Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C7281-21

Reclamante:	JOSE IGNACIO MONTENEGRO PACHECO
Reclamado:	SERVICIO DE VIVIENDA Y URBANIZACIÓN DE LA REGIÓN METROPOLITANA DE SANTIAGO
Resumen del caso: Se rechaza el amparo interpuesto en contra del Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región Metropolitana de Santiago, referido a la entrega de la "oferta técnica de ICAFAL DOPPELMAYR en licitación ID 48-95-O120" Lo anterior por tratarse de información relativa a una licitación pública que no se encuentra adjudicada, cuya divulgación podría afectar los intereses de la reclamada, por cuanto desincentivaría la participación futura de los proponentes, para próximas licitaciones llamadas por la Administración, afectando con ello, el debido cumplimiento de sus funciones. Aplica criterio contenido en las decisiones de los amparos Roles C356-17, C1261-18, C7596-19 y C2934-20, entre otras.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	1/19/2022
Consejeros:	-Gloria Alejandra de la Fuente González -Francisco Javier Leturia Infante -Natalia Andrea González Bañados -Bernardo Eric Navarrete Yáñez
Legislación aplicada:
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C12-09 C79-09 C1261-18 C3014-15 C356-17 C7596-19 C2934-20 C7212-21
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DECISIÓN AMPARO ROL C7281-21   Entidad pública: Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región Metropolitana de Santiago Requirente: José Ignacio Montenegro Pacheco Ingreso Consejo: 30.09.2021 RESUMEN Se rechaza el amparo interpuesto en contra del Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región Metropolitana de Santiago, referido a la entrega de la "oferta técnica de ICAFAL DOPPELMAYR en licitación ID 48-95-O120" Lo anterior por tratarse de información relativa a una licitación pública que no se encuentra adjudicada, cuya divulgación podría afectar los intereses de la reclamada, por cuanto desincentivaría la participación futura de los proponentes, para próximas licitaciones llamadas por la Administración, afectando con ello, el debido cumplimiento de sus funciones. Aplica criterio contenido en las decisiones de los amparos Roles C356-17, C1261-18, C7596-19 y C2934-20, entre otras. En sesión ordinaria N° 1246 del Consejo Directivo, celebrada el 18 de enero de 2022, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C7281-21. VISTO: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: Con fecha 26 de agosto de 2021, don José Ignacio Montenegro Pacheco solicitó al Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región Metropolitana de Santiago, lo siguiente: "1) Copia de oferta técnica de ICAFAL DOPPELMAYR en licitación ID 48-95-O120 2) Durante el estudio de los antecedentes de licitación del contrato Construcción Teleférico Pio Nono, ID 48- 95-O120, se ha visualizado la existencia de bloques DWG DOPPELMAYR en planos y antecedentes técnicos los que solamente pueden ser elaborados por un consultor experto en transporte por cables o por un proveedor de este tipo de sistema, sin que hubiera la existencia previa de una licitación dedicada a esto. Considerando que la empresa DOPPELMAYR ha participado como oferente del proceso de licitación, en resguardo a la transparencia y publicidad de los procesos licitatorios, así como el respeto a la igualdad de los participantes, agradeceremos informar lo siguiente: 2.1) Si existe un vínculo contractual entre Serviu y Doppelmayr, o alguna empresa relacionada de esta. En la afirmativa, informar naturaleza y copia de los actos administrativos que lo aprueben. 2.2) Razones o motivos por los cuales Doppelmayr elaboró, o participó en la elaboración de los antecedentes técnicos del proyecto licitado. 2.3) Si han existido pagos de Serviu a Doppelmayr, o alguna empresa relacionada, en razón de su participación en la elaboración del proyecto técnico, y en la afirmativa, monto y fecha de pago. 2.4) Copia de actos administrativos, comunicaciones, email, actas de reuniones por ley de lobby, sostenida entre Doppelmayr o alguna empresa relacionada a esta, o cualquiera de sus miembros o representantes, con funcionarios de Serviu RM." 2) RESPUESTA: El Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región Metropolitana de Santiago, mediante ORD. N° 3363, de fecha 24 de septiembre de 2021, informó lo consultado, específicamente, en cuanto a lo solicitado en el N° 1 del requerimiento, indicó que "se encuentra desarrollando la Licitación Pública N° 20-40011602-0-01. ID N° 48-95-O120, destinada a la CONSTRUCCIÓN TELEFÉRICO PIO NONO. PARQUE METROPOLITANO DE SANTIAGO. En ésta se presentaron sus ofertas técnicas y económicas: (1) ADJUDICA CHILE CONSULTORA EN LICITACIONES PÚBLICAS; (2) CONSORCIO TELEFERICO PIO NONO S.A. y, (3) CONSORCIO TELEFÉRICO PIO NONO ICAFAL - DMS. Las ofertas de ADJUDICA CHILE CONSULTORA EN LICITACIONES PUBLICAS y de CONSORCIO TELEFERICO PIO NONO S.A. fueron declaradas fuera de bases en el acto de recepción y apertura de las mismas, quedando dentro del concurso solo la oferta de CONSORCIO TELEFÉRICO PIO NONO ICAFAL - DMS, conformado por ICAFAL INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN SOCIEDAD ANÓNIMA y DOPPELMAYR SEILBAHNEN GMBH. La apertura de la oferta económica del citado oferente, de acuerdo al cronograma de la licitación, se verificó el 10 de agosto de 2021 y, por lo mismo, se encuentran corriendo los plazos previstos en el artículo 39 del Decreto Supremo N° 236/2003, QUE APRUEBA BASES GENERALES REGLAMENTARIAS DE CONTRATACIÓN DE OBRAS PARA LOS SERVICIOS DE VIVIENDA Y URBANIZACIÓN. En consecuencia, se encuentra pendiente la dictación de la resolución mediante la cual este servicio puede que adjudique la licitación o la declare desierta, según sea lo que su Jefe Superior, estime que corresponde. Dicho lo anterior, procede denegar la entrega de la documentación solicitada, por cuanto concurre la causal de secreto o reserva prevista en la letra b) del N° 1 del artículo 21 de la Ley de Transparencia". 3) AMPARO: Con fecha 30 de septiembre de 2021, don José Ignacio Montenegro Pacheco dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región Metropolitana de Santiago, fundado en la respuesta negativa a la solicitud, por debido funcionamiento del órgano. 4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado a la Sra. Directora Regional del Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región Metropolitana de Santiago, mediante Oficio N° E21734, de fecha 22 de octubre de 2021, solicitando que: (1°) se refiera, específicamente, a las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; (2°) señale cómo la entrega de la información reclamada afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano que usted representa, precisando en qué medida lo solicitado serviría de antecedente para la adopción de una medida o política futura; detallando las implicancias de dicha medida, y explicitando las características particulares de lo solicitado que, a juicio del órgano que usted representa, justificaría que su comunicación vulnera el correcto cumplimiento de los objetivos de la medida o política en curso, identificando los efectos que produciría su comunicación; y, (3°) informe el estado del proceso sobre el que recae la información denegada y fecha aproximada del término del mismo. La reclamada por medio de ORD. N° 4568, de fecha 12 de noviembre de 2021, reiteró lo señalado en su respuesta, en orden a que concurría respecto de lo requerido la causal de secreto o reserva dispuesta en el artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia, puesto que se requiere "copia de la oferta técnica del CONSORCIO TELEFÉRICO PIO NONO ICAFAL/DMS presentada en la Licitación Pública ID 48-95-O120 para la CONSTRUCCIÓN TELEFÉRICO PIO NONO, PARQUE METROPOLITANO DE SANTIAGO, en circunstancias que se trata de un antecedente que la jefatura superior del SERVIU Metropolitano deberá tener en cuenta para decidir si adjudica a dicho oferente el concurso, o lo declara desierto, lo que deviene en el privilegio deliberativo, un atributo de la autoridad y que sirve de contrapeso al derecho de acceso a la información del administrado. Es más, a la fecha de presentación de estos descargos, la suerte de esta licitación depende de la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana (SEREMI) de Desarrollo Social y Familia, desde que, este SERVIU Metropolitano le ha pedido la reevaluación presupuestaria de la iniciativa N° 40011602-0-01, asignada a Licitación Pública ID 48-95-O120, "CONSTRUCCIÓN TELEFÉRICO PIO NONO, PARQUE METROPOLITANO DE SANTIAGO", siendo evidente que para pronunciarse sobre esta materia, esa SEREMI deberá considerar el contenido de la oferta técnica y económica presentadas por CONSORCIO TELEFÉRICO PIO NONO ICAFAL - DMS. Ahora, está claro que el SERVIU Metropolitano no es el llamado a velar por el resguardo del privilegio deliberativo de la SEREMI Metropolitana de Desarrollo Social y Familia, pero también está claro que su decisión incidirá, ya sea para bien o para mal, en el cumplimiento de las funciones que competen al SERVIU Metropolitano. Por todo lo anterior, no cabe duda que la oferta técnica del CONSORCIO TELEFÉRICO PIO NONO ICAFAL/DMS presentada en la Licitación Pública ID 48-95-O120 para la CONSTRUCCIÓN TELEFÉRICO PIO NONO, PARQUE METROPOLITANO DE SANTIAGO es un antecedente que la jefatura superior del SERVIU Metropolitano deberá tener en cuenta para decidir si adjudica a dicho oferente el concurso, o lo declara desierto, como asimismo, que estamos frente a un proceso deliberativo real, en que existe certeza en cuanto a que la decisión si se tomará y dentro de un plazo razonable. Finalmente, el citado antecedente no pertenece a una etapa ya concluida dentro del procedimiento de licitación, que aún no finaliza". Por otra parte, la información requerida, está inserta en un concurso público sin adjudicar hasta este momento y, por lo mismo, constituye un documento de carácter privado, que su titular puso en manos de la Administración con la finalidad de poder participar en este proceso licitatorio. En consecuencia, su divulgación en las condiciones anotadas podría desincentivar la participación futura de los proponentes en las próximas licitaciones llamadas por la Administración. Además, hizo presente que el reclamante detenta el cargo de Gerente Comercial de CONSTRUCTORA SU KSA S.A. que, es uno de los integrantes del CONSORCIO TELEFERICO PIO NONO S.A. Estando ya marginado de esta licitación. Finalmente, y atendido a la existencia de dos requerimientos idénticos que generaron dos amparos sobre la misma materia, (C7212-21 SANDRA VERA GALLARDO y C7281-21 J. IGNACIO MONTENEGRO) solicito la acumulación de estos autos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 9 de la Ley N° 19.880, en pos del principio de economía procedimental. Y CONSIDERANDO: 1) Que, en primer lugar, en cuanto a la solicitud de la reclamada de acumular el presente amparo con la reclamación Rol C7212-21, sobre la misma materia, se debe hacer presente que, revisados los antecedentes se constató que entre aquellos no existe identidad entre los reclamantes ni en lo pedido, por lo que, no resulta procedente su revisión en conjunto. 2) Que, el presente amparo se funda en la respuesta negativa a la solicitud de información, circunscribiéndose el objeto de este a lo pedido en el N° 1 del requerimiento. Al respecto, la reclamada alegó la concurrencia de la causal de secreto o reserva dispuesta en el artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia. 3) Que en cuanto a la información solicitada se debe tener presente que por medio de Resolución N° 25, de fecha 21 de agosto de 2020, se aprueban las Bases Administrativas Especiales, las Bases Técnicas, los anexos y los demás antecedentes de la Licitación Pública N° 20-40011602-0-01 denominada "CONSTRUCCIÓN TELEFÉRICO PIO NONO, PARQUE METROPOLITANO DE SANTIAGO", ID N° 48-95-O120. Así, en la página web de Mercado Público se informa que este proceso se encuentra cerrado, figurando como última actuación "Acta de Evaluación Comisión Evaluadora", de fecha 24 de agosto de 2021, en la que se concluye, en lo pertinente, lo siguiente: "La Comisión Evaluadora luego de la revisión, análisis y evaluación de los antecedentes entregados por los oferentes en la presente licitación y; considerando el puntaje total ponderado de la oferta (...) decide informar por este acto, que al término del proceso existe una única oferta válida, correspondiente al oferente Consorcio Icafal-Doppelmayr, la cual sin embargo supera en más de un 120% el presupuesto disponible; lo anterior a objeto que en el ejercicio de sus funciones el Director (a) del Servicio, ejerza las facultades establecidas en el Art. 41 o Art. 42 del DS N° 236 V.yU. y sus modificaciones, según mejor convenga a los intereses del Servicio. Esta comisión recomienda adjudicar, sólo si existiera disponibilidad presupuestaria para este proyecto". 4) Que, el artículo 8 inciso 2° de la Constitución Política de la República establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". 5) Que en cuanto a la alegación del órgano reclamado referida a la concurrencia respecto de lo solicitado de la causal de secreto o reserva dispuesta en el artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia, en virtud de la cual se podrá denegar total o parcialmente lo requerido, cuando su divulgación afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano, particularmente tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquéllas sean públicos una vez que sean adoptadas. Además, según lo previsto en el artículo 7 N° 1 letra b) del Reglamento de la Ley de Transparencia, se entiende por antecedentes todos aquellos que informan la adopción de una resolución, medida o política, y por deliberaciones, las consideraciones formuladas para la adopción de estas, que consten, entre otros, en discusiones, informes, minutas u oficios. 6) Que, según lo razonado sostenidamente por este Consejo, en las decisiones de los amparos Roles C12-09, C79-09 y C3014-15, entre otros, para que se configure la causal de reserva en comento, se requiere la concurrencia de dos requisitos copulativos: a) que la información requerida sea un antecedente o deliberación previa a la adopción de una resolución, medida o política, y b) que la publicidad, conocimiento o divulgación de dicha información afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano. 7) Que, según lo informado por la reclamada la licitación por cuyos antecedentes se consultan no ha sido adjudicada, lo que resulta concordante con lo informado en la página web de "Mercado Público". En tal sentido, cabe hacer presente que conforme a lo razonado por este Consejo en las decisiones de amparos Roles C356-17, C1261-18, C7596-19 y C2934-20, entre otras, con relación a las empresas cuyas ofertas no fueron adjudicadas, procede la reserva establecida en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, por cuanto corresponden a documentos de carácter privado que se encuentran en poder de la Administración, presentadas por los interesados en participar en una licitación pública, respecto de la cual finalmente no fueron o adjudicatarias. En razón de ello, el disponer su entrega podría afectar los intereses de la reclamada, por cuanto la divulgación de documentos de eventuales oferentes podría desincentivar la participación futura de los proponentes, para próximas licitaciones llamadas por la Administración, y residualmente la calidad de las propuestas, e incluso los intereses económicos de la Administración del Estado, al tener una menor oferta de postulantes dentro de los cuales efectuar las calificaciones respetivas, y la consiguiente adjudicación. 8) Que, en consecuencia, atendido que no ha sido adjudicada aún la licitación por cuyos antecedentes se consultan a oferente alguno, por lo que, se encuentra pendiente la decisión de la Autoridad relativa a determinar si aquella será adjudicada, o bien, el proceso concursal será declarado desierto. Razón por la cual, se considera que la divulgación de lo reclamado, en esta instancia, puede afectar el análisis y consecuencial resolución que la reclamada debe adoptar al respecto, por lo que, se rechazará el amparo. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Rechazar el amparo deducido por don José Ignacio Montenegro Pacheco en contra del Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región Metropolitana de Santiago, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente. II. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don José Ignacio Montenegro Pacheco y a la Sra. Directora Regional del Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región Metropolitana. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez. Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.