Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C7198-21

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Reclamante:	ESTEBAN RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
Reclamado:	COMISIÓN PARA EL MERCADO FINANCIERO
Resumen del caso: Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra de la Comisión para el Mercado Financiero (CMF), requiriendo la entrega de la información curricular del personal que compone la unidad consultada y por el periodo pedido. Lo anterior, por cuanto constituye información pública desestimándose las causales de reserva alegadas por el organismo relativas a una afectación de sus funciones y derechos de terceros, toda vez que las sustentan únicamente con base a suposiciones remotas, cuya entrega es con prescindencia de cualquier dato sobre alguna investigación o proceso en particular a cargo de la referida unidad. Al efecto, cabe recordar que la función pública, debe ejercerse con probidad y transparencia, lo que conlleva el cumplimiento de una obligación, elevada a rango constitucional, de transparentar las actuaciones de los servidores públicos ante la ciudadanía, por el solo hecho de ser tales y de encontrarse al servicio de aquella. Se acoge el amparo igualmente respecto a la entrega de "los correos electrónicos enviados/recibidos por los funcionarios anteriores desde el 2012 a la fecha con ocasión de oficio N° 10659 de fecha 09/05/2013 de doña Solange Bernstein", incluido el expediente que derivó de dicha presentación. Por cuanto el órgano reclamado no justificó suficientemente la inexistencia de los correos electrónicos solicitados; y respecto al expediente, la entrega de dicha información ya fue requerida por este Consejo a propósito del amparo rol C546-21. Previo a la entrega deberán tarjarse los datos personales y sensibles de contexto, que pudieran estar contenidos en la información que se requiere disponer. En el evento que, luego de una búsqueda exhaustiva, se verifique que no obra en poder del órgano reclamado los correos electrónicos solicitados, deberá señalarlo expresa y fundadamente a la solicitante y a este Consejo, conforme los términos instruidos por esta Corporación. Se rechaza el amparo en orden a que no fue entregada la información relativa al nombre del funcionario a cargo de emitir la respuesta al requerimiento formulado, por cuanto consta la entrega del señalado antecedente.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	1/12/2022
Consejeros:	-Gloria Alejandra de la Fuente González -Francisco Javier Leturia Infante -Natalia Andrea González Bañados -Bernardo Eric Navarrete Yáñez
Legislación aplicada:
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C8017-19 C546-21
Jurisprudencia a:
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Descriptores jurídicos:	- Procedimiento de reclamo y amparo >> Requisitos de la presentación >> Otros
Descriptores analíticos:

DECISIÓN AMPARO ROL C7198-21   Entidad pública: Comisión para el Mercado Financiero (CMF) Requirente: Esteban Rodríguez González Ingreso Consejo: 28.09.2021 RESUMEN Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra de la Comisión para el Mercado Financiero (CMF), requiriendo la entrega de la información curricular del personal que compone la unidad consultada y por el periodo pedido. Lo anterior, por cuanto constituye información pública desestimándose las causales de reserva alegadas por el organismo relativas a una afectación de sus funciones y derechos de terceros, toda vez que las sustentan únicamente con base a suposiciones remotas, cuya entrega es con prescindencia de cualquier dato sobre alguna investigación o proceso en particular a cargo de la referida unidad. Al efecto, cabe recordar que la función pública, debe ejercerse con probidad y transparencia, lo que conlleva el cumplimiento de una obligación, elevada a rango constitucional, de transparentar las actuaciones de los servidores públicos ante la ciudadanía, por el solo hecho de ser tales y de encontrarse al servicio de aquella. Se acoge el amparo igualmente respecto a la entrega de "los correos electrónicos enviados/recibidos por los funcionarios anteriores desde el 2012 a la fecha con ocasión de oficio N° 10659 de fecha 09/05/2013 de doña Solange Bernstein", incluido el expediente que derivó de dicha presentación. Por cuanto el órgano reclamado no justificó suficientemente la inexistencia de los correos electrónicos solicitados; y respecto al expediente, la entrega de dicha información ya fue requerida por este Consejo a propósito del amparo rol C546-21. Previo a la entrega deberán tarjarse los datos personales y sensibles de contexto, que pudieran estar contenidos en la información que se requiere disponer. En el evento que, luego de una búsqueda exhaustiva, se verifique que no obra en poder del órgano reclamado los correos electrónicos solicitados, deberá señalarlo expresa y fundadamente a la solicitante y a este Consejo, conforme los términos instruidos por esta Corporación. Se rechaza el amparo en orden a que no fue entregada la información relativa al nombre del funcionario a cargo de emitir la respuesta al requerimiento formulado, por cuanto consta la entrega del señalado antecedente. El presente acuerdo, respecto de la entrega de eventuales correos electrónicos, se adoptó con el voto disidente de la Consejera doña Natalia González Bañados y del Consejero don Francisco Leturia Infante, para quienes se configura respecto de aquellas comunicaciones la causal de secreto o reserva de afectación de los derechos de las personas, procediendo, en consecuencia, rechazar el amparo deducido en dicho aspecto. En sesión ordinaria N° 1244 del Consejo Directivo, celebrada el 11 de enero de 2022, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C7198-21. VISTO: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 27 de julio de 2021, don Esteban Rodríguez González solicitó a la Comisión para el Mercado Financiero, lo siguiente: "i.-Currículum y todos los antecedentes de ingreso de los funcionarios que integraron la unidad ACME e investigación desde el 2011 a la fecha. ii.-Correos electrónicos institucionales enviados/recibidos por los funcionarios anteriores desde el 2012 a la fecha con ocasión de oficio N° 10659 de fecha 09/05/2013 de doña Solange Bernstein, incluyendo expediente electrónico de dicho ingreso, junto a todos sus antecedentes. iii.-Autores materiales e intelectuales de oficio que da respuesta esta solicitud". 2) RESPUESTA: Por medio de OFORD. N° 73867, de 7 de septiembre de 2021, la Comisión para el Mercado Financiero otorgó respuesta a la solicitud, en los siguientes términos: A lo requerido en el numeral i) informan la imposibilidad en su entrega por cuanto respecto a dichos antecedentes se configuran las causales de reserva del artículo 21 N° 1, 2 y 5 de la Ley de Transparencia, esta última en relación con lo dispuesto en el artículo 28 del decreto ley N° 3.538 de 1980. En cuanto al punto ii) señalan que los parámetros de almacenamiento de correos electrónicos de la institución son menores que el lapso consultado. En consecuencia, no cuentan con correos electrónicos de la época solicitada. Respecto al punto iii) señalan que el funcionario competente de la emisión definitiva de los oficios de respuesta a solicitudes de acceso a la información pública es el firmante, don Gerardo Bravo Riquelme, Secretario General de la Comisión para el Mercado Financiero. 3) AMPARO: El 28 de septiembre de 2021, don Esteban Rodríguez González dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Comisión para el Mercado Financiero, fundado en la respuesta negativa. Al efecto, expresa: "amparo para todos los numerales, se encuentra en incumplimiento decisión de amparo C546-21, y de aquello esta solicitud, triste proceso administrativo". 4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Presidente de la Comisión para el Mercado Financiero, mediante Oficio N° E21263, de 14 de octubre de 2021, solicitando presente sus descargos y observaciones a este amparo Posteriormente, por medio de OFORD. N° 89994, de 2 de noviembre de 2021, la entidad reclamada remitió sus descargos, señalando: Con fecha 24 de agosto de 2021, mediante oficio N° 68.301, la CMF solicitó la prórroga del plazo del artículo 14, inciso segundo, de la Ley de Transparencia; en cuyo mérito, no hubo extemporaneidad en la respuesta entregada. Al efecto, adjuntan copia del oficio N° 68.301 y copia de correo electrónico de notificación de 24 de agosto de 2021. Expresan que el amparo deducido debe ser declarado inadmisible, por cuanto no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 24 de la Ley de Transparencia, toda vez que el reclamante no señala claramente las infracciones cometidas, haciendo presente que el reclamo C546-21 al que hace mención no se encuentra en la situación que refiere el peticionario. Expresan que únicamente se invocaron causales de reserva del artículo 21 de la Ley de Transparencia, respecto a lo pedido en el punto i) de la solicitud. Al efecto, estiman, se configura la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, por cuanto "Considerando que lo pedido corresponde a los currículos de todos los funcionarios de una unidad, no solo actual, sino que pasada, (...) se estima que entregar tal información es perjudicial para el debido cumplimiento de sus funciones ya que atenta contra el legítimo derecho de dichos funcionarios de un ejercicio pacífico de sus funciones, los expone a circunstancias fuera de lo común por el sólo hecho de ejercer sus funciones y trasciende el ámbito de la normalidad esperable en el ejercicio de la función pública, esto es, el de ser objeto de medidas disciplinarias u observaciones respecto de su labor". Luego, expresan "A efectos de contextualizar de mejor manera la función fiscalizadora de esta Comisión y con ello, la situación especialísima en la que se encuentran los funcionarios de la Unidad de Investigación y sus características, se debe señalar que la Ley N° 21.000, la cual diseñó la CMF, previó que la dirección superior de ella estaría a cargo del Consejo de la CMF, el cual ejerce la facultad sancionatoria; por tanto, y a fin de fortalecer la garantía de imparcialidad, la misma Ley separó las funciones de instrucción y juzgamiento, entregando la instrucción y el levantamiento de cargos a una Unidad de Investigación. Al efecto, citan lo dispuesto en los artículos 22 y 24 del decreto ley N° 3.538. En cuanto a la causal del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, señalan aquella se configura por cuanto "nos encontramos, como ya fue explicado, ante un requerimiento de información relacionado con los currículos de algunos funcionarios de esta Comisión. En ese contexto, su divulgación afecta la privacidad de dichos funcionarios quienes han entregado dichos antecedentes a la CMF con un fin específico y determinado, cual es el de ser contratados por la misma y no otro". Sobre la procedencia de la causal de reserva del artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con lo dispuesto en el artículo 28 del decreto ley N° 3.538, de 1980 -de quórum calificado-, estiman que al corresponder lo pedido a "antecedentes de los que esta Comisión ha tomado conocimiento con ocasión del ejercicio de sus funciones y/o a documentos, informes y antecedentes que esta Comisión ha elaborado, preparado y mantiene en su poder y/o de los que ha tomado conocimiento en el ejercicio de dichas funciones (atendida la necesidad de contratar funcionarios para el ejercicio de las mismas), es decir, cumple con el requisito del inciso primero del mencionado artículo. Ahora bien, dicho inciso obliga a esta Comisión, sus comisionados y funcionarios o personas que le prestan servicios a guardar reserva de los antecedentes indicados, en la medida en que no sean públicos", señalando que las causales de reserva invocadas en los párrafos precedentes se ajustan a dicha disposición. A continuación, agregan: "Se estima necesario indicar que la regla de reserva -del artículo 28- es carácter objetivo y alcance institucional, y concierne a la CMF la que, naturalmente, desempeña sus funciones a través de la dotación de personal establecida por ley, y sus funcionarios están expuestos a una responsabilidad administrativa y penal mayor en el supuesto de infringir este deber de custodia -expuesto a sanción criminal, inclusive-, que la regla de responsabilidad común para función pública. Lo anterior quiere decir que el deber de observar dicha custodia es de mayor entidad y mayor diligencia. Atendida la extensión del deber impuesto, no es posible atenuar el tratamiento de la información de que dispone la CMF, cuando el deber de custodia que la ley le impone a sus funcionarios es absoluto". Citan al efecto lo resuelto por la Excelentísima Corte Suprema, en sentencia de fecha 8 de mayo de 2020, dictada en causa ROL N° 27.661- 2019. Finalmente, reiteran la inexistencia de los correos electrónicos solicitados, reproduciendo lo expuesto en la respuesta objetada. Y CONSIDERANDO: 1) Que, el artículo 24 de la Ley de Transparencia, dispone: "Vencido el plazo previsto en el artículo 14 para la entrega de la documentación requerida, o denegada la petición, el requirente tendrá derecho a recurrir ante el Consejo establecido en el Título V, solicitando amparo a su derecho de acceso a la información. La reclamación deberá señalar claramente la infracción cometida y los hechos que la configuran, y deberá acompañarse de los medios de prueba que los acrediten, en su caso. La reclamación deberá presentarse dentro del plazo de quince días, contado desde la notificación de la denegación de acceso a la información o desde que haya expirado el plazo previsto en el artículo 14 para la entrega de información". Pues bien, de los antecedentes que obran en el presente amparo, consta que el reclamante interpuso dentro de plazo la acción referida, señalando en calidad de infracción la respuesta negativa recibida, junto con acompañar copia de la solicitud y respuesta que sirvieron de antecedente. En consecuencia, se cumplen los presupuestos legislativos que habilitan admitir a tramitación el presente amparo, considerando que hubo respuesta negativa y declaración de inexistencia parcial respecto de lo requerido, circunstancias cuya ponderación de procedencia o improcedencia deben realizarse previo emplazamiento a la parte reclamada, según lo dispone el artículo 25 de la Ley de Transparencia, a fin de que este Consejo pueda resolver fundadamente la reclamación deducida, conforme lo faculta el artículo 33, letra b) de la Ley citada; razón por la cual se desestimará la petición de declaración de inadmisibilidad que el organismo invoca. 2) Que, establecido lo anterior, el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". 3) Que, en lo que respecta a la solicitud de los "Currículum y todos los antecedentes de ingreso de los funcionarios que integraron la unidad ACME e investigación desde el 2011 a la fecha", a modo de contexto, y respecto de la unidad consultada, cabe precisar que el artículo 22 y siguientes del decreto ley N° 3.538 de 1980, establece la existencia de la "Unidad de Investigación", disponiendo que "la Comisión deberá contar con una unidad de investigación responsable de la instrucción del procedimiento sancionatorio que regula el título IV, la cual estará a cargo de un funcionario denominado fiscal, que será nombrado por el Consejo mediante el proceso de selección de altos directivos públicos" (artículo 22); "El fiscal será el responsable de realizar o instruir las investigaciones necesarias o procedentes para comprobar las infracciones a la ley y a la normativa sujeta a la fiscalización de la Comisión respecto de las personas o entidades fiscalizadas por aquélla(...)" (artículo 23). 4) Que, el organismo deniega la entrega de la información curricular del personal de la unidad referida, argumentando que su entrega, en síntesis, puede afectar el ejercicio pacífico de sus funciones, considerando la relevancia en el quehacer de aquella; trasgrede la privacidad de los funcionarios, y vulnera la reserva que la CMF debe cumplir respecto de la información que maneja en el ejercicio de sus funciones, invocando por tanto las causales de reserva del artículo 21 N° 1, 2 y 5 de la Ley de Transparencia, esta última en relación con lo dispuesto en el artículo 28 del decreto ley N° 3.538 de 1980. 5) Que, dichas alegaciones serán desestimadas, por cuanto lo pretendido es información curricular del personal que ejerce funciones en la Unidad de Investigación y no relativa a algún expediente, documento, antecedente o procedimiento en concreto, sustanciado en dicha repartición. Al efecto, la recurrida sustenta sus argumentaciones a base de suposiciones remotas no logrando advertir de manera presente, probable y con suficiente especificidad la afectación que invocan conforme se deprende de lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley de Transparencia, siendo pertinente hacer presente, además, que la causal del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, está establecida en favor de los terceros interesados, no correspondiendo al organismo arrogarse su representación. En esta misma línea, es pertinente señala que este Corporación ha razonado que en atención al tipo de función que desempeñan los servidores públicos, se encuentran sujetos a un nivel de escrutinio mayor, que supone un control social más intenso respecto de sus antecedentes profesionales. Luego, y en base a la referida premisa ha ordenado la entrega de instrumentos de medición de desempeño, registros de asistencia, currículum vítae, liquidaciones y otros similares, de funcionarios. Sobre este punto, cabe recordar que la función pública, según lo establecido en los artículos 8° de la Constitución Política de la Republica y 3° de la Ley de Transparencia, debe ejercerse con probidad y transparencia, favoreciendo el interés general por sobre los intereses particulares, lo que conlleva el cumplimiento de una obligación, elevada a rango constitucional, de transparentar las actuaciones de los funcionarios y ex funcionarios de los órganos de la Administración del Estado ante la ciudadanía, por el solo hecho de ser, o haber sido, empleados públicos al servicio de la misma; en razón de lo anterior, se acogerá el amparo en esta parte, conforme los términos que se expondrán en lo resolutivo. 6) Que, en cuanto a la entrega de los "correos electrónicos institucionales enviados/recibidos por los funcionarios anteriores desde el 2012 a la fecha con ocasión de oficio N° 10659 de fecha 09/05/2013 de doña Solange Bernstein"; la entidad reclamada manifiesta la inexistencia de la información. Luego, cabe hacer presente que la inexistencia de la información es una circunstancia de hecho, cuya sola invocación no exime a los órganos de la Administración de su obligación de entregarla. Esta alegación debe ser fundada, indicando en forma clara el motivo por el cual aquella no obra en su poder, lo que debe ser acreditado de forma fehaciente. Al efecto, y si bien se considera atendible la circunstancia señalada por la recurrida, aquella no fue acreditada conforme el estándar establecido en el numeral 2.3 de la Instrucción General N° 10, dictada por esta Corporación; en consecuencia, y versando lo pedido en la entrega de correos electrónicos enviados o generados desde una casilla electrónica institucional, respecto de los cuales este Consejo, en decisión de mayoría, estima que son públicos, en la medida que digan relación directa con el ejercicio de competencias públicas, como acontece en la especie, se acogerá el amparo en esta parte, conforme los términos que se expresarán en lo resolutivo. 7) Que, respecto a la entrega del "expediente electrónico de dicho ingreso - oficio N° 10659 de fecha 09/05/2013 de doña Solange Bernstein-, junto a todos sus antecedentes". La recurrida omite referirse a esta información en su respuesta y descargos; sin perjuicio de ello, la procedencia en el acceso a los referidos antecedentes ya fue objeto de conocimiento y pronunciamiento por parte de este Consejo, al resolver el amparo Rol C546-21, requiriendo su entrega al solicitante; por ende se tendrá por reproducido lo señalado en la referida decisión, acogiendo el amparo en esta parte, y en el caso de ya haber sido dispuesta al peticionario, el organismo en sede de cumplimento deberá acreditar dicha circunstancia. 8) Que, finalmente, se rechaza la alegación del recurrente en orden a que no fue entregada la información relativa al nombre del funcionario a cargo de emitir la respuesta al requerimiento formulado, por cuanto consta la entrega del señalado antecedente, el que además versa en información generada con posterioridad a la solicitud. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Esteban Rodríguez González en contra de la Comisión para el Mercado Financiero, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente. II. Requerir al Sr. Presidente de la Comisión para el Mercado Financiero: a) Entregue al reclamante copia de los "Currículum y todos los antecedentes de ingreso de los funcionarios que integraron la unidad ACME e investigación desde el 2011 a la fecha"; y, copia de "los correos electrónicos enviados/recibidos por los funcionarios anteriores desde el 2012 a la fecha con ocasión de oficio N° 10659 de fecha 09/05/2013 de doña Solange Bernstein", incluido el expediente que derivó de dicha presentación. No obstante, en aplicación del principio de divisibilidad, consagrado en el artículo 11, letra e), de la Ley de Transparencia y en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2, letras f) y g), y 4 de la Ley N° 19.628, sobre Protección de la vida privada, previo a la entrega deberán tarjarse aquellos datos personales y sensibles de contexto contenidos en la documentación en análisis, que en nada se relacionan con el cumplimiento de la función pública desempeñada, tales como el número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, fotografía del funcionario, peso y altura, como también los referidos a las patologías médicas que afectaron o pudieron haber afectado al funcionario. Ello en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la Ley de Transparencia. En el evento que, luego de una búsqueda exhaustiva, se verifique que no obra en poder del órgano reclamado los correos electrónicos solicitados, deberá señalarlo expresa y fundadamente al solicitante y a esta Corporación, de conformidad a lo dispuesto en el numeral 2.3 de la Instrucción General N° 10 del Consejo para la Transparencia. b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia. c) Acredite la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma. III. Se rechaza el amparo en orden a que no fue entregada la información relativa al nombre del funcionario a cargo de emitir la respuesta al requerimiento formulado, por cuanto consta la entrega del señalado antecedente IV. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Esteban Rodríguez González y al Sr. Presidente de la Comisión para el Mercado Financiero. VOTO DISIDENTE La presente decisión es acordada con el voto en contra de la Consejera doña Natalia González Bañados y del Consejero don Francisco Leturia Infante, quienes no comparten lo razonado respecto de los correos electrónicos que no constituyen antecedentes o fundamentos de un acto administrativo sino que únicamente corresponden a aquellos generados desde una casilla institucional, respecto de los cuales, el presente amparo debe ser rechazado, con base a las siguientes consideraciones: 1) Que, respecto de dichos correos electrónicos, tal como ocurre con las conversaciones telefónicas, cartas u otros medios de comunicación audiovisuales o radiofónicos, son interacciones entre personas individualmente consideradas, pudiendo incluir información, ideas, opiniones o juicios de valor confidenciales o privados, a pesar de que dichos correos electrónicos se generen en el ámbito del ejercicio de la función pública y sin perjuicio de que sean decantados en casillas institucionales. En efecto, se trata de una forma de comunicación que puede abarcar una multiplicidad de situaciones humanas o de hecho, similares a las que se producen a través de las llamadas telefónicas que las personas tienen día a día al interior de los órganos de la administración del Estado y que no poseen la relevancia necesaria para justificar su publicidad en aras del control social. 2) Que, cabe señalar que el Estado está al servicio de la persona humana y tiene el deber de respetar y promover los derechos fundamentales que emanan de su propia naturaleza, como lo señala expresamente la Constitución Política en sus artículos 1, inciso tercero, y 5, inciso segundo. Por su parte, los derechos constitucionales consagrados en los numerales 4° y 5° del artículo 19 de la Constitución, aseguran el respeto y protección a la vida privada de la persona y su familia, el primero, y la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, el segundo, configurando en conjunto el ámbito de protección de la vida privada. El correlato de este estatuto nacional es posible identificarlo en las disposiciones del artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles y en el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 3) Que, en este sentido, la vida privada es "aquella que se ejecuta a vista de pocos, familiar y domésticamente, sin formalidad ni ceremonia alguna, particular y personal de cada individuo, que no es propiedad pública o estatal, sino que pertenece a particulares" (Silva B., Alejandro, en "Tratado de Derecho Constitucional", Tomo XI, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006, p.188). Asimismo, "el concepto de vida privada está directamente vinculado a la ‘intimidad’, a ese ámbito en que el ser humano y la gente de sus afectos conviven, conversan, se aman, planifican el presente y el futuro, comparten alegrías y tristezas, gozan del esparcimiento, incrementan sus virtudes y soportan o superan sus defectos, y fomentan sus potencialidades humanas para su progreso integral, todo ello sin la intervención o presencia de terceros" (Evans de la Cuadra, Enrique, en "Los Derechos Constitucionales", Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, p.212). De manera similar se sostiene que la vida privada es "el conjunto de los asuntos, conductas, documentos, comunicaciones, imágenes o recintos que, el titular del bien jurídico protegido no desea que sean conocidos por terceros sin su consentimiento previo" (Cea Egaña, José Luis, en Derecho Constitucional, Tomo II Derecho, Deberes y Garantías, Ediciones Universidad Católica, Santiago, 2004, p.178). En este sentido, resulta indudable que la garantía constitucional de la vida privada abarca también los correos electrónicos, a la luz de su carácter de medio de comunicación privado, según lo expuesto en éste y en los considerandos precedentes. 4) Que, en el derecho comparado se ha señalado que "la existencia de una esfera privada, en la que los demás (poderes públicos o particulares) no pueden entrar sin el consentimiento de la persona, no implica solo un reconocimiento del altísimo valor que tiene la faceta privada de la vida humana, sino que constituye también una garantía básica de libertad: en un mundo donde toda la actividad de los hombres fuera pública, no cabría la autodeterminación individual. El constitucionalismo, así, exige diferenciar entre las esferas pública y privada y, por tanto, entre lo visible y lo reservado" (Diez - Picazo, Luis, Sistema de Derechos Fundamentales, Editorial Aranzadi S.A., Navarra, 2008, p.297). De la misma forma y desde la óptica del derecho a la intimidad, se ha definido a ésta como "el derecho a no ser molestado, y a guardar la conveniente reserva acerca de los datos de una persona que ésta no quiere divulgar. Es el derecho a mantener una vida privada sin interferencias de otras personas ni del Estado, con la garantía de que estos terceros no pueden invadir los aspectos reservados de la vida de las personas" (Balaguer C., Francisco et. al, Derecho Constitucional, Volumen II, Editorial Tecnos, Madrid, 1999, p.102). Por último, se ha afirmado que: "sí hay acuerdo en que el derecho a la intimidad consiste en el derecho a disfrutar de determinadas zonas de retiro y secreto de las que podemos excluir a los demás" (Pérez Royo, Javier; Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Políticas S.A., Madrid, 2000, p.395). 5) Que, en consecuencia, los correos electrónicos son una extensión moderna de la vida privada, en cuanto manifiestan una forma de comunicación de carácter personalísimo, por lo tanto, deben ser protegidos por el derecho a la vida privada, garantía que es base y expresión de la libertad individual y que está íntimamente ligada a la dignidad de las personas, valores fundamentales consagrados en el artículo 1° de la Constitución Política de la República. 6) Que, asimismo, los correos electrónicos se enmarcan en la expresión "comunicaciones y documentos privados" que utiliza el artículo 19, N° 5, de la Constitución Política de la República. Son comunicaciones que se transmiten por canales cerrados, no abiertos y tienen emisores y destinatarios acotados, y el hecho de que esos correos sean de funcionarios públicos no constituye por ello una excepción de tutela. En efecto, lo que se protege con esta garantía es la comunicación, sin distinguir si se hace por canales o aparatos financiados por el Estado. Por otra parte, no hay ninguna norma, ni en la Constitución ni en la ley, que pueda interpretarse para marginarlos de esta garantía. Si se aceptara que las comunicaciones de los funcionarios, por el hecho de ser tales, no están protegidas por el artículo 19, N° 5, de la Carta Fundamental, cualquiera podría interceptar, abrir o registrar esas comunicaciones, o cualquiera otra que se generara al interior de la Administración del Estado, como podría ser una comunicación telefónica. Eso sería peligroso no solo para los derechos de los ciudadanos, sino eventualmente también para el interés nacional y la seguridad de la Nación. 7) Que, por su parte, la doctrina comparte lo anteriormente expuesto. En efecto, se ha señalado que el numeral 5° del artículo 19 "comprende la protección de la correspondencia o de mensajes epistolares, telegráficos, telefónicos, radiales, por télex o por otros medios, que la técnica haga posible ahora y en el futuro" (Vivanco, Ángela, Curso de Derecho Constitucional, Tomo II, Santiago, Ediciones Universidad Católica, 2006, p.365). Y, reafirmando el tema, se ha sostenido que "no cabe duda alguna que el correo electrónico es un medio de comunicación persona a persona, que permite el desarrollo de diálogos comunicativos privados entre remitente y destinatario(s), de manera tal que se encuentra amparado por las normas del bloque constitucional de derechos humanos que conforman el sistema de garantía y protección de la inviolabilidad de las comunicaciones" (Álvarez Valenzuela, Daniel, "Inviolabilidad de las Comunicaciones Electrónicas", en Revista Chilena de Derecho Informático N° 5, Universidad de Chile, Santiago, 2004, p.197). 8) Que, lo anterior encuentra su fuente en las Actas de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución. En efecto, a fin de ampliar la protección que proporcionaba el artículo 10, N° 13, de la Constitución de 1925, la Carta Fundamental vigente se refiere a "comunicaciones privadas" a sugerencia del comisionado Guzmán, quien señaló que con el término correspondencia "generalmente se está apuntando solamente al correo en el sentido que le da el Diccionario y no a todo tipo de comunicaciones. Y, precisamente, derivando de esta búsqueda de lo genérico, desea sugerir a la Comisión si acaso el término más adecuado no fuera el de "comunicaciones privadas", porque comunicaciones cubre todo acto, no solo los que existen hoy, sino los que pueden existir mañana" (Actas Oficiales de la Comisión Constituyente, Sesión 129, 12 de junio de 1975, p.10). En igual sentido, el comisionado Silva Bascuñán señaló que la nueva redacción pretende cubrir "toda forma de comunicación intelectual y espiritual entre dos individuos proyectados el uno hacia el otro, por cualquier medio que esté dentro de las posibilidades técnicas del país y de la sociedad" (Ídem, p.4). 9) Que, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia ha sido especialmente protectora de ambas garantías. La Magistratura Constitucional ha destacado que "el respeto y protección de la dignidad y de los derechos a la privacidad de la vida y de las comunicaciones, son base esencial del desarrollo libre de la personalidad de cada sujeto, así como de su manifestación en la comunidad a través de los grupos intermedios autónomos con que se estructura la sociedad" (Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 389, de 28 de octubre de 2003, considerando 19). Enfatizando "el ligamen que existe entre la dignidad de la persona y el ejercicio de este derecho esencial (19 N° 5), pues la inviolabilidad de las comunicaciones privadas debe ser considerada una extensión, lógica e inevitable, sobre todo en la vida moderna, del carácter personalísimo o reservado que tienen ellas como base de la libertad individual y su proyección en los más diversos aspectos de la convivencia". Asimismo, ha sostenido que los correos electrónicos se enmarcan perfectamente dentro de la expresión "comunicaciones y documentos privados" que utiliza el artículo 19, N° 5, de la Constitución, pues "son comunicaciones, que se transmiten por canales cerrados, no por canales abiertos, y tienen emisores y destinatarios acotados. Por lo mismo, hay una expectativa razonable de que están a cubierto de injerencias y del conocimiento de terceros. En nada obsta a lo anterior el que no sea muy dificultoso interceptarlos o abrirlos" (Sentencia Rol N° 2153, de 11 de septiembre de 2012, considerando 42). 10) Que, de la misma forma y en lo que interesa, la jurisprudencia, tanto judicial como administrativa, también se ha pronunciado en favor de la protección de los correos electrónicos como parte de la esfera de intimidad y privacidad de las personas: a) El Juzgado de Letras del Trabajo de Copiapó, en su sentencia de 15 de septiembre de 2008, recaída en la causa RIT T-1-2008, concluyó que una conversación utilizando la herramienta Messenger es privada, sin que en ningún caso pueda estimarse como pública por estar respaldada en un computador, ya que para que ello pudiese estimarse, necesariamente, se requeriría una manifestación de voluntad de la parte emisora y receptora, o al menos de una de ellas; por lo que a falta de dicha manifestación debe entenderse que la información sigue siendo privada, ya que en ella por las características que envuelve -comunicación electrónica escrita y directa de una persona determinada a otra, también determinada, por un medio cerrado- demuestra una voluntad tal de excluir del conocimiento de lo comunicado a terceros, que de haberse estimado que alguien podría haber interferido en dicha comunicación, conociéndola de cualquier modo, lo más probable es que no la hubiesen realizado (considerando 7°). b) La Dirección del Trabajo, a su vez, ha confirmado la protección en el ámbito laboral señalando que el empleador puede regular las condiciones, frecuencia y oportunidad de uso de los correos electrónicos de la empresa "pero en ningún caso podrá tener acceso a la correspondencia electrónica privada enviada y recibida por los trabajadores" (Ordinario N° 2210/035, de 2009). c) La Contraloría General de la República - en consideración a la norma contenida en el D.S. N° 93, de 2006, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia- ha reconocido que los funcionarios de los órganos públicos pueden utilizar casillas institucionales para comunicaciones personales o privadas, a menos que expresamente la respectiva autoridad o jefe superior de Servicio lo prohíba (Dictamen N° 38.224 de 2009). 11) Que, con fecha 3 de marzo de 2021, la Corte de Apelaciones de Santiago rechazó el Reclamo de Ilegalidad presentado en contra de la decisión del amparo Rol C8017-19, razonando que "la Constitución Política de la República, consagra derechos constitucionales en los números 4° y 5° del artículo 19, asegurando el respeto y protección de la vida privada de la persona y su familia, y la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, configurándose un estatuto constitucional de protección de la vida privada (...) en atención al marco legal referido, claro es para esta Corte, que los correos electrónicos cuya publicidad se pide, corresponden a comunicaciones privadas, se trata de mensajes específicos y determinados entre personas también determinadas, que sólo pueden acceder a ellos, los titulares de los correos; constituyendo actualmente una forma de común ocurrencia de comunicación entre los individuos". 12) Que, desde la perspectiva de la historia de la ley, en particular el proyecto de ley que modifica la ley N° 20.285, Sobre Acceso a la Información Pública (boletín N° 12.100-07), lo expuesto en la Sesión 148ª Ordinaria, de 15 de octubre de 2019, de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento de la Honorable Cámara de Diputados, que declaró inadmisible por inconstitucional la indicación sustitutiva a dicho proyecto de ley, presentada por el Honorable Diputado Sr. Leonardo Soto Ferrada, por medio de la cual se pretendía consagrar la publicidad de los correos electrónicos de los funcionarios públicos. 13) Que, dicha declaración de inadmisibilidad cobra relevancia para la adecuada interpretación que esta disidencia ha dado a la publicidad de dichos correos electrónicos, especialmente desde la perspectiva del elemento histórico de interpretación de la ley, consagrado en el artículo 19 del Código Civil, norma que indica, en lo pertinente, que para interpretar una expresión oscura de la ley, se puede recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestado en la historia fidedigna de su establecimiento. De ahí entonces que dicha declaración de inadmisibilidad con ocasión de un proyecto de ley es trascendente, particularmente porque de conformidad a lo establecido en el inciso 2° del artículo 24 de la ley N° 18.918, orgánica constitucional del Congreso Nacional, no pueden admitirse indicaciones contrarias a la Constitución Política y precisamente la idea de hacer públicos los correos electrónicos de los funcionarios públicos, vulnera el contenido esencial del artículo 19, N° 5, de la Constitución Política de la República, razón más que suficiente para declarar inadmisible aquella indicación. Lo anterior refuerza la interpretación de estos disidentes, en línea con lo resuelto de la misma forma por los tribunales superiores de justicia y por el Tribunal Constitucional. 14) Que, en consecuencia, los correos electrónicos se encuentran protegidos por la garantía contenida en el artículo 19, N° 5, de la Constitución Política de la República, lo que implica el deber positivo de protección de ese espacio de intimidad y, asimismo, prohíbe acciones u omisiones que puedan afectar el núcleo esencial de este derecho constitucional o su libre ejercicio, pues éstas contravendrían la seguridad que garantiza el numeral 26 del artículo 19 de la Carta Fundamental. 15) Que, el órgano requerido, para recabar la información deberá revisar las comunicaciones electrónicas solicitadas, lo que constituiría por sí sola una invasión inaceptable de la intimidad personal de los titulares de los correos electrónicos. Por ende, su publicidad es constitucionalmente admisible únicamente en los casos y formas que prescribe la ley. En efecto, el propio Tribunal Constitucional ha resuelto en sus sentencias Rol N° 226-95 (considerando 47), Rol N° 280-98 (considerando 29) y Rol N° 1365-2009 (considerando 23) que la limitación de un derecho fundamental no puede ser tolerada si no está rodeada de suficiente determinación y especificidad como para garantizar una protección adecuada a la esencia del derecho y a su libre ejercicio, en este caso, el derecho a la privacidad y a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas. 16) Que, en suma, la Ley de Transparencia no tiene la especificidad ni la determinación que le exige la Constitución Política para restringir el derecho que protege las comunicaciones vía correos electrónicos, pues no determina los casos ni las formas en que sería admisible la limitación de este derecho fundamental garantizado por el artículo 19, N° 5, de la Carta Fundamental, en función de resguardar al máximo posible la intimidad y la vida privada de su titular. En efecto, el Tribunal Constitucional en sentencia Rol N° 2246-12, recaída en recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, de fecha 31 de enero de 2013, razonó que "el acceso a comunicaciones privadas sólo puede permitirlo el legislador cuando sea indispensable para una finalidad de relevancia mayor, cuando sea necesario porque no hay otra alternativa disponible y lícita, bajo premisas estrictas, con una mínima intervención y nunca de manera constante y continua, sino que de forma limitada en el tiempo y siempre de modo específico, señalándose situaciones, personas y hechos" (considerando 57). 17) Que, por lo anterior, a criterio de estos disidentes, se configura respecto de los correos electrónicos enviados y recibidos en las casillas institucionales del órgano, la causal de secreto o reserva contenida en el artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia, debiéndose, en consecuencia, rechazarse el amparo deducido en este aspecto. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez. Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.