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DECISIÓN AMPARO ROL C7253-21</p>
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Entidad pública: Dirección General de Concesiones de Obras Públicas (DGC)</p>
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Requirente: Isidora Galleguillos Cortinez</p>
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Ingreso Consejo: 29.09.2021</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra de la Dirección General de Concesiones de Obras Públicas (DGC), requiriendo la entrega de copia de los contratos suscritos por la Sociedad Concesionaria Metropolitana de Salud S.A. con Inversiones Leivi SpA -junto con el acto de término de aquel- y con Net Parking System S.A</p>
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Lo anterior, por cuanto, si bien los contratos de subcontratación pedidos constituyen un acuerdo entre privados dicha información obra en poder del órgano recurrido, según lo estipulado en las Bases que regulan la concesión. Asimismo, por estimarse que concurre un interés público en la publicidad de la información solicitada, por cuanto su conocimiento permite ejercer un adecuado control social respecto de la correcta ejecución de las obras y servicios que un órgano de la Administración del Estado ha encargado a terceros, a través del respectivo contrato de concesión. Aplica criterio contenido en las decisiones recaídas en los amparos Roles C1303-12 y C4432-20.</p>
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No, obstante lo señalado, se rechaza el amparo respecto de las cláusulas que den cuenta del valor comercial de las contrataciones y estrategias de negocios que pudieran estar contenidos en la información requerida, por tratarse de un convenio efectuado entre privados, cuya publicidad podría develar aspectos del desarrollo de la actividad económica y estructura de negocios de las partes contratantes, lo que constituye un bien económico estratégico; ello, en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por la Ley de Transparencia de reservar aquellos antecedentes que tengan el carácter de secretos, como son los antecedentes que puedan afectar derechos económicos o comerciales de terceros.</p>
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Previo a la entrega de la información deberán tarjarse aquellos datos personales de contexto incorporados en la documentación requerida, ello en conformidad con lo dispuesto en la Ley sobre protección de la vida privada y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por la Ley de Transparencia.</p>
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El Consejero don Francisco Leturia Infante se abstuvo de intervenir y votar en el presente caso.</p>
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En sesión ordinaria N° 1246 del Consejo Directivo, celebrada el 18 de enero de 2022, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C7253-21.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 29 de julio de 2021, doña Isidora Galleguillos Cortinez solicitó a la Subsecretaría de Obras Públicas, lo siguiente: "todos los contratos y actos administrativos entre Sociedad Concesionaria Metropolitana de Salud S.A. e Inversiones Leivi SpA. relativos al Hospital Félix Bulnes".</p>
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En el campo observaciones, expone: "Asimismo, solicito el contrato de concesión para la ejecución, reparación, conservación y explotación de la obra pública fiscal denominada "Hospital Félix Bulnes", suscrito por Astaldi Concessioni S.R.L Agencia en Chile o por la Sociedad Concesionaria Metropolitana de Salud, según corresponda. Además, solicito todos los antecedentes relativos al acto administrativo que puso término al contrato entre Sociedad Concesionaria Metropolitana de Salud S.A. e Inversiones Leivi SpA.; y solicito también el contrato entre Sociedad Concesionaria Metropolitana de Salud S.A, y la empresa que reemplazó a Inversiones Leivi SpA".</p>
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La solicitud ingresó con el código: AM001T0001634.</p>
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2) RESPUESTA: Por medio de Minuta, de 7 de septiembre de 2021, la Dirección General de Concesiones da respuesta al requerimiento código AM001T0001634, informando:</p>
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"Con fecha 2 de septiembre de 2021, la Sociedad Concesionaria ante la consulta de esta Inspección Fiscal, en virtud del artículo 20° de la ley 20.285, sobre Acceso a la Información Pública, se opuso a que se entreguen los antecedentes solicitados, no autorizando la entrega de copia de los contratos indicados, argumentando que se trata de contratos entre privados y que por ello no están bajo los supuestos de aplicación de los artículos 2°, 5° y 10° de la ley ya citada.</p>
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En conformidad a lo expuesto, nos encontramos impedidos de entregar el contrato entre la Sociedad Concesionaria Metropolitana de Salud S.A. e Inversiones Leivi SpA, cuyo nombre de fantasía es Smartparking, empresa contratista que prestó servicios complementarios de estacionamientos para funcionarios y visitas del Hospital Félix Bulnes hasta el 31.04.2021, así como el contrato de la Sociedad Concesionaria con la empresa que reemplazó a Leivi SpA desde la fecha indicada.</p>
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Respecto a la solicitud de entrega del contrato de concesión del Hospital Félix Bulnes, se comunica que dicha información es de carácter público y se encuentra contenida en la página del Ministerio de Obras Públicas DGC, ítem Concesiones Documentación del contrato (...)".</p>
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3) AMPARO: El 29 de septiembre de 2021, doña Isidora Galleguillos Cortinez dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Dirección General de Concesiones de Obras Públicas (DGC), fundado en la respuesta negativa por oposición de terceros.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado a la Sra. Directora General de Concesiones de Obras Públicas, mediante Oficio N° E21729, de 22 de octubre de 2021, solicitando presente sus descargos y observaciones a este amparo; especialmente, se les consultó lo siguiente "(...) (2°) aclare a cuántos terceros de les aplicó el procedimiento establecido en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, considerando que en la solicitud de información se requieren los contratos que fueron celebrados con la entidad inversiones Leivi y la empresa que posteriormente la reemplazó, y según consta en la respuesta, solo se habría conferido traslado a la Sociedad Concesionaria Metropolitana de Salud".</p>
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Posteriormente, el 8 de noviembre de 2021, la DGC emitió sus descargos, señalando:</p>
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Conforme a lo establecido en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, mediante oficio Ord. IFE N° 3428/2021 de 27 de agosto de 2021, la Inspectora Fiscal del contrato de concesión "Hospital Félix Bulnes" solicitó a la Sociedad Concesionaria Metropolitana de Salud S.A. copia de los contratos suscritos con Inversiones Leivi SpA y Net Parking System S.A. Esta última es la empresa que comenzó a prestar los servicios en reemplazo de la primera desde el 1 de mayo de 2021.</p>
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Mediante carta MG/IFE/SCMS/002464/21 de 2 de septiembre de 2021, la Sociedad Concesionaria Metropolitana de Salud S.A. manifestó su oposición a la entrega de copia de los contratos allí indicados, señalando se tratan de contratos entre privados y no están bajo los supuestos de aplicación de los artículos 2, 5 y 10 de la Ley de Transparencia.</p>
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La solicitud de la información requerida fue realizada a la Sociedad Concesionaria Metropolitana de Salud S.A., en relación a los contratos suscritos con Inversiones Leiva SpA y Net Parking System S.A.</p>
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Conforme a lo informado por la Inspectora Fiscal del contrato "Hospital Félix Bulnes", la oposición a entregar la información requerida, por parte de la Sociedad Concesionaria Metropolitana de Salud S.A., dice relación con que se trata de instrumentos suscrito entre privados. Lo anterior se complementa con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 21 de la Ley de Concesiones de Obras Públicas, que señala en lo pertinente: "(...) en lo que se refiere a sus derechos y obligaciones económicas con terceros la sociedad concesionaria se regirá por las normas del derecho privado y, en general, podrá realizar cualquier operación lícita, sin necesidad de autorización previa del Ministerio de Obras Públicas, con las solas excepciones que regula expresamente esta ley y las que se estipulen en el contrato".</p>
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Al efecto, acompañan una minuta de fecha 2 de noviembre de 2021, elaborada por el Inspector Fiscal de Explotación del Hospital Félix Bulnes, con ocasión del presente amparo, en el cual se expresa: "En el caso en comento no se aplica una causal de reserva de las establecidas en el artículo 21 de la Ley N° 20.285, si no que la disposición del artículo 20 de la misma ley, inciso tercero (...) Existiendo, por tanto, oposición por parte de la Sociedad Concesionaria, no es posible autorizar la entrega de los antecedentes requeridos sin resolución que así lo mandate por parte del Consejo para la Transparencia".</p>
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Se efectuó la consulta toda vez que los contratos solicitados fueron celebrados entre privados, no siendo parte el Ministerio de Obras Públicas, por tanto, al existir intereses de terceros y entendiendo que tales terceros podrían entender que se les afecta en sus derechos con la entrega de tales antecedentes, se procedió a consultar.</p>
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Sólo se aplicó el procedimiento a la Sociedad Concesionaria, por ser parte del Contrato de Concesión, y no a sus subcontratistas que para efectos de lo dispuesto en la Ley de Concesiones de Obras Públicas, tienen el carácter de terceros para el Ministerio de Obras Públicas toda vez que el "El concesionario estará facultado para explotar el o los bienes objeto de la concesión, por cuenta propia o por terceros, quedando, en todo caso, como único responsable ante el Ministerio de Obras Públicas.", en conformidad al artículo 34 de la citada Ley".</p>
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5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL TERCERO INVOLUCRADO: De conformidad a lo prescrito en el artículo 25 de la Ley de Transparencia, el Consejo directivo de esta Corporación, acordó conferir traslado a la Sociedad Concesionaria Metropolitana de Salud S.A, mediante el oficio N° E23676 de fecha 19 de noviembre de 2021, a fin de que presentara sus descargos y observaciones.</p>
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Por presentación de 30 de noviembre de 2021, la Sociedad Concesionaria Metropolitana de Salud S.A, sustenta su oposición en lo siguiente:</p>
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"(...) las disposiciones de la citada ley N° 20.285 no son aplicables a esta Sociedad Concesionaria, en su actuar con privados. Así lo dispone el inciso segundo del artículo 21° de la ley de Concesiones de Obras Públicas, el que establece que: "en lo que se refiere a sus derechos y obligaciones económicas con terceros la sociedad concesionaria se regirá por las normas del derecho privado y, en general, podrá realizar cualquier operación lícita, sin necesidad de autorización previa del Ministerio de Obras Públicas, con las solas excepciones que regula expresamente esta ley y las que se estipulen en el contrato" (el destacado es nuestro), situación que se verifica en la solicitud realizada por la Sra. Galleguillos, toda vez que los contratos y documentos por ella solicitados, son documentos entre privados y se le aplican dichas normas.</p>
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A mayor abundamiento, y de acuerdo al artículo 2° de la ley 20.285, "las disposiciones de esta ley serán aplicables a los ministerios, las intendencias, las gobernaciones, los gobiernos regionales, las municipalidades, las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pública, y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa", situación que no se verifica en este caso, toda vez que los contratos solicitados fueron suscritos entre privados y no participa ningún ente público en su suscripción. Tampoco se aplicaría el inciso tercero del mismo artículo, relativo a empresa públicas creadas por ley o sociedades donde el Estado tenga participación accionaria superior al 50% o mayoría en el directorio, ya que dicha situación no se verifica en este caso.</p>
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Aclarado lo anterior, tampoco podría aplicarse el artículo 5° de la ley 20.285, toda vez que los documentos requeridos son contratos suscritos entre privados y no median actos o resoluciones de los órganos de la Administración del Estado en su celebración.</p>
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Por último, y de acuerdo al artículo 20° de la ley 20.285, la solicitud realizada por la Sra. Galleguillos se refiere a documentos que contiene información que puede afectar a terceros y, por ello, no puede ser divulgada".</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional".</p>
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2) Que, a modo de contexto, por medio de decreto N° 153, de 27 de febrero de 2014, la Dirección General de Obras Públicas, adjudica contrato de concesión para la ejecución, reparación, conservación y explotación de la obra pública fiscal, denominada "Hospital Félix Bulnes" al licitante "Astaldi Concessioni S.R.L. Agencia en Chile", entidad que posteriormente con fecha 6 de junio de 2014, y en cumplimento de las bases de la licitación (artículo 1.6.3), creó la Sociedad Concesionaria Metropolitana de Salud S.A, a fin de ejecutar este proyecto, el cual abarca la mantención y operación de la instalaciones, así como la provisión del mobiliario clínico y no clínico, equipamiento médico, equipamiento industrial, mobiliario asociado a la infraestructura, explotación de servicios básicos, servicios especiales obligatorios y servicios complementarios.</p>
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3) Que, lo solicitado y reclamado es copia de los contratos suscritos por la Sociedad Concesionaria Metropolitana de Salud S.A, en ejecución del proyecto referido en el considerando precedente, con Inversiones Leivi SpA -junto con el acto administrativo de término- y con Net Parking System S.A, empresas que, en calidad de subcontratistas, prestaron y prestan, respectivamente, servicios complementarios de estacionamientos para funcionarios y visitas del Hospital Félix Bulnes. Dichos contratos, fueron denegados por la recurrida, al mediar la oposición de la Sociedad Concesionaria Metropolitana de Salud S.A, basada esencialmente en que lo pedido se rige por las normas del derecho privado.</p>
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4) Que, de acuerdo a lo establecido por el artículo 30 bis, del Decreto Supremo N° 900, de 1996, sobre Ley de Concesiones de Obras Públicas, "Durante la vigencia del contrato de concesión, el Ministerio de Obras Públicas, a objeto de verificar la buena marcha de la concesión y el debido cumplimiento de las obligaciones del concesionario, podrá requerir de éste la entrega de la información de los subcontratos que haya celebrado para la ejecución de la obra y la prestación del servicio (...)".</p>
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5) Que, al respecto la revisión de las bases de la licitación, en el numeral 1.8.1., del artículo 1.8 titulado "De las relaciones entre la sociedad concesionaria y el Ministerio de Obras Públicas" señala que "Corresponderá al Ministerio de Obras Públicas la inspección y vigilancia del cumplimiento por parte del Concesionario de sus obligaciones. En virtud de lo anterior, el Director General de Obras Públicas designará un Inspector Fiscal para la Etapa de Construcción (...) y un Inspector Fiscal para la Etapa de Explotación ". Por su parte, en el numeral 1.8.5, de las bases, relativo a la "Responsabilidad del Concesionario Frente a la Subcontratación", señala "tanto los contratistas como los subcontratistas se verán impedidos de iniciar obras, si sus respectivos contratos no se encuentran debidamente formalizados debiendo la Sociedad Concesionaria registrar una copia de ellos ante el MOP".</p>
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6) Que, en la especie, si bien los contratos de subcontratación pedidos corresponden a acuerdos entre privados, de lo expuesto en las bases, se desprende que aquellos deben obrar en poder del órgano recurrido para el cumplimiento de sus fines, esto es, la debida fiscalización por parte del Ministerio de Obras Públicas de la ejecución de la concesión, a través del Inspector Fiscal. Al efecto, resulta aplicable lo razonado por esta Corporación en las decisiones de amparos Roles C1303-12 y C4432-20, en la cual se expuso que "el presente caso concurre un interés público en la publicidad de la información solicitada, por cuanto su conocimiento permite ejercer un adecuado control social respecto de la correcta ejecución de obras públicas que un órgano de la Administración del Estado ha encargado a terceros, a través del respectivo contrato de concesión, y éstos han delegado vía subcontratos. En efecto, y encontrándose autorizado el concesionario, por las respectivas Bases de Licitación, para subcontratar la ejecución de todo o parte de las obras, la publicidad de información como la solicitada, permite conocer la manera en que se están desarrollando determinadas obras en los bienes públicos que se entregaron en concesión por parte de la administración" .</p>
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7) Que, por su parte, la entidad reclamada y el tercero involucrado no invocaron circunstancias de hecho ni causales de reserva legal que justifiquen la negativa en la entrega de la información pedida; sin embargo, atendida la naturaleza de aquella, su acceso debe proceder evitando dar a conocer elementos que pertenecen a las relaciones comerciales entre el concesionario y el particular que es subcontratado, que de publicarse podrían develar aspectos acerca del desarrollo de la actividad económica y de la estructura de negocios de los mismos, lo que en definitiva constituye un bien económico estratégico cuya divulgación podría afectar derechos comerciales o económicos de terceros; por consiguiente, deben reservarse las cláusulas que den cuenta del valor comercial de las contrataciones y estrategias de negocios que pudieran estar contenidos en la información requerida; ello, en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra j) de la Ley de Transparencia, en relación con la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de dicho cuerpo normativo.</p>
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8) Que, en virtud de lo señalado precedentemente, se acogerá parcialmente el presente amparo requiriendo la entrega de los contratos de subcontratación solicitados, y el acto de término de uno de ellos; reservando las cláusulas que den cuenta del valor comercial de las contrataciones y estrategias de negocios que puedan estar contenidos en dicha documentación. Asimismo, previo a su entrega, se deberán tarjar aquellos datos personales de contexto incorporados en la información que se ordena entregar, por ejemplo, RUN, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, entre otros, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2°, letra f), y 4° de la ley N° 19.628. Lo anterior se dispone conforme el principio de divisibilidad contemplado en el artículo 11 letra e), de la Ley de Transparencia, y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la misma Ley.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger parcialmente el amparo deducido por doña Isidora Galleguillos Cortinez en contra de la Dirección General de Concesiones de Obras Públicas (DGC), en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir a la Sra. Directora General de Concesiones de Obras Públicas, lo siguiente;</p>
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a) Hacer entrega a la reclamante de copia de los contratos suscritos por la Sociedad Concesionaria Metropolitana de Salud S.A. con Inversiones Leivi SpA -junto con el acto de término de aquel- y con Net Parking System S.A; salvo las cláusulas que den cuenta del valor y estrategia comercial de la contratación.</p>
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Previo a su entrega se deberán tarjar aquellos datos personales de contexto incorporados en la documentación que se ordena entregar, por ejemplo, RUN, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, entre otros, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2°, letra f), y 4° de la ley N° 19.628. Lo anterior se dispone en virtud del principio de divisibilidad contemplado en el artículo 11 letra e), de la Ley de Transparencia, y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la misma Ley.</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
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III. Rechazar el amparo respecto de las cláusulas que den cuenta del valor comercial de las contrataciones y estrategias de negocios que pudieran estar contenidos en la información requerida; ello en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra j) de la Ley de Transparencia en relación con la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de dicho cuerpo normativo, en lo relativo a la afectación de derechos comerciales o económicos.</p>
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IV. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a doña Isidora Galleguillos Cortinez, al Sr. Director General de Concesiones de Obras Públicas y al tercero interesado.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y su Consejero don Bernardo Navarrete Yáñez. Se deja constancia que el Consejero don Francisco Leturia Infante, sin perjuicio de concurrir para formar quórum, en forma previa al conocimiento del presente caso, manifestó su voluntad de abstenerse de intervenir y votar en el mismo, por estimar que podría concurrir a su respecto la causal establecida en el número 6 del artículo 62 del decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado y en el numeral 1° del acuerdo de este Consejo sobre tratamiento de los conflictos de intereses, adoptado en su sesión N° 101, de 9 de noviembre de 2009, es decir, existir circunstancias que le restan imparcialidad para conocer y resolver el asunto controvertido, en razón de mantener un vínculo de parentesco con el Sr. Subsecretario de Obras Públicas, al ser hermano de dicha autoridad; solicitud y voluntad que este Consejo acoge en su integridad.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.</p>