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DECISIÓN AMPARO ROL C7371-21</p>
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Entidad pública: Dirección de Arquitectura del Ministerio de Obras Públicas</p>
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Requirente: Josefina Letelier Larraín</p>
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Ingreso Consejo: 04.10.2021</p>
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RESUMEN</p>
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Por decisión de mayoría, se acoge el amparo interpuesto en contra de la Dirección de Arquitectura del Ministerio de Obras Públicas, ordenando la entrega de los antecedentes requeridos, correspondientes a toda la información disponible asociada al reconocimiento y pago de las indemnizaciones por Mayores Montos relacionadas a la ejecución de las obras "Reposición Estadio Tierra de Campeones, Iquique" ejecutadas por ICAFAL S.A.</p>
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Lo anterior, por cuanto, se desestiman las alegaciones de inadmisibilidad del amparo y la configuración de las causales de reserva o secreto de afectación de derechos de terceros y de distracción indebida de los funcionarios del órgano, al no haberse explicado ni acreditado los presupuestos que se han definido para su configuración.</p>
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A su vez, se hace presente que los antecedentes fueron generados desde una casilla institucional, en el ejercicio de competencias públicas, procediendo por ello su entrega. Aplica criterio contenido en las decisiones de amparos Roles C706-18, C710-18 y C1990-21.</p>
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Previo a la entrega de la información deberán tarjarse aquellos datos personales de contexto y datos sensibles que pudieran estar eventualmente incorporados en la documentación requerida, ello en conformidad con lo dispuesto en la Ley sobre Protección de la Vida Privada y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por la Ley de Transparencia.</p>
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El presente acuerdo se adoptó con el voto disidente de la Consejera doña Natalia González Bañados, para quien se configura respecto de los correos electrónicos solicitados la causal de secreto o reserva de afectación de los derechos de las personas, procediendo, en consecuencia, el rechazo del amparo en dicho aspecto.</p>
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El Consejero don Francisco Leturia Infante se abstuvo de intervenir y votar en el presente caso.</p>
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En sesión ordinaria N° 1246 del Consejo Directivo, celebrada el 18 de enero de 2022, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C7371-21.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 8 de septiembre de 2021, doña Josefina Letelier Larraín solicitó a la Dirección de Arquitectura del Ministerio de Obras Públicas la siguiente información:</p>
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"a. Todos los documentos, ya sean preparatorios o resolutivos, emitidos por la Dirección de Arquitectura Nacional, la Dirección de Arquitectura Regional de Tarapacá, y la Inspección Fiscal de las obras Estadio Tierra de Campeones, relativo a las indemnizaciones por mayores gastos adeudados a Icafal durante la ejecución de las obras "Reposición Estadio Tierra de Campeones, Iquique".</p>
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b. Todas las comunicaciones intercambiadas por y entre las autoridades enunciadas anteriormente, relacionadas a las indemnizaciones por mayores montos adeudadas a Icafal por la ejecución de las obras "Reposición Estadio Tierra de Campeones, Iquique".</p>
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c. Presentaciones PowerPoint, informes, cartas, correos electrónicos, oficios técnicos, minutas, y cualquier otro acto relacionado con la toma de decisiones por parte de las autoridades de la Dirección de Arquitectura, y las autoridades dependientes de dicha Dirección, para el reconocimiento y pago de las indemnizaciones por mayores montos debidos a Icafal durante la ejecución de las obras "Reposición Estadio Tierra de Campeones, Iquique".</p>
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d. Expedientes administrativos completos relativos a la tramitación y reconocimiento de mayores gastos adeudados a Icafal por la realización de obras adicionales durante la ejecución de las obras "Reposición Estadio Tierra de Campeones, Iquique".</p>
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A su vez, agrega que: "Favor enviar toda la información disponible asociada al reconocimiento y pago de las indemnizaciones por Mayores Montos relacionadas a la ejecución de las obras "Reposición Estadio Tierra de Campeones, Iquique" ejecutadas por Icafal.</p>
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A mayor abundamiento, los mayores gastos de los cuales requerimos información son: (i) indemnización por aumento de plazo de 130 y 180 días; (ii) mayores gastos por actualización de la oferta; (iii) mayores montos por obras de interferencia de terreno; (iv) mayores montos por obras de mitigación asociadas al EISTU y a valores proformas; y (v) indemnización por obras nuevas consistentes en soporte de butacas y sostenimiento de talud".</p>
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2) RESPUESTA: El 28 de septiembre de 2021, la Dirección de Arquitectura del Ministerio de Obras Públicas respondió al requerimiento, indicando que en relación con letras a, b y c, se solicitan antecedentes referidos a indemnizaciones por mayores gastos adeudados a empresa ICAFAL S.A., respecto de los cuales señala que las indemnizaciones reclamadas por el contratista están referidas a: 1) al aumento de plazo de 130 días, otorgado a la empresa por el tiempo que demoró en obtener el permiso de edificación, debido a la no entrega oportuna por parte de unos de los mandantes, Municipalidad de Iquique, del Estudio de Impacto sobre Tránsito Urbano (EISTU), lo que habría incidido en el programa de obras; y 2) al aumento de 180 días producto del retardo en la ejecución de las obras de mitigación vial derivadas del EISTU, cuyos proyectos de ingeniería de detalle y otros asociados, debían ser proporcionados por el mencionado municipio, lo que no aconteció.</p>
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1- Que el pago de indemnización por aumento de plazo de 130 días fue sancionado mediante Resolución TR DA. Región de Tarapacá N° 14 de fecha 16 de octubre de 2020, con Toma de Razón con alcance de fecha 20 de noviembre de 2020, que aprobó el pago de indemnización por el monto de $331.479.785.- impuesto incluido, a la empresa ICAFAL S.A., por concepto de indemnización por mayores gastos generales, considerando que sólo procedía un plazo indemnizable de 111 días, referidos al contrato "Reposición Estadio Tierra de Campeones, Iquique".</p>
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Que mediante Oficio N° 690 DA Tarapacá de fecha 2 de diciembre de 2020, se remitió al Gobierno Regional el Estado de Pago N° 20 y Factura No Afecta o Exenta Electrónica N° 000000192, por $331.479.785.-, que cancela el pago de indemnización por 111 días.</p>
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En definitiva, siendo una materia no adeudada, no se adjuntan antecedente referidos a dicha indemnización.</p>
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2- Que el pago de indemnización, por mayores gastos generales, por 180 días, fue sancionado mediante Resolución TR DA. Región de Tarapacá N° 15 de fecha 17 de noviembre de 2020 y Resolución TR DA. Región de Tarapacá N° 17 de fecha 2 de diciembre de 2020, ambos con Toma de Razón con alcance de fecha 11 de enero de 2021, se aprobó el pago de indemnización por el monto de $149.315.219.- impuesto incluido, a la empresa ICAFAL S.A., por concepto de indemnización por mayores gastos generales, considerando que sólo procedía un plazo indemnizable de 50 días, referidos al contrato "Reposición Estadio Tierra de Campeones, Iquique".</p>
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Que, siendo una materia en proceso, señala adjuntar antecedentes referidos a dicha indemnización, los que detalla.</p>
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Agrega que, en la letra d, se solicita expedientes administrativos completos relativos a la tramitación y reconocimiento de mayores gastos adeudados a Icafal por la realización de obras adicionales durante la ejecución de las obras "Reposición Estadio Tierra de Campeones, Iquique". Al respecto, las obras adicionales adeudadas, corresponden a: 1) Soporte Adicional de Butacas; 2) Sostenimiento de Talud; 3) Cortina Metálica de Boleterías; 4) Valor Proforma de Derechos Municipales por Modificación Permiso de Edificación, respecto de cada una de las cuales adjunta los documentos emitidos.</p>
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Señala link con los documentos citados.</p>
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3) AMPARO: El 4 de octubre de 2021, doña Josefina Letelier Larraín dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la entrega de respuesta incompleta o parcial. Además, el reclamante hizo presente que: "En las observaciones se señaló claramente que se requiere enviar toda la información disponible respecto a una serie de indemnizaciones, dentro de ellas, la indemnización por aumento de plazo 180 días. Resulta arbitrario que la autoridad rechace la entrega de esta información so pretexto de encontrarse pagada, puesto que es claro que se solicitan todos los antecedentes disponibles respecto a su tramitación y demás antecedentes que fundan su decisión final. Respecto del resto de las indemnizaciones solicitadas, la información entregada es insuficiente, puesto que no responden lo solicitado en las letras b y c".</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Director de Arquitectura del Ministerio de Obras Públicas, mediante Oficio E21745, de 22 de octubre de 2021, solicitando que: (1°) señale si la información reclamada obra en poder del órgano que representa, constando en alguno de los soportes documentales que señala el inciso segundo del artículo 10 de Ley de Transparencia; (2°) se refiera a la eventual concurrencia de alguna circunstancia de hecho que haga procedente la denegación de la información reclamada; (3°) se pronuncie acerca de la eventual concurrencia de algunas de las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; (4°) se refiera a la existencia de los correos electrónicos solicitados, de ser efectivo, indique si procedió de conformidad a lo estipulado en el artículo 20 de la Ley de Transparencia; (5°) de haber procedido conforme al artículo 20 de la Ley de Transparencia, señale si los terceros eventualmente afectados presentaron su oposición a la solicitud que motivó el presente amparo y, en la afirmativa, acompañe a este Consejo todos los documentos del procedimiento de comunicación a los terceros, incluyendo copia de las respectivas comunicaciones, de los documentos que acrediten su notificación, de las oposiciones deducidas y de los antecedentes que den cuenta de la fecha en que éstas se presentaron ante el órgano que usted representa; y, (6°) proporcione los datos de contacto -por ejemplo: nombre, dirección, número telefónico y correo electrónico-, de los terceros involucrados, entendiendo por éstos a los titulares de las casillas electrónicas respectivas, a fin de evaluar una eventual aplicación de lo dispuesto en los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento.</p>
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Mediante Oficio Ordinario N° 1268, del 16 de noviembre de 2021, el órgano reclamado formuló descargos, en los que, en síntesis, manifestó lo que sigue:</p>
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- Falta de argumentación del amparo. En el reclamo no se advierten algunos datos importantes, como el período de tiempo en que se pide la información contenida en las letras b y c de la solicitud, por la cual, se interpone el amparo, por lo que, no se configura el estándar legal señalado en el artículo 24 de la ley N° 20.285, lo cual, no puede atribuirse a un mero error formal, ya que, al estar mal planteada la acción debiese desestimarse de plano, por ser inadmisible, lo que denota una ambigüedad en la reclamación, que impide hacerse cargo a la Dirección de forma adecuada y óptima. Por otro lado, no se señala en forma precisa y clara de qué forma se configura la infracción cometida y los hechos que la configuran, no siendo suficiente una mera enunciación del derecho para acreditarlo. Destaca que, junto con la existencia de un acto reprochable y una consecuencia jurídica, debe concurrir una relación de causalidad entre ambos supuestos. De la lectura de la presentación no es posible determinar cómo y de qué forma se produce arbitrariedad alegada. Finalmente, el amparo resulta genérico y como tal susceptible de reserva o secreto conforme el artículo 21, N° 1, letra c), de la ley N° 20.285, materializando una ambigüedad en la solicitud.</p>
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- Improcedencia de entregar correos electrónicos, resguardo constitucional. Se pretende la entrega de correos electrónicos respecto de funcionarios y autoridades de la Dirección, sin embargo aquellos que fueron recibidos o enviados por estos a través de su casilla electrónica institucional gozan de inviolabilidad y protección de acuerdo con el artículo 19, N° 4 y N° 5, de la Constitución Política de la República, más aun considerando que eventualmente pueden contener información relativa a terceros y, por lo tanto, existe obligación de todos los Organismos de la Administración del Estado y funcionarios que los integran de respetar, resguardar y ajustar sus conductas a lo dispuesto en la Constitución Política de la República.</p>
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- Correos electrónicos son extensión de la vida privada, según Tribunal Constitucional y Consejo para la Transparencia. Como sostuvo el Tribunal Constitucional en sentencia Rol N° 2246-12, recaída en recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, el acceso a comunicaciones privadas sólo puede permitirlo el legislador cuando sea indispensable para una finalidad de relevancia mayor, cuando sea necesario porque no hay otra alternativa disponible y lícita, bajo premisas estrictas, con una mínima intervención y nunca de manera constante y continua, sino que de forma limitada en el tiempo y siempre de modo específico, señalándose situaciones, personas y hechos.</p>
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Resulta evidente que los correos electrónicos son interacciones entre personas que eventualmente podrían incluir información u opiniones confidenciales o privados y a pesar de que dichos correos electrónicos se generen en el ámbito del ejercicio de la función pública y a su vez sean canalizados en casillas institucionales, ello no importa concluir que sean públicos. Los derechos constitucionales consagrados en los numerales 4° y 5° del artículo 19, aseguran el respeto y protección a la vida privada de la persona y su familia, el primero, y la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, el segundo. Así, los correos electrónicos son una extensión moderna de la vida privada, en cuanto manifiestan una forma de comunicación de carácter personalísimo, por lo tanto, deben ser protegidos por el derecho a la vida privada.</p>
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Cita la decisión de amparo rol C1125-15, específicamente su voto disidente y la Sentencia del Tribunal Constitucional rol N° 389.</p>
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- Correos electrónicos de funcionarios públicos no son públicos. Cita la decisión de amparo rol C1007-20 de este Consejo, en la cual se establece que los correos electrónicos se encuentran protegidos por la garantía contenida en el artículo 19, N° 5, de la Constitución, lo que implica el deber positivo de protección de ese espacio de intimidad y, asimismo, prohíbe acciones u omisiones que puedan afectar el núcleo esencial del derecho o su libre ejercicio, pues contravendrían la seguridad que garantiza el numeral 26 del artículo 19 de la Carta Fundamental.</p>
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Por lo que, solicita que se declare inadmisible el amparo; que se rechace por implicar la entrega de la información una vulneración al artículo 21, N° 2, de la ley 20.285; que se rechace por pretender la entrega de información sujeta a reserva o secreto, relativa a correos electrónicos, implicando una vulneración al artículo 21, N° 1, letra c), de la ley 20.285, resultando un requerimiento genérico; o, que se otorgue un plazo de 20 días hábiles para proceder a recopilar y entregar la información relativa a correos electrónicos.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el objeto del presente amparo dice relación con la entrega incompleta o parcial de los antecedentes requeridos, correspondientes a toda la información disponible asociada al reconocimiento y pago de las indemnizaciones por Mayores Montos relacionadas a la ejecución de las obras "Reposición Estadio Tierra de Campeones, Iquique" ejecutadas por ICAFAL S.A. Por su parte, el órgano reclamado en sus descargos solicita que se declare inadmisible el amparo; que se rechace por implicar la entrega de la información una vulneración al artículo 21, N° 2, de la ley 20.285; que se rechace por pretender la entrega de información sujeta a reserva o secreto, relativa a correos electrónicos, implicando una vulneración al artículo 21, N° 1, letra c), de la ley 20.285, resultando un requerimiento genérico; o, que se otorgue un plazo de 20 días hábiles para proceder a recopilar y entregar la información relativa a correos electrónicos.</p>
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2) Que, el artículo 8, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que: "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional", salvo que dicha información se encontrare sujeta a las excepciones establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia u otras excepciones legales.</p>
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3) Que, en primer término, respecto de la alegación de la Dirección de Arquitectura del Ministerio de Obras Públicas referida a que el amparo debió ser declarado inadmisible por no cumplir los requisitos que establece el artículo 24 de la Ley de Transparencia, cabe tener presente que el fundamento del reclamo es la respuesta incompleta o parcial otorgada por la institución. Por lo tanto, la resolución del presente reclamo corresponde al fondo del asunto debatido, dado que, en virtud de lo dispuesto en la letra b) del artículo 33 de la citada ley, corresponde a este Consejo: "Resolver fundadamente, los reclamos por denegación de acceso a la información que le sean formulados de conformidad a esta ley", en relación con lo dispuesto en el referido artículo 24 de la ley, el cual establece que: "la reclamación deberá señalar claramente la infracción cometida y los hechos que la configuran, y deberá acompañarse de los medios de prueba que los acrediten, en su caso", requisitos que, en la especie, han sido cumplidos por la reclamante.</p>
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4) Que, a su vez, respecto de la argumentación referida a que no se advierten en el amparo algunos datos importantes, como el período de tiempo en que se pide la información contenida en las letras b) y c) de la solicitud, se debe hacer presente que el inciso segundo del artículo 12 de la Ley de Transparencia establece que: "Si la solicitud no reúne los requisitos señalados en el inciso anterior, se requerirá al solicitante para que, en un plazo de cinco días contado desde la respectiva notificación, subsane la falta, con indicación de que, si así no lo hiciere, se le tendrá por desistido de su petición". Por su parte, en el presente caso no existe constancia de que el órgano reclamado haya solicitado a la requirente subsanar la petición en relación con el periodo abarcado, resultando improcedente que se formule dicho cuestionamiento en esta sede, más aún, si se considera que el requerimiento se circunscribe a un proceso específico y acotado, a saber, el de reconocimiento y pago de las indemnizaciones asociadas a la ejecución de la obra indicada, lo que a su vez lleva a desestimar la alegación de reserva o secreto del artículo 21, N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia, respecto de la cual no se han argumentado ni acreditado sus presupuestos de procedencia.</p>
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5) Que, en consecuencia, este Consejo desestimará las alegaciones referidas a la inadmisibilidad del presente amparo.</p>
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6) Que, luego, el órgano reclamado alega la improcedencia de la entrega de la información reclamada, por constar en correos electrónicos de funcionarios y autoridades de la Dirección. Sobre este punto, se debe hacer presente que, respecto de los correos electrónicos enviados o generados desde una casilla electrónica institucional, este Consejo, en decisión de mayoría, estima que son públicos, en la medida que digan relación directa con el ejercicio de competencias públicas. En efecto, el ejercicio actual de la función pública supone el uso de toda forma de comunicación para concretizar los fines que la Administración del Estado persigue, es por esto por lo que a cada funcionario se le otorga una casilla institucional financiada con recursos del erario nacional, sostenida por la plataforma técnica de las entidades respectivas, con el objeto de facilitarles el cumplimiento de sus tareas.</p>
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7) Que, lo anterior es una concreción de los principios de eficiencia, eficacia y coordinación consagrados en el D.F.L. N° 1/19.653. Luego, y siendo los correos electrónicos la herramienta que permite un intercambio eficaz de información, en tanto han venido a reemplazar, en parte, a los documentos administrativos contenidos en formato papel, tales como memorándums, oficios u ordinarios empleados por la Administración, no están ajenos al escrutinio y control social que la ciudadanía pueda hacer de ellos, en los términos dispuestos en los artículos 5 y 10 de la Ley de Transparencia y en el artículo 8, inciso segundo, de la Constitución Política de la República.</p>
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8) Que, en tal orden de ideas, si se estimara que los correos electrónicos institucionales enviados y recibidos por servidores públicos respecto de materias propias del desempeño de sus funciones son comunicaciones de carácter privado, se crearía un canal secreto que transformaría en reservados documentos esencialmente públicos por el solo hecho de ser remitidos por esa vía. Así ocurriría, por ejemplo, con los documentos adjuntos a un e-mail o con las respuestas que los órganos de la Administración otorgan electrónicamente, como ocurre en la mayoría de las solicitudes presentadas conforme a la Ley de Transparencia. De esta manera, el secreto o la reserva de la información dependen del contenido y no del continente. Sólo así son posibles el control y la participación ciudadana en el ejercicio de las funciones públicas y el adecuado ejercicio de la libertad de expresión.</p>
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9) Que, como manifestación de lo expuesto, los correos electrónicos son empleados cada vez más como fundamentos de actos o decisiones de los órganos de la Administración del Estado. Como ejemplo pueden verse las resoluciones N° 4.140 y 8.802, de 2009; N° 95, N° 270, N° 833, N° 1.178, N° 2.954, N° 2.957, N° 2.960, N° 3.084 y N° 3.787, de 2011; y N° 9.844, N° 9.920 y N° 9.951, todas de la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, así como el decreto supremo N° 634/2011, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo; las resoluciones N° 661/2007 y N° 429/2008, de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, así como los decretos supremos N° 84/2004 y N° 13, N° 30 y N° 170, de 2006, todos de la misma cartera; la resolución N° 109/2011, de la Subsecretaría de Transportes; las resoluciones N° 550/2003 y N° 28/2007, ambas de la Subsecretaría de Economía, Fomento y Reconstrucción; y, el decreto supremo N° 157, de 2011, del Ministerio de Minería, todos ellos publicados en el Diario Oficial.</p>
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10) Que, la práctica señalada precedentemente no hace sino reconocer que estos correos constituyen una forma de comunicación formal entre los funcionarios públicos que forma parte del íter decisional en cada uno de esos casos, lo que supone reconocer que aquellos tienen el carácter de información pública. A mayor abundamiento, las entidades públicas ponen servidores de correo electrónico a disposición de sus funcionarios y les entregan cuentas sostenidas por la plataforma técnica de las entidades respectivas, con el objeto de facilitarles el cumplimiento de sus tareas. Se trata de una concreción de los principios de eficiencia, eficacia y coordinación establecidos en el D.F.L. N° 1/19.653.</p>
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11) Que, en consecuencia, en principio es pertinente la entrega de los correos electrónicos que fueron generados desde una casilla institucional, en el ejercicio de competencias públicas, en la medida que no concurra una causal especifica de secreto o reserva a su respecto, lo que no fue justificado ni acreditado por la reclamada en el presente caso, solo enunciándose la invocación de la causal de reserva o secreto del artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia. Razones por las cuales, se desestimarán las alegaciones manifestadas por el órgano referidas a la entrega de la información contenida en correos electrónicos institucionales.</p>
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12) Que, en este sentido, se debe hacer presente que en el petitorio de los descargos presentados en esta sede, el órgano reclamado vincula las alegaciones referidas a la entrega de información contenida en correos electrónicos con la causal de reserva o secreto del artículo 21, N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia, sin embargo, no ha explicado ni probado los presupuestos que se han establecido para la configuración de la referida causal, sin referirse, por ejemplo, a elementos como el volumen de información, el número de funcionarios o las horas de trabajo, que demandaría la atención de la solicitud, motivos por las cuales aquella debe ser desestimada.</p>
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13) Que, en mérito de lo expuesto precedentemente, tratándose de información de naturaleza pública, se acogerá el presente amparo, y conjuntamente con ello, se requerirá la entrega de los antecedentes consultados. No obstante lo anterior, se hace presente al órgano reclamado que, de forma previa, deberá tarjar todos los datos personales de contexto eventualmente incorporados en aquellos como, por ejemplo, el número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, entre otros, así como también aquellos de carácter sensible, en conformidad con lo dispuesto en la ley N° 19.628, sobre Protección de la Vida Privada, al principio de divisibilidad consagrado en el artículo 11 letra e) de la Ley de Transparencia y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33 letra m) de la ley señalada. A su vez, respecto de la solicitud del órgano reclamado referida a la concesión de un plazo extraordinario para la recopilación y entrega de la información, se estima que 20 días hábiles resultan excesivos, más aún, si se considera que no ha señalado el volumen aproximado de información a proporcionar, razones por las cuales se otorgará solo un plazo extraordinario de 10 días hábiles.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA MAYORIA DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger el amparo deducido por doña Josefina Letelier Larraín en contra de la Dirección de Arquitectura del Ministerio de Obras Públicas, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Director de Arquitectura del Ministerio de Obras Públicas, lo siguiente:</p>
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a) Entregue a la reclamante la siguiente información, adicional a la ya proporcionada, y en los términos requeridos:</p>
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a. Todos los documentos, ya sean preparatorios o resolutivos, emitidos por la Dirección de Arquitectura Nacional, la Dirección de Arquitectura Regional de Tarapacá, y la Inspección Fiscal de las obras Estadio Tierra de Campeones, relativo a las indemnizaciones por mayores gastos adeudados a Icafal durante la ejecución de las obras "Reposición Estadio Tierra de Campeones, Iquique".</p>
<p>
b. Todas las comunicaciones intercambiadas por y entre las autoridades enunciadas anteriormente, relacionadas a las indemnizaciones por mayores montos adeudadas a Icafal por la ejecución de las obras "Reposición Estadio Tierra de Campeones, Iquique".</p>
<p>
c. Presentaciones PowerPoint, informes, cartas, correos electrónicos, oficios técnicos, minutas, y cualquier otro acto relacionado con la toma de decisiones por parte de las autoridades de la Dirección de Arquitectura, y las autoridades dependientes de dicha Dirección, para el reconocimiento y pago de las indemnizaciones por mayores montos debidos a Icafal durante la ejecución de las obras "Reposición Estadio Tierra de Campeones, Iquique".</p>
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d. Expedientes administrativos completos relativos a la tramitación y reconocimiento de mayores gastos adeudados a Icafal por la realización de obras adicionales durante la ejecución de las obras "Reposición Estadio Tierra de Campeones, Iquique".</p>
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Lo anterior, tarjando previamente los datos personales de contexto y sensibles que puedan contenerse en la información cuya entrega se ordena.</p>
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b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Acredite la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a doña Josefina Letelier Larraín y al Sr. Director de Arquitectura del Ministerio de Obras Públicas.</p>
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VOTO DISIDENTE</p>
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La presente decisión es acordada con el voto en contra de la Consejera doña Natalia González Bañados, quien no comparte lo razonado en los considerandos 6° a 11° del presente acuerdo, estimando que respecto de aquellos correos electrónicos que no constituyen antecedentes o fundamentos de un actos administrativo sino que únicamente corresponden a los generados desde una casilla institucional, el presente amparo debe ser rechazado, con base a las siguientes consideraciones:</p>
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1) Que, respecto de dichos correos electrónicos, tal como ocurre con las conversaciones telefónicas, cartas u otros medios de comunicación audiovisuales o radiofónicos, son interacciones entre personas individualmente consideradas, pudiendo incluir información, ideas, opiniones o juicios de valor confidenciales o privados, a pesar de que aquellos se generen en el ámbito del ejercicio de la función pública y sin perjuicio de que sean decantados en casillas institucionales. En efecto, se trata de una forma de comunicación que puede abarcar una multiplicidad de situaciones humanas o, de hecho, similares a las que se producen a través de las llamadas telefónicas que las personas tienen día a día al interior de los órganos de la administración del Estado y que no tienen la relevancia necesaria para justificar su publicidad en aras del control social.</p>
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2) Que, cabe señalar que el Estado está al servicio de la persona humana y tiene el deber de respetar y promover los derechos fundamentales que emanan de su propia naturaleza, como lo señala expresamente la Constitución Política en sus artículos 1°, inciso tercero, y 5, inciso segundo. Por su parte, los derechos constitucionales consagrados en los numerales 4° y 5° del artículo 19 de la Constitución, aseguran el respeto y protección a la vida privada de la persona y su familia, el primero, y la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, el segundo, configurando en conjunto el ámbito de protección de la vida privada. El correlato de este estatuto nacional es posible identificarlo en las disposiciones del artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles y en el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.</p>
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3) Que, en este sentido, la vida privada es "aquella que se ejecuta a vista de pocos, familiar y domésticamente, sin formalidad ni ceremonia alguna, particular y personal de cada individuo, que no es propiedad pública o estatal, sino que pertenece a particulares." (Silva B., Alejandro, en "Tratado de Derecho Constitucional", Tomo XI, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006, p. 188) Asimismo, "el concepto de vida privada está directamente vinculado a la ‘intimidad’, a ese ámbito en que el ser humano y la gente de sus afectos conviven, conversan, se aman, planifican el presente y el futuro, comparten alegrías y tristezas, gozan del esparcimiento, incrementan sus virtudes y soportan o superan sus defectos, y fomentan sus potencialidades humanas para su progreso integral, todo ello sin la intervención o presencia de terceros." (Evans de la Cuadra, Enrique, en "Los Derechos Constitucionales", Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, p. 212) De manera similar se sostiene que la vida privada es "el conjunto de los asuntos, conductas, documentos, comunicaciones, imágenes o recintos que, el titular del bien jurídico protegido, no desea que sean conocidos por terceros sin su consentimiento previo." (Cea Egaña, José Luis, en Derecho Constitucional, Tomo II Derecho, Deberes y Garantías, Ediciones Universidad Católica, Santiago, 2004, p. 178) En este sentido, resulta indudable que la garantía constitucional de la vida privada abarca también los correos electrónicos, a la luz de su carácter de medio de comunicación privado, según lo expuesto en éste y en los considerandos precedentes.</p>
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4) Que, en el derecho comparado se ha señalado que "la existencia de una esfera privada, en la que los demás (poderes públicos o particulares) no pueden entrar sin el consentimiento de la persona, no implica solo un reconocimiento del altísimo valor que tiene la faceta privada de la vida humana, sino que constituye también una garantía básica de libertad: en un mundo donde toda la actividad de los hombres fuera pública, no cabría la autodeterminación individual. El constitucionalismo, así, exige diferenciar entre las esferas pública y privada y, por tanto, entre lo visible y lo reservado." (Diez - Picazo, Luis, Sistema de Derechos Fundamentales, Editorial Aranzadi S.A., Navarra, 2008, p. 297) De la misma forma y desde la óptica del derecho a la intimidad, se ha definido a ésta como "el derecho a no ser molestado, y a guardar la conveniente reserva acerca de los datos de una persona que ésta no quiere divulgar. Es el derecho a mantener una vida privada sin interferencias de otras personas ni del Estado, con la garantía de que estos terceros no pueden invadir los aspectos reservados de la vida de las personas." (Balaguer C., Francisco et. al, Derecho Constitucional, Volumen II, Editorial Tecnos, Madrid, 1999, p. 102) Por último, se ha afirmado que: "sí hay acuerdo en que el derecho a la intimidad consiste en el derecho a disfrutar de determinadas zonas de retiro y secreto de las que podemos excluir a los demás." (Pérez Royo, Javier; Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Políticas S.A., Madrid, 2000, p. 395)</p>
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5) Que, en consecuencia, los correos electrónicos son una extensión moderna de la vida privada, en cuanto manifiestan una forma de comunicación de carácter personalísimo, por lo tanto, deben ser protegidos por el derecho a la vida privada, garantía que es base y expresión de la libertad individual y que está íntimamente ligada a la dignidad de las personas, valores fundamentales consagrados en el artículo 1° de la Constitución Política de la República.</p>
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6) Que, asimismo, los correos electrónicos se enmarcan en la expresión "comunicaciones y documentos privados" que utiliza el artículo 19, N° 5, de la Constitución Política de la República. Son comunicaciones que se transmiten por canales cerrados, no abiertos y tienen emisores y destinatarios acotados, y el hecho de que esos correos sean de funcionarios públicos no constituye por ello una excepción de tutela. En efecto, lo que se protege con esta garantía es la comunicación, sin distinguir si se hace por canales o aparatos financiados por el Estado. Por otra parte, no hay ninguna norma, ni en la Constitución ni en la ley, que pueda interpretarse para marginarlos de esta garantía. Si se aceptara que las comunicaciones de los funcionarios, por el hecho de ser tales, no están protegidas por el artículo 19, N° 5, de la Carta Fundamental, cualquiera podría interceptar, abrir o registrar esas comunicaciones, o cualquiera otra que se generara al interior de la Administración del Estado, como podría ser una comunicación telefónica. Eso sería peligroso no solo para los derechos de los ciudadanos, sino eventualmente también para el interés nacional y la seguridad de la Nación.</p>
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7) Que, por su parte, la doctrina comparte lo anteriormente expuesto. En efecto, se ha señalado que el numeral 5° del artículo 19 "comprende la protección de la correspondencia o de mensajes epistolares, telegráficos, telefónicos, radiales, por télex o por otros medios, que la técnica haga posible ahora y en el futuro". (Vivanco, Ángela, Curso de Derecho Constitucional, Tomo II, Santiago, Ediciones Universidad Católica, 2006, p. 365) Y, reafirmando el tema, se ha sostenido que "no cabe duda alguna que el correo electrónico es un medio de comunicación persona a persona, que permite el desarrollo de diálogos comunicativos privados entre remitente y destinatario(s), de manera tal que se encuentra amparado por las normas del bloque constitucional de derechos humanos que conforman el sistema de garantía y protección de la inviolabilidad de las comunicaciones." (Álvarez Valenzuela, Daniel, "Inviolabilidad de las Comunicaciones Electrónicas", en Revista Chilena de Derecho Informático N° 5, Universidad de Chile, Santiago, 2004, p. 197)</p>
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8) Que, lo anterior encuentra su fuente en las Actas de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución. En efecto, a fin de ampliar la protección que proporcionaba el artículo 10, N° 13, de la Constitución de 1925, la Carta Fundamental vigente se refiere a "comunicaciones privadas" a sugerencia del comisionado Guzmán, quien señaló que con el término correspondencia "generalmente se está apuntando solamente al correo en el sentido que le da el Diccionario y no a todo tipo de comunicaciones. Y, precisamente, derivando de esta búsqueda de lo genérico, desea sugerir a la Comisión si acaso el término más adecuado no fuera el de "comunicaciones privadas", porque comunicaciones cubre todo acto, no solo los que existen hoy, sino los que pueden existir mañana." (Actas Oficiales de la Comisión Constituyente, Sesión 129, 12 de junio de 1975, p. 10) En igual sentido, el comisionado Silva Bascuñán señaló que la nueva redacción pretende cubrir "toda forma de comunicación intelectual y espiritual entre dos individuos proyectados el uno hacia el otro, por cualquier medio que esté dentro de las posibilidades técnicas del país y de la sociedad." (Ídem, p. 4)</p>
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9) Que, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia ha sido especialmente protectora de ambas garantías. La Magistratura Constitucional ha destacado que "el respeto y protección de la dignidad y de los derechos a la privacidad de la vida y de las comunicaciones, son base esencial del desarrollo libre de la personalidad de cada sujeto, así como de su manifestación en la comunidad a través de los grupos intermedios autónomos con que se estructura la sociedad." (Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 389, de 28 de octubre de 2003, considerando 19). Enfatizando "el ligamen que existe entre la dignidad de la persona y el ejercicio de este derecho esencial (19 N° 5), pues la inviolabilidad de las comunicaciones privadas debe ser considerada una extensión, lógica e inevitable, sobre todo en la vida moderna, del carácter personalísimo o reservado que tienen ellas como base de la libertad individual y su proyección en los más diversos aspectos de la convivencia". Asimismo, ha sostenido que los correos electrónicos se enmarcan perfectamente dentro de la expresión "comunicaciones y documentos privados" que utiliza el artículo 19, N° 5, de la Constitución Política de la República, pues "son comunicaciones, que se transmiten por canales cerrados, no por canales abiertos, y tienen emisores y destinatarios acotados. Por lo mismo, hay una expectativa razonable de que están a cubierto de injerencias y del conocimiento de terceros. En nada obsta a lo anterior el que no sea muy dificultoso interceptarlos o abrirlos" (Sentencia Rol N° 2153, de 11 de septiembre de 2012, considerando 42).</p>
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10) Que, de la misma forma y en lo que interesa, la jurisprudencia, tanto judicial como administrativa, también se ha pronunciado en favor de la protección de los correos electrónicos como parte de la esfera de intimidad y privacidad de las personas:</p>
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a) El Juzgado de Letras del Trabajo de Copiapó, en su sentencia de 15 de septiembre de 2008, recaída en la causa RIT T-1-2008, concluyó que una conversación utilizando la herramienta Messenger es privada, sin que en ningún caso pueda estimarse como pública por estar respaldada en un computador, ya que para que ello pudiese estimarse, necesariamente, se requeriría una manifestación de voluntad de la parte emisora y receptora, o al menos de una de ellas; por lo que a falta de dicha manifestación debe entenderse que la información sigue siendo privada, ya que en ella por las características que envuelve -comunicación electrónica escrita y directa de una persona determinada a otra, también determinada, por un medio cerrado- demuestra una voluntad tal de excluir del conocimiento de lo comunicado a terceros, que de haberse estimado que alguien podría haber interferido en dicha comunicación, conociéndola de cualquier modo, lo más probable es que no la hubiesen realizado. (Considerando 7°)</p>
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b) La Dirección del Trabajo, a su vez, ha confirmado la protección en el ámbito laboral señalando que el empleador puede regular las condiciones, frecuencia y oportunidad de uso de los correos electrónicos de la empresa "pero en ningún caso podrá tener acceso a la correspondencia electrónica privada enviada y recibida por los trabajadores." (Ordinario N° 2210/035, de 2009)</p>
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c) La Contraloría General de la República - en consideración a la norma contenida en el D.S. N° 93, de 2006, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia- ha reconocido que los funcionarios de los órganos públicos pueden utilizar casillas institucionales para comunicaciones personales o privadas, a menos que expresamente la respectiva autoridad o jefe superior de servicio lo prohíba. (Dictamen N° 38.224 de 2009)</p>
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11) Que, con fecha 3 de marzo de 2021, la Corte de Apelaciones de Santiago rechazó el Reclamo de Ilegalidad presentado en contra de la decisión del amparo Rol C8017-19, razonando que "la Constitución Política de la República, consagra derechos constitucionales en los números 4° y 5° del artículo 19, asegurando el respeto y protección de la vida privada de la persona y su familia, y la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, configurándose un estatuto constitucional de protección de la vida privada (...) en atención al marco legal referido, claro es para esta Corte, que los correos electrónicos cuya publicidad se pide, corresponden a comunicaciones privadas, se trata de mensajes específicos y determinados entre personas también determinadas, que sólo pueden acceder a ellos, los titulares de los correos; constituyendo actualmente una forma de común ocurrencia de comunicación entre los individuos".</p>
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12) Que, desde la perspectiva de la historia de la ley, en particular el proyecto de ley que modifica la ley N° 20.285, Sobre Acceso a la Información Pública (boletín N° 12.100-07), lo expuesto en la Sesión 148ª Ordinaria, de 15 de octubre de 2019, de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento de la Honorable Cámara de Diputados, que declaró inadmisible por inconstitucional la indicación sustitutiva a dicho proyecto de ley, presentada por el Honorable Diputado Sr. Leonardo Soto Ferrada, por medio de la cual se pretendía consagrar la publicidad de los correos electrónicos de los funcionarios públicos.</p>
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13) Que, dicha declaración de inadmisibilidad cobra relevancia para la adecuada interpretación que esta disidencia ha dado a la publicidad de dichos correos electrónicos, especialmente desde la perspectiva del elemento histórico de interpretación de la ley, consagrado en el artículo 19 del Código Civil, norma que indica, en lo pertinente, que para interpretar una expresión oscura de la ley, se puede recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestado en la historia fidedigna de su establecimiento. De ahí entonces que dicha declaración de inadmisibilidad con ocasión de un proyecto de ley es trascendente, particularmente porque de conformidad a lo establecido en el inciso 2° del artículo 24 de la ley N° 18.918, orgánica constitucional del Congreso Nacional, no pueden admitirse indicaciones contrarias a la Constitución Política y precisamente la idea de hacer públicos los correos electrónicos de los funcionarios públicos, vulnera el contenido esencial del artículo 19, N° 5, de la Constitución Política, razón más que suficiente para declarar inadmisible aquella indicación. Lo anterior refuerza la interpretación de esta disidente, en línea con lo resuelto de la misma forma por los tribunales superiores de justicia y por el Tribunal Constitucional.</p>
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14) Que, en consecuencia, los correos electrónicos se encuentran protegidos por la garantía contenida en el artículo 19, N° 5, de la Constitución Política de la República, lo que implica el deber positivo de protección de ese espacio de intimidad y, asimismo, prohíbe acciones u omisiones que puedan afectar el núcleo esencial de este derecho constitucional o su libre ejercicio, pues éstas contravendrían la seguridad que garantiza el numeral 26 del artículo 19 de la Carta Fundamental.</p>
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15) Que, el órgano requerido, para recabar la información solicitada deberá revisar las comunicaciones electrónicas solicitadas, lo que constituiría por sí sola una invasión inaceptable de la intimidad personal de los titulares de los correos electrónicos. Por ende, su publicidad es constitucionalmente admisible únicamente en los casos y formas que prescribe la ley. En efecto, el propio Tribunal Constitucional ha resuelto en sus sentencias Rol N° 226-95 (considerando 47), Rol N° 280-98 (considerando 29) y Rol N° 1365-2009 (considerando 23) que la limitación de un derecho fundamental no puede ser tolerada si no está rodeada de suficiente determinación y especificidad como para garantizar una protección adecuada a la esencia del derecho y a su libre ejercicio, en este caso, el derecho a la privacidad y a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas.</p>
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16) Que, en suma, la Ley de Transparencia no tiene la especificidad ni la determinación que le exige la Constitución Política para restringir el derecho que protege las comunicaciones vía correos electrónicos, pues no determina los casos ni las formas en que sería admisible la limitación de este derecho fundamental garantizado por el artículo 19, N° 5, de la Carta Fundamental, en función de resguardar al máximo posible la intimidad y la vida privada de su titular. En efecto, el Tribunal Constitucional en sentencia Rol N° 2246-12, recaída en recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, de fecha 31 de enero de 2013, razonó que "el acceso a comunicaciones privadas sólo puede permitirlo el legislador cuando sea indispensable para una finalidad de relevancia mayor, cuando sea necesario porque no hay otra alternativa disponible y lícita, bajo premisas estrictas, con una mínima intervención y nunca de manera constante y continua, sino que de forma limitada en el tiempo y siempre de modo específico, señalándose situaciones, personas y hechos." (Considerando 57)</p>
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17) Que, por lo anterior, a criterio de esta disidente, se configura respecto de los correos electrónicos enviados y recibidos en las casillas institucionales del órgano, la causal de secreto o reserva contenida en el artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia, debiendo, en consecuencia, rechazarse el amparo deducido en este aspecto.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y su Consejero don Bernardo Navarrete Yáñez. Se deja constancia que el Consejero don Francisco Leturia Infante, manifestó su voluntad de abstenerse de intervenir y votar en el mismo, por estimar que podría concurrir a su respecto la causal establecida en el número 6 del artículo 62 del decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado y en el numeral 1° del acuerdo de este Consejo sobre tratamiento de los conflictos de intereses, adoptado en su sesión N° 101, de 9 de noviembre de 2009, es decir, existir circunstancias que le restan imparcialidad para conocer y resolver el asunto controvertido, en razón de mantener un vínculo de parentesco con el Sr. Subsecretario de Obras Públicas, al ser hermano de dicha autoridad; solicitud y voluntad que este Consejo acoge en su integridad</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.</p>