Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C7212-21

Reclamante:	SANDRA VERA GALLARDO
Reclamado:	SERVICIO DE VIVIENDA Y URBANIZACIÓN DE LA REGIÓN METROPOLITANA DE SANTIAGO
Resumen del caso: Se rechaza el amparo deducido en contra del Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región Metropolitana de Santiago, relativo a la entrega de la oferta técnica presentada por el Consorcio Teleférico Pío Nono Icafal - DMS, en la licitación pública que se indica. Lo anterior, por cuanto la oferta requerida se encuentra pendiente de la deliberación final, a objeto de determinar si aquella será adjudicada, o bien, el proceso concursal será declarado desierto, al haber rechazado todas las propuestas presentadas. En consecuencia, a la fecha de los descargos, la licitación consultada sobre la cual incide directamente el documento pedido no ha finalizado, constituyendo por tanto lo requerido un antecedente cuya entrega en dicha instancia afecta el análisis y consecuencial decisión que respecto de aquella el organismo debe adoptar, configurando la causal de afectación al privilegio deliberativo invocada.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	1/21/2022
Consejeros:	-Gloria Alejandra de la Fuente González -Francisco Javier Leturia Infante -Natalia Andrea González Bañados -Bernardo Eric Navarrete Yáñez
Legislación aplicada:	Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C1261-18 C1393-12 C1653-12 C759-15 C356-17 C7596-19
Jurisprudencia a:	C7281-21
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DECISIÓN AMPARO ROL C7212-21   Entidad pública: Servicio de Vivienda y Urbanización (SERVIU) de la Región Metropolitana de Santiago Requirente: Sandra Vera Gallardo Ingreso Consejo: 28.09.2021 RESUMEN Se rechaza el amparo deducido en contra del Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región Metropolitana de Santiago, relativo a la entrega de la oferta técnica presentada por el Consorcio Teleférico Pío Nono Icafal - DMS, en la licitación pública que se indica. Lo anterior, por cuanto la oferta requerida se encuentra pendiente de la deliberación final, a objeto de determinar si aquella será adjudicada, o bien, el proceso concursal será declarado desierto, al haber rechazado todas las propuestas presentadas. En consecuencia, a la fecha de los descargos, la licitación consultada sobre la cual incide directamente el documento pedido no ha finalizado, constituyendo por tanto lo requerido un antecedente cuya entrega en dicha instancia afecta el análisis y consecuencial decisión que respecto de aquella el organismo debe adoptar, configurando la causal de afectación al privilegio deliberativo invocada. En sesión ordinaria N° 1246 del Consejo Directivo, celebrada el 18 de enero de 2022, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C7212-21. VISTO: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 25 de agosto de 2021, doña Sandra Vera Gallardo solicitó al Servicio de Vivienda y Urbanización (SERVIU) de la Región Metropolitana de Santiago, lo siguiente: "Copia de oferta técnica de ICAFAL DOPPELMAYR en licitación ID 48-95-O120. Durante el estudio de los antecedentes de licitación del contrato Construcción Teleférico Pio Nono, ID 48-95-O120, se ha visualizado la existencia de bloques DWG DOPPELMAYR en planos y antecedentes técnicos los que solamente pueden ser elaborados por un consultor experto en transporte por cables o por un proveedor de este tipo de sistema, sin que hubiera la existencia previa de una licitación dedicada a esto. Considerando que la empresa DOPPELMAYR ha participado como oferente del proceso de licitación, en resguardo a la transparencia y publicidad de los procesos licitatorios, así como el respeto a la igualdad de los participantes, agradeceremos informar lo siguiente: 2.1) Si existe un vínculo contractual entre Serviu y Doppelmayr, o alguna empresa relacionada de esta. En la afirmativa, informar naturaleza y copia de los actos administrativos que lo aprueben. 2.2) Razones o motivos por los cuales Doppelmayr elaboró, o participó en la elaboración de los antecedentes técnicos del proyecto licitado. 2.3) Si han existido pagos de Serviu a Doppelmayr, o alguna empresa relacionada, en razón de su participación en la elaboración del proyecto técnico, y en la afirmativa, monto y fecha de pago. 2.4) Copia de actos administrativos, comunicaciones, email, actas de reuniones por ley de lobby, sostenida entre Doppelmayr o alguna empresa relacionada a esta, o cualquiera de sus miembros o representantes, con funcionarios de Serviu RM". 2) RESPUESTA: Por medio de Ord. N° 3333 de 23 de septiembre de 2021, el Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región Metropolitana de Santiago, informa lo siguiente: En cuanto a la entrega de copia de la oferta técnica de ICAFAL DOPPELMAYR en licitación ID 48-95-O120; señalan que se encuentran desarrollando la Licitación Pública N° 20-40011602-0-01. ID N° 48-95-O120, destinada a la Construcción del Teleférico Pio Nono, parque metropolitano de Santiago, en la cual se presentaron ofertas técnicas y económicas de: "(1) Adjudica Chile Consultora en Licitaciones Públicas; (2) Consorcio Teleférico Pío Nono S.A.; y, (3) Consorcio Teleférico Pío Nono Icafal - DMS" Las ofertas de Adjudica Chile Consultora en Licitaciones Públicas y de Consorcio Teleférico Pío Nono S.A. fueron declaradas fuera de bases en el acto de recepción y apertura de las mismas, quedando dentro del concurso solo la oferta de Consorcio Teleférico Pío Nono Icafal - DMS, conformado por ICAFAL Ingeniería y Construcción Sociedad Anónima y Doppelmayr Seilbahnen GMBH. La apertura de la oferta económica del citado oferente, de acuerdo al cronograma de la licitación, se verificó el 10 de agosto de 2021 y, por lo mismo, se encuentran corriendo los plazos previstos en el artículo 39 del Decreto Supremo N° 236/2003, que aprueba Bases Generales Reglamentarias de Contratación de Obras para los Servicios de Vivienda y Urbanización. En consecuencia, se encuentra pendiente la dictación de la resolución mediante la cual este servicio puede que adjudique la licitación o la declare desierta, según sea lo que su Jefe Superior, estime que corresponde. En razón de lo anterior, deniegan la entrega de la documentación solicitada, en virtud de la causal de reserva del artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia. A lo consultado en el numeral 2.1, señalan la inexistencia de vínculo contractual. A lo consultado en el numeral 2.2, señalan que Doppelmayr no ha elaborado ni participado en la confección de los antecedentes técnicos del proyecto licitado. A lo pedido en el numeral 2.3, expresan que no ha existido ningún pago de SERVIU Metropolitano y Doppelmayr, ni tampoco a alguna empresa relacionada en razón de su participación en la elaboración del proyecto técnico. A lo consultado en el numeral 2.4, señalan la inexistencia de dicha información. 3) AMPARO: El 28 de septiembre de 2021, doña Sandra Vera Gallardo dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del Servicio de Vivienda y Urbanización (SERVIU) de la Región Metropolitana de Santiago, fundado en la respuesta negativa. En el campo "razones dadas por la institución para no dar la información", consigna: "Debido funcionamiento del órgano/servicio". 4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Director Regional del Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región Metropolitana, mediante Oficio N° E20855, de 7 de octubre de 2021, solicitando presente sus descargos y observaciones a este amparo Posteriormente, por medio de Ord. N° 4286, de 27 de octubre de 2021, la entidad reclamada, expresó, en lo pertinente, lo siguiente: - Lo solicitado es copia de la oferta técnica de Consorcio Teleférico Pío Nono Icafal - DMS presentada en la Licitación Pública ID 48-95-O120 para la Construcción Teleférico Pío Nono, Parque Metropolitano de Santiago; en circunstancias que se trata de un antecedente que la jefatura superior del SERVIU Metropolitano deberá tener en cuenta para decidir si adjudica a dicho oferente el concurso, o lo declara desierto, lo que deviene en el privilegio deliberativo, un atributo de la autoridad y que sirve de contrapeso al derecho de acceso a la información del administrado. Es más, a la fecha de presentación de estos descargos, la suerte de esta licitación depende de la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana (SEREMI) de Desarrollo Social y Familia, desde que, este SERVIU Metropolitano le ha pedido la reevaluación presupuestaria de la iniciativa N° 40011602-0-01, asignada a Licitación Pública ID 48-95-O120, "la Construcción Teleférico Pío Nono, Parque Metropolitano de Santiago", siendo evidente que para pronunciarse sobre esta materia, esa SEREMI deberá considerar el contenido de la oferta técnica y económica presentadas por el Consorcio Teleférico Pío Nono Icafal - DMS. Ahora, está claro, señalan, que el SERVIU Metropolitano no es el llamado a velar por el resguardo del privilegio deliberativo de la SEREMI Metropolitana de Desarrollo Social y Familia, pero también está claro que su decisión incidirá, ya sea para bien o para mal, en el cumplimiento de las funciones que competen al SERVIU Metropolitano. - De lo anterior, se concluye que estamos frente a un proceso deliberativo real, en que existe certeza en cuanto a que la decisión si se tomará y dentro de un plazo razonable. Finalmente, el citado antecedente no pertenece a una etapa ya concluida dentro del procedimiento de licitación, que aún no finaliza (Cita al efecto, lo señalado en los amparos Roles C1653-12 y C1393-12). - Finaliza, argumentando que, la oferta técnica, cuya copia interesa a la reclamante, está inserta en un concurso público sin adjudicar hasta este momento y, por lo mismo, dicha oferta es un documento de carácter privado, que su titular puso en manos de la Administración con la finalidad de poder participar en este proceso licitatorio. En consecuencia, su divulgación en las condiciones anotadas podría desincentivar la participación futura de los proponentes en las próximas licitaciones llamadas por la Administración. (Citan al efecto lo resuelto por esta Corporación en lo amparos roles C356-17 y C1261-18). Y CONSIDERANDO: 1) Que, conforme se desprende de los antecedentes, el presente amparo se circunscribe en la negativa por parte del organismo a la entrega de la oferta técnica presentada por el Consorcio Teleférico Pío Nono Icafal - DMS, en la Licitación Pública ID 48-95-O120, para la Construcción Teleférico Pío Nono, Parque Metropolitano de Santiago. 2) Que, el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". 3) Que, respecto de la hipótesis de reserva consagrada en el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, invocada por la reclamada para justificar la denegación de la información consultada, cabe señalar que ésta permite denegar la información que se solicite, cuando su comunicación afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, particularmente "tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquellas sean públicos una vez que sean adoptados". Conforme lo establece el artículo 7° N° 1, letra b), del Reglamento de la Ley de Transparencia, "se entiende por antecedentes todos aquellos que informan la adopción de una resolución, medida o política, y por deliberaciones, las consideraciones formuladas para la adopción de las mismas, que consten, entre otros, en discusiones, informes, minutas u oficios". Luego, en las decisiones roles CA12-09, A47-09 y C759-15, entre otras, se ha sostenido reiteradamente que, para configurar dicha hipótesis de secreto o reserva, se requiere la concurrencia de dos requisitos copulativos, a saber: (a) que la información requerida sea un antecedente o deliberación previa a la adopción de una resolución, medida o política; y (b) que su conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano. 4) Que, en relación con lo solicitado, cabe precisar que esta Corporación, a partir de la decisión recaída en el amparo Rol C356-17 y refrendada en las decisiones roles C1261-18 y C7596-19, respecto de aquellas ofertas que no fueron adjudicadas en licitaciones públicas, ha estimado procedente reservar dicha información, en virtud de la causal de reserva del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, por cuanto corresponden a documentos de carácter privado que se encuentran en poder de la Administración, presentadas por los interesados en participar en una licitación pública, respecto de la cual finalmente no fueron adjudicatarias. En razón de ello, el disponer su entrega podría afectar los intereses de la reclamada, por cuanto la divulgación de documentos de eventuales oferentes podría desincentivar la participación futura de los proponentes, para próximas licitaciones llamadas por la Administración, y residualmente la calidad de las propuestas, e incluso los intereses económicos de la Administración del Estado, al tener una menor oferta de postulantes dentro de los cuales efectuar las calificaciones respetivas, y la consiguiente adjudicación. 5) Que, todo lo expuesto, permite evidenciar que en la especie se configura la causal de reserva en análisis, por cuanto el organismo señala expresamente que la oferta requerida se encuentra pendiente de la deliberación final, a objeto de determinar si aquella será adjudicada, o bien, el proceso concursal será declarado desierto, al haber rechazado todas las propuestas presentadas. En consecuencia, a la fecha de los descargos, la licitación consultada sobre la cual incide directamente el documento pedido no ha concluído, constituyendo por tanto lo requerido un antecedente cuya entrega en dicha instancia afecta el análisis y consecuencial decisión que respecto de aquella el organismo debe adoptar; atendiendo, además, a la circunstancia que, al no ser adjudicada, lo solicitado cabe o puede caber dentro de la hipótesis expuesta en el considerando precedente; en consecuencia, y mientras no exista una decisión final de la autoridad respecto al destino de la oferta requerida en el contexto del proceso licitatorio consultado, aquella debe ser reservada en virtud de la causal invocada, razón por la cual se rechazará el amparo deducido. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Rechazar el amparo deducido por doña Sandra Vera Gallardo en contra del Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región Metropolitana de Santiago, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente. II. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a doña Sandra Vera Gallardo y al Sr. Director Regional del Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región Metropolitana. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez. Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.