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DECISIÓN AMPARO ROL C7327-21</p>
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Entidad pública: Servicio Nacional de Menores (SENAME)</p>
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Requirente: Waldo Acosta Concha</p>
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Ingreso Consejo: 04.10.2021</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge el amparo deducido en contra del Servicio Nacional de Menores (SENAME), ordenando la entrega de la iinformación referida al test aplicado en entrevista que indica, así como su protocolo, tabulación, puntaje y resultados del mismo.</p>
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Lo anterior, por cuanto toda vez que los casos en sea el postulante el que solicita conocer de sus evaluaciones personales en un proceso de selección, el acceso a dichas evaluaciones se encuentra garantizada por la ley N° 19.628, atendida su calidad de datos personales sensibles, manteniéndose su reserva únicamente respecto de terceros. Aplica criterio establecido en las decisiones de amparos Roles C2809-17, C4336-18, C5474-19 y C7831-20, entre otras.</p>
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El Consejero don Francisco Leturia Infante se abstuvo de intervenir y votar en el presente caso.</p>
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En sesión ordinaria N° 1244 del Consejo Directivo, celebrada el 11 de enero de 2022, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C7327-21.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 3 de septiembre de 2021, don Waldo Acosta Concha solicitó al Servicio Nacional de Menores (SENAME) la siguiente información:</p>
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"INFORME DE EVALUACION POR COMPETENCIAS realizado a mi persona en proceso de traspaso a servicio mejor niñez, que incluya todos los antecedentes de la entrevista psicolaboral realizada el 23 de agosto de 2021 por la psicóloga Francisca López de la consultora Pegas con Sentido, así como el test aplicado con los resultados obtenidos".</p>
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2) RESPUESTA: Mediante Carta N° 697, de 15 de septiembre de 2021, notificada el 28 de septiembre de 2021, el Servicio Nacional de Menores (SENAME) respondió a dicho requerimiento de información indicando que, tanto el test como la entrevista por competencias, son los instrumentos a partir de los cuales se realiza el análisis de ajuste a las conductas requeridas en el perfil de cargo, por lo tanto, son el insumo principal para la elaboración del informe psicolaboral. En la información a entregar se han tarjado datos personales de terceros. Por otra parte, dado que los antecedentes requeridos contienen información de carácter personal y sensible, deberán ser entregados personalmente, previa acreditación de su cédula de identidad y la suscripción de un acta de entrega de documentos.</p>
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3) AMPARO: El 4 de octubre de 2021, don Waldo Acosta Concha dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en respuesta incompleta o parcial a su solicitud de información. Además, el reclamante hizo presente que: recibió respuesta incompleta o parcial a su solicitud de información. Indica que: "Se solicitaron todos los antecedentes de la evaluación de entrevista psicolaboral y solo se entregó un informe, faltando el test aplicado on line, el protocolo, tabulación del test, puntaje y resultados del mismo".</p>
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4) SISTEMA ANTICIPADO DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS (SARC): Este Consejo acordó admitir a tramitación el presente amparo y derivarlo a SARC, a fin de obtener por parte del órgano requerido la entrega de la información solicitada.</p>
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Por correo electrónico de 26 de octubre de 2021, el órgano reclamado acompaña presentación en la que señala, en términos generales, que lo solicitado por el reclamante es distinto a lo referido en el presente amparo, toda vez que en este último el reclamante solicita: "todos los antecedentes de la evaluación de entrevista psicolaboral y solo se entregó un informe, faltando el test aplicado on line, el protocolo, tabulación del test, puntaje y resultados del mismo", lo que a su juicio constituye una nueva solicitud de acceso a la información pública, en lo que respecta a la solicitud de protocolo, tabulación del test, puntaje y resultados del mismo, que no fueron incluidos en la solicitud original.</p>
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Señaló que, la institución dio respuesta a la solicitud en los términos en que fue formulada, entregando el informe de evaluación por competencias.</p>
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Asimismo, indicó que el reclamante realizó idéntica solicitud de acceso a la información a la expresada en el presente amparo folio N° AK004T0005440, respondida a través de Carta N° 832, de 12 de octubre de 2021, las que acompaña a su presentación.</p>
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Indicó la reclamada, que en cuanto al "test on line" solicitado, éste corresponde a los métodos de evaluación utilizados por el psicólogo a cargo de la elaboración del mismo, quien los emplea de acuerdo al cargo respectivo que debe seleccionar, constituyendo un instrumento de carácter específico, que permite analizar personalidad, habilidades, competencias, actitudes y aptitudes del postulante en un momento determinado, los cuales general resultados que se plasman en los informes psicolaborales. Dichos antecedentes son utilizados en los distintos procesos de selección del Servicio y su difusión podría producir una afectación al debido cumplimiento de las funciones, en la medida que se podría conocer de antemano las preguntas y respuestas que se espera obtener con los distintos tests, lo cual supone una afectación a ese Servicio. Cita jurisprudencia del Consejo Para la Transparencia al respecto, contenida en las decisiones Rol: C4120-16.</p>
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5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado a la Sra. Directora Nacional (S) del Servicio Nacional de Menores (SENAME), mediante Oficio N° E23109, de 11 de noviembre de 2021, solicitando que: se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada, detallando cómo la entrega dicha información afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano que usted representa.</p>
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El 1 de diciembre de 2021 el órgano reclamado hizo llegar sus descargos a este Consejo, reiterando las alegaciones señaladas en contexto del Sistema Anticipado de Resolución de Controversias (SARC).</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el presente amparo se funda en respuesta incompleta o parcial a la solicitud de información referida a informe de evaluación de competencias que indica que incluya todos los antecedentes de la entrevista psicolaboral, así como el test aplicado con los resultados obtenidos. Al respecto, el órgano reclamado denegó la entrega del referido test, así como su protocolo, tabulación, puntaje y resultados del mismo, alegando la causal de reserva contenida en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia.</p>
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2) Que, al efecto, antes de resolver el fondo del asunto, cabe desestimar la alegación del órgano reclamado, en orden a que el solicitante habría modificado su solicitud con ocasión de su amparo. Lo anterior, en el entendido que aquella, tal como quedó de manifiesto en el considerando 1°, precedente, requirió al SENAME "todos los antecedentes de la entrevista psicolaboral realizada el 23 de agosto de 2021 por la psicóloga Francisca López de la consultora Pegas con Sentido, así como el test aplicado con los resultados obtenidos", expresión en virtud de la cual, a la luz del principio de máxima divulgación, consagrado en el artículo 11, letra d), de la Ley de Transparencia, debe entenderse que engloba los antecedentes requeridos y vinculado con su participación en el concurso en comento, y desde luego, el test aplicado, su protocolo, tabulación y resultados.</p>
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3) Que, respecto a la entrega de evaluaciones o informes psicolaborales que se hubiesen generado en marco de concursos públicos (materia aplicable por analogía al test de idoneidad psicológica requerido en la especie), este Consejo, por mayoría de sus miembros, a partir de la decisión de amparo C1594-15, ratificado posteriormente en las decisiones de amparo roles C3218-15, C105-16, C2646-17, y C2554-18, entre otras, ha razonado que "las pericias psicolaborales son un importante instrumento el cual contiene la apreciación de un experto respecto de los rasgos psicológicos del entrevistado. La referida apreciación se obtiene, luego de concertar una entrevista personal y aplicar durante la misma o en otra oportunidad, test psicométrico y/o proyectivos, proceso que una vez concluido permite determinar la idoneidad del evaluado para acceder a un cargo. Luego, los datos contenidos en dicho informe son datos personales sensibles de conformidad a lo dispuesto en la ley N° 19.628 sobre protección de la vida privada. (...) En efecto, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 2°, letra g), del citado cuerpo legal, la información contenida en el informe psicológico queda comprendida dentro de la expresión "datos sensibles" toda vez que se refiere "características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como (...) los estados de salud físicos o psíquicos (...)" según dispone el precepto aludido. Igualmente, debe acentuarse que la referida pericia no puede ser efectuada sin la participación voluntaria y activa de la persona evaluada, quien al develar aspectos de la vida íntima permite al experto efectuar valoraciones y emitir juicios que se convierten en una importante herramienta a favor de la autoridad pertinente y que consecuentemente, le permite determinar la idoneidad del postulante en relación al cargo concursado" (énfasis agregado). A mayor abundamiento, se debe hacer presente que esta Corporación ha ordenado la entrega de este tipo de informes a su titular en las decisiones de amparos Roles C2809-17, C4336-18, C5474-19 y C7831-20, entre otras.</p>
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4) Que, por su parte, el artículo 4° de la ley N° 19.628 prescribe que "el tratamiento de los datos personales sólo puede efectuarse cuando esta ley u otras disposiciones legales lo autoricen o el titular consienta expresamente en ello", entendiéndose por tratamiento de datos, según los literales c) y o) de su artículo 2°, cualquier operación, de carácter automatizado o no, que permita, entre otras cosas, comunicar o transmitir datos de carácter personal, esto es, "dar a conocer de cualquier forma los datos de carácter personal a personas distintas del titular, sean determinadas o indeterminadas". En tal orden de ideas, la divulgación de informes psicolaborales procede sólo en aquellos casos en que el peticionario sea el titular de los mismos, pues en dicho caso la solicitud de acceso constituye una manifestación del derecho a acceso a sus propios datos personales que obran en poder de un tercero, prerrogativa que reconoce expresamente el artículo 12 inciso 1° de la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, o, en aquéllos casos en que el tercero titular de los datos haya consentido expresamente en su entrega. Se debe dejar establecido que, en este caso concreto, en atención a los términos de la solicitud de información y lo informado por el organismo, el reclamante es titular de dichos datos, atendido que la evaluación de idoneidad psicológica fue practicada respecto de su propia persona. De este modo, el peticionario ha hecho uso del denominado "habeas data impropio", a efectos de acceder a sus propios datos de carácter personal y sensibles que obran en poder del Servicio de Salud requerido. Tal derecho, puede ejercerse a través del procedimiento establecido por la Ley de Transparencia mediante el ejercicio del derecho de acceso a información pública, según ha sido resuelto anteriormente por este Consejo, por ejemplo, en las decisiones de amparos roles C134-10, C178-10, C432-13, entre otras.</p>
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5) Que, conforme con lo expuesto precedentemente y de acuerdo al criterio establecido por esta Corporación a partir de las decisiones de amparos citadas en el considerando 2° del presente acuerdo, se acogerá el presente amparo, ordenándose la entrega del detalle de los resultados de la evaluación psicológica de idoneidad del propio solicitante informe, previa acreditación de identidad del peticionario, por contener datos personales y sensibles de ésta, según la ley N° 19.628 y el numeral 4.3. de la Instrucción General N° 10 de este Consejo, y teniendo en consideración el estado de catástrofe declarado en el país, producto de la pandemia a consecuencia del COVID-19, se recomienda al órgano reclamado que realice la entrega efectiva de esa parte de lo solicitado al requirente o su apoderado, por un medio alternativo a la entrega de manera presencial. A modo meramente ejemplar, a través de correo electrónico o la que estime pertinente, previa acreditación de la identidad del titular o envío de mandato por mecanismos telemáticos, según corresponda.</p>
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6) Que, con todo, se hace presente que, en el evento que en la información a entregar hubiera datos personales y sensibles de contexto relativos a personas naturales -tales como, cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfonos fijos o celulares, correo electrónico particular, entre otros-, de terceros distintos a la solicitante, el órgano reclamado, deberá tarjar los mismos, previo a la entrega de lo solicitado. Lo anterior, en virtud del principio de divisibilidad consagrado en el artículo 11 letra e) de la Ley de Transparencia y en aplicación de lo previsto en el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República, en concordancia de lo dispuesto en los artículos 2°, letra f) y g), y 4° de la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33°, letra m), de la Ley de Transparencia.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger el amparo deducido por don Waldo Acosta Concha, en contra del Servicio Nacional de Menores (SENAME), en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir a la Sra. Directora Nacional del Servicio Nacional de Menores (SENAME), lo siguiente;</p>
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a) Entregue al reclamante la información referida al test aplicado en entrevista que indica, así como su protocolo, tabulación, puntaje y resultados del mismo, previa acreditación de su identidad, por contener datos personales y sensibles de éste, según la Ley N° 19.628 y el numeral 4.3. de la Instrucción General N° 10 de este Consejo, y teniendo en consideración el estado de catástrofe declarado en el país, producto de la pandemia a consecuencia del COVID-19, se recomienda al órgano reclamado que realice la entrega efectiva de esa parte de lo solicitado al requirente o su apoderado, por un medio alternativo a la entrega de manera presencial. A modo meramente ejemplar, a través de correo electrónico o la que estime pertinente, previa acreditación de la identidad del titular o envío de mandato por mecanismos telemáticos, según corresponda.</p>
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b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Acredite la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Waldo Acosta Concha y a la Sra. Directora Nacional del Servicio Nacional de Menores (SENAME).</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y su Consejero don Bernardo Navarrete Yáñez. Se deja constancia que el Consejero don Francisco Leturia Infante, manifestó su voluntad de abstenerse de intervenir y votar en el presente caso, por estimar que podría concurrir a su respecto la causal establecida en el número 6 del artículo 62 del decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado y en el numeral 1° del acuerdo de este Consejo sobre tratamiento de los conflictos de intereses, adoptado en su sesión N° 101, de 9 de noviembre de 2009, es decir, existir circunstancias que le restan imparcialidad para conocer y resolver el asunto controvertido; solicitud y voluntad que este Consejo acoge en su integridad.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.</p>