubre, sin embargo no se hace mención alguna a la solicitud de 15 de octubre.</p>
<p>
f) A continuación, la Subsecretaria de Justicia indica que el fundamento del presente amparo es que habría habido una supuesta falta de respuesta a la presentación del reclamante de 9 de mayo de 2007, y reseña lo indicado por éste en su amparo.</p>
<p>
g) En un acápite diferente, se refiere al objeto del requerimiento de 25 de agosto, citando, primeramente, los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia. De dichas normas, la autoridad encuentra necesario definir lo requerido por el reclamante el 25 de agosto, determinando que de dicha solicitud sólo una petición se refiere al acceso a la información (copia del documento por medio del cual, se habría requerido al Director de Gendarmería los memorándums N°s 5, 7 y 8, de 1999 y la copia de la respectiva respuesta) mientras que el resto sólo se tratan de consultas sobre acciones adoptadas por el Ministerio de Justicia.</p>
<p>
h) Concluye, así, que no existió una clara identificación de la información requerida el 25 de agosto de 2009 en conformidad con la letra c) del artículo 12 de la Ley de Transparencia, ni aún dentro del contexto de la misma solicitud. Agrega que mediante la presentación complementaria de 14 de septiembre, el reclamante remitió a la autoridad determinados antecedentes para ser adjuntados a su requerimiento de 25 de agosto (trámite que, según indica el reclamado, no se encuentra contemplado en la Ley de Transparencia), presentación que no permitió a la Subsecretaría la determinación de la información, razón por la cual se procedió a requerir su aclaración, el 24 de septiembre, como ya se ha indicado más arriba. Además, y en forma paralela, con esa misma fecha la Subsecretaría de Justicia remitió a Gendarmería de Chile los antecedentes para que se procediera a la evacuación de la respectiva respuesta al requerimiento.</p>
<p>
i) Agrega que el propio reclamante, en su presentación de 25 de agosto y en la complementaria de 14 de septiembre, solicitó al Ministerio de Justicia que le requiriera a Gendarmería, determinados antecedentes referidos a los Memorándums N°s 5, 7 y 8, de 1999, lo que dejaría en evidencia que “desde ya” el reclamante habría asumido que el órgano competente para atender su requerimiento era Gendarmería y no el Ministerio de Justicia.</p>
<p>
j) Reitera que el reclamante nunca subsanó lo exigido por el servicio en Of. N°6.920, de 24 de septiembre, debiendo entenderse por desistido de su requerimiento, en conformidad con el artículo 12 de la Ley de Transparencia.</p>
<p>
k) Mediante una nueva presentación, de 15 de octubre de 2009, el reclamante hace presente que recibió el Of. N° 7.599, de 8 de octubre, manifestando que el Director de Gendarmería “indudablemente” no podría responderle la presentación que hiciera el 9 de mayo de 2007 ante la autoridad reclamada y solicita, por lo tanto, nuevos antecedentes referidos a actuaciones realizadas por la autoridad de la época.</p>
<p>
l) Agrega que, sin entrar a analizar la aparente confusión en la que cae el reclamante en distinguir entre el órgano Gendarmería con el cargo de su Director, se derivó el requerimiento a dicho órgano.</p>
<p>
m) Expresa que a pesar de haber expirado los plazos para rectificar o aclarar la solicitud de 25 de agosto, la Subsecretaría entregó una nueva respuesta al reclamante mediante Of. N° 7.871, de 15 de octubre de 2009 para el solo efecto de facilitar el entendimiento de las actuaciones realizadas respecto de la tramitación de la solicitud de 25 de agosto. A mayor abundamiento, señala que en dicha respuesta se informó derechamente que la Subsecretaría de Justicia no posee ninguna documentación de aquélla requerida por el reclamante el 25 de agosto. A este respecto, se cita la decisión de este Consejo recaída en el amparo A200-09, de 11 de septiembre de 2009, en la que se determinó que no existe denegación de información si el órgano requerido no cuenta con la información solicitada.</p>
<p>
n) En un acápite diferente, se refiere al fundamento del amparo en virtud del cual desprende que éste es la supuesta falta de respuesta por parte del Ministro de Justicia de la época a su presentación de 9 de mayo de 2007. Para la reclamada, lo anterior es “extraño”, ya que ello no coincide con la información requerida en la solicitud de 25 de agosto y que sería de objeto del presente amparo.</p>
<p>
o) Agrega en este sentido que sólo a raíz del contenido de la presente reclamación, se deduce la existencia de una confusión en cuanto a la descripción de lo requerido por el reclamante en su requerimiento con la información que “realmente pretendía solicitar”, esto es, la respuesta a la presentación de 9 de mayo de 2007. Si así fuera, el órgano reclamado manifiesta que el reclamante pudo haber subsanado su petición de información cuando le fue exigido por la autoridad de la época.</p>
<p>
p) En relación con la presentación de 9 de mayo de 2007, el reclamado indica que aunque no fue requerido el 25 de agosto de 2009, en ella el reclamante expone la disconformidad con su llamado a retiro de Gendarmería y que se realice la investigación de determinados hechos, solicitando audiencia con el Ministro de Justicia de la época.</p>
<p>
q) Al respecto se informa que el reclamante fue recibido en audiencia por una de las asesoras del Ministro de Justicia y se le explicó la legalidad del acto administrativo por el Director Nacional de Gendarmería de Chile. Agrega que parte de dichos antecedentes han sido puestos en conocimiento de este Consejo, con ocasión del amparo A139-09, el que fue rechazado mediante decisión de 25 de julio de 2009, dejándose expresa constancia, en virtud de los descargos de Gendarmería, que las razones de buen servicio fueron el fundamento para llamar a retiro al reclamante, en virtud de la facultad legal del Director de Gendarmería, no siendo competencia de este Consejo pronunciarse sobre el mérito de los fundamentos de dicha decisión.</p>
<p>
r) Sin perjuicio de lo anterior, la Subsecretaria de Justicia manifiesta que hizo una revisión de archivos existentes en el Ministerio, pudiendo recabarse los antecedentes que dan cuenta de gestiones realizadas por las autoridades de la época con posterioridad a la audiencia de 2007. En virtud de lo anterior, acompaña a sus descargos los siguientes documentos: i) copia de la carta del reclamante dirigida al ex – Senador don José Antonio Gómez, de 9 de octubre de 2007, en la que se informa que fue recibido por la asesora del Ministro de Justicia y además solicita se gestione una audiencia con el Director de Gendarmería; ii) copia de la carta dirigida al Ministro de Justicia, de 18 de octubre de 2007, del ex – Senador Gómez; iii) copia del Of. N° 8.997, de 20 de diciembre de 2007, del Jefe del Gabinete del Ministerio de Justicia dirigido al Director de Gendarmería, solicitando que se reciba personalmente al reclamante y se le otorgue respuesta a su petición; y iv) copia del Of. N° 026, de 8 de enero de 2008, del Director de Gendarmería al Jefe de Gabinete del Ministerio de Justicia, informando que por política de la Institución, no se dan curso a las solicitudes de reincorporación a ésta, pues afectaría los ascensos del personal.</p>
<p>
s) Por último, informa que el 15 de marzo de 2010 el reclamante ha hecho una nueva presentación en relación con su situación personal. Paralelamente, comunica que se han enviado los antecedentes a Gendarmería respecto de esta nueva petición del reclamante.</p>
<h3>
Y CONSIDERANDO:</h3>
<p>
1) Que el reclamante ha requerido al Ministerio de Justicia, el 15 de octubre de 2009, que se informe sobre su presentación de 9 de mayo de 2007, en particular sobre los aspectos indicados en el apartado 1° de la parte expositiva de esta decisión. Fundamentó su amparo ante este Consejo, en que la Cartera de Estado no evacuó respuesta a su requerimiento de 15 de octubre, habiendo expirado los plazos legales tanto para derivar éste o evacuar derechamente la respuesta.</p>
<p>
2) Que al respecto, la Subsecretaria de Justicia en sus descargos no hace referencia expresa a lo requerido por el reclamante el 15 de octubre, sólo señala que no se relaciona con su requerimiento de 25 de agosto, el cual fue objeto del amparo interpuesto ante este Consejo el 25 de noviembre de 2009, Rol C527-09, en contra de Gendarmería de Chile. De la lectura de los descargos, se puede deducir que el órgano reclamado, al hacer una síntesis de los diversos requerimientos y presentaciones, no se manifiesta en forma explícita ni profundiza sobre la solicitud objeto del presente amparo. Aparentemente, el órgano estima que con el hecho de que el reclamante fue recibido por una asesora del Ministro de Justicia en 2007 y que con algunos antecedentes recabados de la época, sería suficiente para dar por respondida la solicitud de acceso.</p>
<p>
3) Que, no obstante lo anterior, el requerimiento del reclamante es lo suficientemente específico como para que el reclamado pudiera haber hecho alguna referencia a su respecto. Por ello, no se entiende el fundamento de los descargos de la Subsecretaría de Justicia en la parte que describe los trámites y actuaciones referentes a otros requerimientos que no son objeto del presente amparo.</p>
<p>
4) Que, ahora bien, debe determinarse en la especie, en base a los antecedentes que obran en poder de este Consejo, si la información requerida es de aquéllas cuya entrega está amparada por la Ley de Transparencia.</p>
<p>
5) Que, debe hacerse presente que el requerimiento objeto del presente amparo tiene, como primer fundamento, la falta de respuesta a la presentación de 9 de mayo de 2007 del reclamante. Dicha petición describía detalladamente su situación de llamado a retiro ocurrida el 28 de abril de 2000 por el Director Nacional de Gendarmería de Chile, explicando que esto fue irregular y menciona los memorándums N°s 5, 7 y 8, de 1999, del Jefe del Departamento de Seguridad de Gendarmería, en virtud de los cuales según el reclamante fueron el motivo de su retiro y no el ejercicio de la facultad discrecional del Director de dicha Institución. En la presentación, el reclamante solicitó que se esclareciera su situación y que se iniciara una investigación de los hechos que dieron origen a su retiro, debiendo haberse incoado el respectivo sumario de los hechos, previo a su llamado a retiro. Por último, pide ser recibido en audiencia para poder detallar los hechos que en dicha presentación fueron plasmados.</p>
<p>
6) Que, en virtud de lo anteriormente expuesto, este Consejo estima que:</p>
<p>
a) En lo que se refiere al destino de la presentación de 9 de mayo de 2007 y a la derivación de los antecedentes remitidos por el reclamante: Tanto de la copia de la presentación aludida acompañada por el reclamante, como de los descargos de la Subsecretaria de Justicia, se desprende que esta presentación efectivamente fue recibida por la entidad reclamada en la fecha indicada. Dado que los organismos públicos registran la correspondencia que reciben o despachan en un libro o registro de correspondencia que lleva la oficina de partes y que, según el caso, consigna el origen o el destino —que en este caso, señalaría la derivación—, este Consejo acogerá el amparo en este punto, debiendo hacerse presente a la Subsecretaría de Justicia su falta de pronunciamiento respecto de lo requerido, tanto como en su falta de respuesta como en sus descargos.</p>
<p>
b) En cuanto a informar si se impartió alguna instrucción en relación con los antecedentes remitidos en la presentación referida y si se dispuso alguna investigación respecto de ellos: Se estima que la Subsecretaría de Justicia deberá informar: a) si impartió alguna instrucción y b) si resolvió la instrucción de un sumario o investigación sumaria en relación con la presentación del reclamante. Ello, pues de haber sido así en cualquiera de los dos casos debería existir algún documento o acto administrativo que diera cuenta de ello, como un memorándum, una providencia, un oficio, una resolución, etc. Lo anterior, está directamente relacionado con lo indicado en el literal anterior, pues, existiendo o debiendo existir el seguimiento interno de la presentación del reclamante, si se emitió por parte de la autoridad de la época algún documento o acto administrativo éste también debería constar en el registro o libro de correspondencia institucional. De no constar nada, debería informarse este hecho. En virtud de lo anterior, se acogerá el amparo en esta parte.</p>
<p>
c) En lo que se refiere a la petición del reclamante requiriendo se le indique si existiría una disposición que exima a la autoridad para no cumplir con la Ley N° 19.880, en el caso de que la autoridad reclamada nada hubiera hecho: En este punto se rechazará el amparo por no tratarse de una solicitud de acceso a la información amparada por la Ley de Transparencia sino, más bien, de una solicitud de pronunciamiento de la autoridad, lo que podría deducirse en virtud de que el reclamante está en conocimiento de dicha respuesta, ya que ha manifestado en su amparo que el Ministerio de Justicia habría incumplido con la Ley N° 19.880.</p>
<h3>
EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE ATRIBUYEN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
<p>
I. Acoger parcialmente el amparo interpuesto por don Orlando Epullanca Oyarzo en contra del Ministerio de Justicia, por las consideraciones señaladas.</p>
<p>
II. Requerir a la Subsecretaria de Justicia que:</p>
<p>
1) Entregue a don Orlando Epullanca Oyarzo la información individualizada en el considerando 6°, literales a) y b), dentro del plazo de 10 días hábiles, contado desde que esta decisión se encuentra ejecutoriada, bajo el apercibimiento de proceder en caso de incumplimiento, bajo el artículo 46 y siguientes.</p>
<p>
2) Remita copia de la información indicada en el numeral anterior, a este Consejo, al domicilio Morandé N° 115, Piso 7°, comuna y ciudad de Santiago o al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, para verificar el cumplimiento de la obligación impuesta en esta decisión.</p>
<p>
III. Encomendar al Director General de este Consejo notificar el presente acuerdo a don Orlando Epullanca Oyarzo y a la Subsecretaria de Justicia.</p>
<p>
Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Juan Pablo Olmedo Bustos y los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi, don Roberto Guerrero Valenzuela y don Raúl Urrutia Ávila. Certifica don Raúl Ferrada Carrasco, Director General del Consejo para la Transparencia.</p>
<p>
</p>