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DECISIÓN AMPARO ROL C7851-21</p>
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Entidad pública: Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo</p>
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Requirente: Daniel Guzmán Guzmán</p>
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Ingreso Consejo: 22.10.2021</p>
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RESUMEN</p>
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Se rechaza el amparo deducido en contra de la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, ordenándose la entrega de información sobre los correos electrónicos enviados y recibidos por el funcionario y período que se indican.</p>
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Lo anterior, por cuanto la revisión y entrega de los antecedentes pedidos implicaría distraer indebidamente a los funcionarios de sus labores habituales, afectándose con ello, el debido funcionamiento del órgano requerido.</p>
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Consta el voto concurrente de la Consejera doña Natalia González Bañados y el Consejero don Francisco Leturia Infante, para quienes sin perjuicio de concurrir en el rechazo del amparo, estiman que se configura, respecto de los correos electrónicos solicitados, la causal de secreto o reserva de afectación de los derechos de las personas.</p>
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En sesión ordinaria N° 1246 del Consejo Directivo, celebrada el 18 de enero de 2022, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C7851-21.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 29 de septiembre de 2021, don Daniel Guzmán Guzmán solicitó a la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, lo siguiente:</p>
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"(...) Transparentar, los actos administrativos del funcionario MINVU O´higgins, (...) Se solicita Transparentar y responder en los siguientes términos:</p>
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PUNTO 1.</p>
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Hacer entrega a este recurrente, todos los correos electrónicos recibidos y enviados entre el 1 de octubre del año 2014 al 31 de diciembre del año 2015 del funcionario (...).</p>
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Si, y solo si, todos. (...)".</p>
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2) RESPUESTA: Mediante Ordinario N° 0131 de fecha 13 de octubre de 2021, el órgano respondió el requerimiento -junto con dos solicitudes adicionales que indicó al efecto, presentadas por el requirente con fechas 28 y 29 de septiembre de 2021- y denegó lo solicitado fundado en la causal de reserva del artículo 21 N° 1 letra c) de la Ley de Transparencia. Así, indicó que la entrega de los antecedentes solicitados en los 3 requerimientos, importa recopilar 21-255 correos electrónicos, y la revisión detallada de cada comunicación, enviada o recibida, con el objeto de determinar si en ellos consta información que pudiese afectar derechos de terceros, para efectos de dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia.</p>
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Además, indicó que el examen debe alcanzar el texto íntegro de cada correo electrónico y sus documentos adjuntos, con la finalidad de tachar todos los datos personales de contexto incorporados en ellos.</p>
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En esta línea, aclaró que la realización de las tareas descritas implicaría destinar a 2 funcionarios de manera exclusiva a revisar las 3 solicitudes que indica, desatendiendo sus labores habituales, con los evidentes perjuicios que dicha situación genera.</p>
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3) AMPARO: El 22 de octubre de 2021, don Daniel Guzmán Guzmán dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del referido órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a su solicitud.</p>
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El reclamante hizo presente que en, en consideración a la respuesta a la solicitud de fecha 14 de octubre de 2021, que adjuntó al efecto, es posible concluir que el promedio de correos recibidos y enviados por el funcionario consultado entre el 1 de octubre de 2014 y 31 de diciembre de 2015 es de 2.723 correos electrónicos, por lo que la cantidad informada por el órgano carece de veracidad. Asimismo, adjuntó presentación realizada ante la fiscalía nacional con fecha 17 de julio de 2019.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo y confirió traslado al Sr. Subsecretario de Vivienda y Urbanismo, mediante Oficio N° E23425 de fecha 17 de noviembre de 2021, con el objeto de que presente sus descargos y observaciones.</p>
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Al respecto, por medio de Ordinario N° 0200 de fecha 26 de noviembre de 2021, el órgano presentó sus descargos en los siguientes términos:</p>
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Explicó que la solicitud que motivó el presente amparo, fue respondida junto a otras 2 solicitudes adicionales que indicó al efecto, atendido que los 3 requerimientos fueron realizados por la misma persona, en forma simultánea, como consta en las correspondientes fechas de presentación, respecto de funcionarios de la misma repartición pública y sobre correos electrónicos enviados y recibidos por estos en períodos de tiempo similares, y que fueron rechazados por idénticos motivos.</p>
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En este sentido, indicó que se llegó a un resultado consolidado de las 3 solicitudes abordadas simultáneamente, esto es, 21.355 correos electrónicos, de los cuales 2.862 corresponden al funcionario consultado, 2.256 al funcionario Patricio Martínez del Río y 16.237 corresponden al funcionario Hugo Olate Correa.</p>
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Precisó, además, sobre la necesariedad de dar cumplimiento, luego de la revisión detallada de cada comunicación, de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia. Así, señaló que, hasta ahora resulta imposible determinar la cantidad de terceros a los que será necesario remitir cartas certificadas, a fin de informarles que, el amparo de la disposición ya mencionada.</p>
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En este contexto, indicó que la realización de las tareas descritas, implicaría destinar a 2 funcionarios de manera exclusiva a la labor de revisar la solicitud objeto de esta presentación, durante 8 días para revisar 2.862 correos electrónicos, a lo cual se debe sumar el tiempo requerido para revisar las otras 2 solicitudes planteadas simultáneamente, lo que suma 52 días adicionales. En consecuencia, señaló que la revisión de las 3 solicitudes planteadas por el requirente implicaría destinar de forma exclusiva a 2 funcionarios durante 60 días, desatendiendo sus labores habituales, configurándose a su respecto, la causal de reserva del artículo 21 N° 1 letra c) de la Ley de Transparencia.</p>
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Además, manifestó que el requirente ha presentado requerimientos, realizando las mismas consultas, respecto de los mismos funcionarios, en períodos acotados de tiempo. En concreto, desde el año 2017 a la fecha, ha presentado 112 solicitudes al organismo, de las cuales 7 -cuyos códigos indicó- han sido presentadas durante el año en curso, siendo sustancialmente idénticas. Así, citó jurisprudencia emanada de este Consejo sobre la materia.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el presente amparo se funda en la respuesta negativa al requerimiento relativo a la entrega de la información consignada en el numeral 1° de lo expositivo, sobre los correos electrónicos enviados y recibidos por el funcionario y período que se indican, respecto de lo cual, el órgano denegó lo pedido, fundado en la concurrencia de la causal de reserva del artículo 21 N° 1 letra c) de la Ley de Transparencia.</p>
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2) Que, respecto a la causal de reserva prevista en el artículo 21 N° 1 letra c) de la Ley de Transparencia, esgrimida por la reclamada, cabe hacer presente que, dicha norma dispone que se podrá denegar el acceso a la información, cuando su entrega afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, especialmente "tratándose de requerimientos de carácter genérico, referidos a un elevado número de actos administrativos o sus antecedentes o cuya atención requiera distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales». Asimismo, el artículo 7 N° 1, letra c), del Reglamento de dicha ley, establece que «se considera que un requerimiento distrae indebidamente a los funcionarios cuando su satisfacción requiera por parte de éstos, la utilización de un tiempo excesivo, considerando su jornada de trabajo, o un alejamiento de sus funciones habituales".</p>
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3) Que, en cuanto a la interpretación de la mentada causal de reserva, la jurisprudencia de este Consejo ha establecido que ésta sólo puede configurarse en la medida que las acciones que supone la búsqueda o eventualmente la sistematización y posterior entrega de lo pedido demanden esfuerzos de tal entidad, que entorpezcan el normal o debido funcionamiento del organismo. Resumiendo, este criterio, la decisión de amparo Rol C377-13, razonó que "la causal en comento depende ya no tanto de la naturaleza de lo pedido, sino más bien de cada situación de hecho en términos de los esfuerzos desproporcionados que involucraría entregar lo solicitado". Por ende, la configuración de la causal supone una ponderación de hecho sobre los aspectos que configuran tales esfuerzos, entre ellos el volumen de información, relación entre funcionarios y tareas, tiempo estimado o costo de oportunidad, entre otras circunstancias.</p>
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4) Que, en dicho contexto, se debe tener presente lo señalado por la Excma. Corte Suprema, en su sentencia recaída en el recurso de queja Rol N° 6663-2012, de 17 de enero de 2013, en orden a que "la reserva basada en el debido ejercicio de las funciones del órgano deberá explicarse pormenorizadamente y probarse de modo fehaciente de qué manera el control ciudadano reflejado en la solicitud [de acceso] podría afectar el debido cumplimiento de las funciones (...), mencionarse las atribuciones precisas que la revelación de la información le impediría o entorpecería de cumplir debidamente (...), sin que basten para estos efectos meras invocaciones generales".</p>
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5) Que, en cuanto a la cantidad de solicitudes simultáneas interpuestas por el solicitante, cabe hacer presente que, este Consejo ha razonado, a partir de su decisión Rol C1186-11, que el conjunto de requerimientos de información interpuestos por una misma persona, ante un mismo órgano de la Administración del Estado, en un período acotado de tiempo, puede justificar la concurrencia de la hipótesis de distracción indebida de los funcionarios de dicho órgano, respecto del cumplimiento regular de sus funciones, recogida en el artículo 21 N° 1, literal c), de la Ley de Transparencia, cuando se acredite que su atención agregada implica para tales funcionarios la utilización de un tiempo excesivo, considerando los recursos institucionales que deben destinarse, razonable y prudencialmente, a la atención de los requerimientos generados por la Ley de Transparencia, interrumpiendo, de esta forma, la atención de las otras funciones públicas que el servicio debe desarrollar o exigiendo una dedicación desproporcionada a esa persona en desmedro de la que se destina a la atención de las demás personas, implicando, todo ello, una carga especialmente gravosa para el organismo, en términos de la causal de secreto o reserva antes señalada.</p>
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6) Que, en tal contexto, en consideración al volumen de información requerida en las 3 solicitudes de acceso a la información que fueren presentadas por el reclamante todas en el mes de septiembre de 2021, a saber, 21.355 correos electrónicos, unido al tiempo referido por la reclamada con ocasión de sus descargos, 60 días, que implicaría a dos funcionarios la revisión del contenido de las referidas comunicaciones para efectos de tarjar y reservar los datos personales y/o sensibles, y la información referida a la esfera de la vida privada de terceros que en nada se vinculan con la función pública y que pudieren estar contenidos en los mismos -así como en sus documentos adjuntos-, conforme a lo dispuesto en la Ley N° 19.628, a juicio de este Consejo, la atención y remisión de la información solicitada, implicaría distraer indebidamente a los funcionarios de sus labores habituales, constituyendo una carga especialmente gravosa para el organismo, afectándose con ello, además, los principios de eficiencia y eficacia que debe observar el organismo en el cumplimiento de sus funciones públicas en adecuación a lo dispuesto en el artículo 3° del decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, de SEGPRES, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, los órganos de la Administración del Estado.</p>
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7) Que, en virtud de lo anteriormente expuesto, se rechazará el presente amparo, por configurarse respecto de lo solicitado, la causal de reserva del artículo 21 N° 1 letra c) de la Ley de Transparencia.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Rechazar el amparo deducido por don Daniel Guzmán Guzmán en contra de la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Daniel Guzmán Guzmán y al Sr. Subsecretario de Vivienda y Urbanismo.</p>
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VOTO CONCURRENTE:</p>
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La presente decisión es acordada con el voto concurrente de la Consejera doña Natalia González Bañados y el Consejero don Francisco Leturia Infante, para quienes respecto de aquellos correos electrónicos que no constituyen antecedentes o fundamentos de un acto administrativo sino que únicamente corresponden a los generados desde una casilla institucional, el presente amparo debe ser rechazado, con base a las siguientes consideraciones:</p>
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1) Que, respecto de dichos correos electrónicos, tal como ocurre con las conversaciones telefónicas, cartas u otros medios de comunicación audiovisuales o radiofónicos, son interacciones entre personas individualmente consideradas, pudiendo incluir información, ideas, opiniones o juicios de valor confidenciales o privados, a pesar de que dichos correos electrónicos se generen en el ámbito del ejercicio de la función pública y sin perjuicio de que sean decantados en casillas institucionales. En efecto, se trata de una forma de comunicación que puede abarcar una multiplicidad de situaciones humanas o de hecho, similares a las que se producen a través de las llamadas telefónicas que las personas tienen día a día al interior de los órganos de la administración del Estado y que no tienen la relevancia necesaria para justificar su publicidad en aras del control social.</p>
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2) Que, cabe señalar que el Estado está al servicio de la persona humana y tiene el deber de respetar y promover los derechos fundamentales que emanan de su propia naturaleza, como lo señala expresamente la Constitución Política en sus artículos 1, inciso tercero, y 5, inciso segundo. Por su parte, los derechos constitucionales consagrados en los numerales 4° y 5° del artículo 19 de la Constitución, aseguran el respeto y protección a la vida privada de la persona y su familia, el primero, y la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, el segundo, configurando en conjunto el ámbito de protección de la vida privada. El correlato de este estatuto nacional es posible identificarlo en las disposiciones del artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles y en el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.</p>
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3) Que, en este sentido, la vida privada es "aquella que se ejecuta a vista de pocos, familiar y domésticamente, sin formalidad ni ceremonia alguna, particular y personal de cada individuo, que no es propiedad pública o estatal, sino que pertenece a particulares" (Silva B., Alejandro, en "Tratado de Derecho Constitucional", Tomo XI, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006, p.188). Asimismo, "el concepto de vida privada está directamente vinculado a la ‘intimidad’, a ese ámbito en que el ser humano y la gente de sus afectos conviven, conversan, se aman, planifican el presente y el futuro, comparten alegrías y tristezas, gozan del esparcimiento, incrementan sus virtudes y soportan o superan sus defectos, y fomentan sus potencialidades humanas para su progreso integral, todo ello sin la intervención o presencia de terceros" (Evans de la Cuadra, Enrique, en "Los Derechos Constitucionales", Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, p.212). De manera similar se sostiene que la vida privada es "el conjunto de los asuntos, conductas, documentos, comunicaciones, imágenes o recintos que, el titular del bien jurídico protegido, no desea que sean conocidos por terceros sin su consentimiento previo" (Cea Egaña, José Luis, en Derecho Constitucional, Tomo II Derecho, Deberes y Garantías, Ediciones Universidad Católica, Santiago, 2004, p.178). En este sentido, resulta indudable que la garantía constitucional de la vida privada abarca también los correos electrónicos, a la luz de su carácter de medio de comunicación privado, según lo expuesto en éste y en los considerandos precedentes.</p>
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4) Que, en el derecho comparado se ha señalado que "la existencia de una esfera privada, en la que los demás (poderes públicos o particulares) no pueden entrar sin el consentimiento de la persona, no implica solo un reconocimiento del altísimo valor que tiene la faceta privada de la vida humana, sino que constituye también una garantía básica de libertad: en un mundo donde toda la actividad de los hombres fuera pública, no cabría la autodeterminación individual. El constitucionalismo, así, exige diferenciar entre las esferas pública y privada y, por tanto, entre lo visible y lo reservado" (Diez - Picazo, Luis, Sistema de Derechos Fundamentales, Editorial Aranzadi S.A., Navarra, 2008, p.297). De la misma forma y desde la óptica del derecho a la intimidad, se ha definido a ésta como "el derecho a no ser molestado, y a guardar la conveniente reserva acerca de los datos de una persona que ésta no quiere divulgar. Es el derecho a mantener una vida privada sin interferencias de otras personas ni del Estado, con la garantía de que estos terceros no pueden invadir los aspectos reservados de la vida de las personas" (Balaguer C., Francisco et. al, Derecho Constitucional, Volumen II, Editorial Tecnos, Madrid, 1999, p.102). Por último, se ha afirmado que: "sí hay acuerdo en que el derecho a la intimidad consiste en el derecho a disfrutar de determinadas zonas de retiro y secreto de las que podemos excluir a los demás" (Pérez Royo, Javier; Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Políticas S.A., Madrid, 2000, p.395).</p>
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5) Que, en consecuencia, los correos electrónicos son una extensión moderna de la vida privada, en cuanto manifiestan una forma de comunicación de carácter personalísimo, por lo tanto, deben ser protegidos por el derecho a la vida privada, garantía que es base y expresión de la libertad individual y que está íntimamente ligada a la dignidad de las personas, valores fundamentales consagrados en el artículo 1° de la Constitución Política de la República.</p>
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6) Que, asimismo, los correos electrónicos se enmarcan en la expresión "comunicaciones y documentos privados" que utiliza el artículo 19, N° 5, de la Constitución Política de la República. Son comunicaciones que se transmiten por canales cerrados, no abiertos y tienen emisores y destinatarios acotados, y el hecho de que esos correos sean de funcionarios públicos no constituye por ello una excepción de tutela. En efecto, lo que se protege con esta garantía es la comunicación, sin distinguir si se hace por canales o aparatos financiados por el Estado. Por otra parte, no hay ninguna norma, ni en la Constitución ni en la ley, que pueda interpretarse para marginarlos de esta garantía. Si se aceptara que las comunicaciones de los funcionarios, por el hecho de ser tales, no están protegidas por el artículo 19, N° 5, de la Carta Fundamental, cualquiera podría interceptar, abrir o registrar esas comunicaciones, o cualquiera otra que se generara al interior de la Administración del Estado, como podría ser una comunicación telefónica. Eso sería peligroso no solo para los derechos de los ciudadanos, sino eventualmente también para el interés nacional y la seguridad de la Nación.</p>
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7) Que, por su parte, la doctrina comparte lo anteriormente expuesto. En efecto, se ha señalado que el numeral 5° del artículo 19 "comprende la protección de la correspondencia o de mensajes epistolares, telegráficos, telefónicos, radiales, por télex o por otros medios, que la técnica haga posible ahora y en el futuro" (Vivanco, Ángela, Curso de Derecho Constitucional, Tomo II, Santiago, Ediciones Universidad Católica, 2006, p.365). Y, reafirmando el tema, se ha sostenido que "no cabe duda alguna que el correo electrónico es un medio de comunicación persona a persona, que permite el desarrollo de diálogos comunicativos privados entre remitente y destinatario(s), de manera tal que se encuentra amparado por las normas del bloque constitucional de derechos humanos que conforman el sistema de garantía y protección de la inviolabilidad de las comunicaciones" (Álvarez Valenzuela, Daniel, "Inviolabilidad de las Comunicaciones Electrónicas", en Revista Chilena de Derecho Informático N° 5, Universidad de Chile, Santiago, 2004, p.197).</p>
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8) Que, lo anterior encuentra su fuente en las Actas de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución. En efecto, a fin de ampliar la protección que proporcionaba el artículo 10, N° 13, de la Constitución de 1925, la Carta Fundamental vigente se refiere a "comunicaciones privadas" a sugerencia del comisionado Guzmán, quien señaló que con el término correspondencia "generalmente se está apuntando solamente al correo en el sentido que le da el Diccionario y no a todo tipo de comunicaciones. Y, precisamente, derivando de esta búsqueda de lo genérico, desea sugerir a la Comisión si acaso el término más adecuado no fuera el de "comunicaciones privadas", porque comunicaciones cubre todo acto, no solo los que existen hoy, sino los que pueden existir mañana" (Actas Oficiales de la Comisión Constituyente, Sesión 129, 12 de junio de 1975, p.10). En igual sentido, el comisionado Silva Bascuñán señaló que la nueva redacción pretende cubrir "toda forma de comunicación intelectual y espiritual entre dos individuos proyectados el uno hacia el otro, por cualquier medio que esté dentro de las posibilidades técnicas del país y de la sociedad" (Ídem, p.4).</p>
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9) Que, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia ha sido especialmente protectora de ambas garantías. La Magistratura Constitucional ha destacado que "el respeto y protección de la dignidad y de los derechos a la privacidad de la vida y de las comunicaciones, son base esencial del desarrollo libre de la personalidad de cada sujeto, así como de su manifestación en la comunidad a través de los grupos intermedios autónomos con que se estructura la sociedad" (Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 389, de 28 de octubre de 2003, considerando 19). Enfatizando "el ligamen que existe entre la dignidad de la persona y el ejercicio de este derecho esencial (19 N° 5), pues la inviolabilidad de las comunicaciones privadas debe ser considerada una extensión, lógica e inevitable, sobre todo en la vida moderna, del carácter personalísimo o reservado que tienen ellas como base de la libertad individual y su proyección en los más diversos aspectos de la convivencia". Asimismo, ha sostenido que los correos electrónicos se enmarcan perfectamente dentro de la expresión "comunicaciones y documentos privados" que utiliza el artículo 19, N° 5, de la Constitución, pues "son comunicaciones, que se transmiten por canales cerrados, no por canales abiertos, y tienen emisores y destinatarios acotados. Por lo mismo, hay una expectativa razonable de que están a cubierto de injerencias y del conocimiento de terceros. En nada obsta a lo anterior el que no sea muy dificultoso interceptarlos o abrirlos" (Sentencia Rol N° 2153, de 11 de septiembre de 2012, considerando 42).</p>
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10) Que, de la misma forma y en lo que interesa, la jurisprudencia, tanto judicial como administrativa, también se ha pronunciado en favor de la protección de los correos electrónicos como parte de la esfera de intimidad y privacidad de las personas:</p>
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a) El Juzgado de Letras del Trabajo de Copiapó, en su sentencia de 15 de septiembre de 2008, recaída en la causa RIT T-1-2008, concluyó que una conversación utilizando la herramienta Messenger es privada, sin que en ningún caso pueda estimarse como pública por estar respaldada en un computador, ya que para que ello pudiese estimarse, necesariamente, se requeriría una manifestación de voluntad de la parte emisora y receptora, o al menos de una de ellas; por lo que a falta de dicha manifestación debe entenderse que la información sigue siendo privada, ya que en ella por las características que envuelve -comunicación electrónica escrita y directa de una persona determinada a otra, también determinada, por un medio cerrado- demuestra una voluntad tal de excluir del conocimiento de lo comunicado a terceros, que de haberse estimado que alguien podría haber interferido en dicha comunicación, conociéndola de cualquier modo, lo más probable es que no la hubiesen realizado (considerando 7°).</p>
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b) La Dirección del Trabajo, a su vez, ha confirmado la protección en el ámbito laboral señalando que el empleador puede regular las condiciones, frecuencia y oportunidad de uso de los correos electrónicos de la empresa "pero en ningún caso podrá tener acceso a la correspondencia electrónica privada enviada y recibida por los trabajadores" (Ordinario N° 2210/035, de 2009).</p>
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c) La Contraloría General de la República - en consideración a la norma contenida en el D.S. N° 93, de 2006, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia- ha reconocido que los funcionarios de los órganos públicos pueden utilizar casillas institucionales para comunicaciones personales o privadas, a menos que expresamente la respectiva autoridad o jefe superior de servicio lo prohíba (Dictamen N° 38.224 de 2009).</p>
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11) Que, con fecha 3 de marzo de 2021, la Corte de Apelaciones de Santiago rechazó el Reclamo de Ilegalidad presentado en contra de la decisión del amparo Rol C8017-19, razonando que "la Constitución Política de la República, consagra derechos constitucionales en los números 4° y 5° del artículo 19, asegurando el respeto y protección de la vida privada de la persona y su familia, y la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, configurándose un estatuto constitucional de protección de la vida privada (...) en atención al marco legal referido, claro es para esta Corte, que los correos electrónicos cuya publicidad se pide, corresponden a comunicaciones privadas, se trata de mensajes específicos y determinados entre personas también determinadas, que sólo pueden acceder a ellos, los titulares de los correos; constituyendo actualmente una forma de común ocurrencia de comunicación entre los individuos".</p>
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12) Que, desde la perspectiva de la historia de la ley, en particular el proyecto de ley que modifica la ley N° 20.285, Sobre Acceso a la Información Pública (boletín N° 12.100-07), lo expuesto en la Sesión 148ª Ordinaria, de 15 de octubre de 2019, de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento de la Honorable Cámara de Diputados, que declaró inadmisible por inconstitucional la indicación sustitutiva a dicho proyecto de ley, presentada por el Honorable Diputado Sr. Leonardo Soto Ferrada, por medio de la cual se pretendía consagrar la publicidad de los correos electrónicos de los funcionarios públicos.</p>
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13) Que, dicha declaración de inadmisibilidad cobra relevancia para la adecuada interpretación que esta disidencia ha dado a la publicidad de dichos correos electrónicos, especialmente desde la perspectiva del elemento histórico de interpretación de la ley, consagrado en el artículo 19 del Código Civil, norma que indica, en lo pertinente, que para interpretar una expresión oscura de la ley, se puede recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestado en la historia fidedigna de su establecimiento. De ahí entonces que dicha declaración de inadmisibilidad con ocasión de un proyecto de ley es trascendente, particularmente porque de conformidad a lo establecido en el inciso 2° del artículo 24 de la ley N° 18.918, orgánica constitucional del Congreso Nacional, no pueden admitirse indicaciones contrarias a la Constitución Política y precisamente la idea de hacer públicos los correos electrónicos de los funcionarios públicos, vulnera el contenido esencial del artículo 19, N° 5, de la Constitución Política, razón más que suficiente para declarar inadmisible aquella indicación. Lo anterior refuerza la interpretación de estos disidentes, en línea con lo resuelto de la misma forma por los tribunales superiores de justicia y por el Tribunal Constitucional.</p>
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14) Que, en consecuencia, los correos electrónicos se encuentran protegidos por la garantía contenida en el artículo 19, N° 5, de la Constitución Política de la República, lo que implica el deber positivo de protección de ese espacio de intimidad y, asimismo, prohíbe acciones u omisiones que puedan afectar el núcleo esencial de este derecho constitucional o su libre ejercicio, pues éstas contravendrían la seguridad que garantiza el numeral 26 del artículo 19 de la Carta Fundamental.</p>
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15) Que, el órgano requerido, para recabar la información solicitada deberá revisar las comunicaciones electrónicas solicitadas, lo que constituiría por sí sola una invasión inaceptable de la intimidad personal de los titulares de los correos electrónicos. Por ende, su publicidad es constitucionalmente admisible únicamente en los casos y formas que prescribe la ley. En efecto, el propio Tribunal Constitucional ha resuelto en sus sentencias Rol N° 226-95 (considerando 47), Rol N° 280-98 (considerando 29) y Rol N° 1365-2009 (considerando 23) que la limitación de un derecho fundamental no puede ser tolerada si no está rodeada de suficiente determinación y especificidad como para garantizar una protección adecuada a la esencia del derecho y a su libre ejercicio, en este caso, el derecho a la privacidad y a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas.</p>
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16) Que, en suma, la Ley de Transparencia no tiene la especificidad ni la determinación que le exige la Constitución Política para restringir el derecho que protege las comunicaciones vía correos electrónicos, pues no determina los casos ni las formas en que sería admisible la limitación de este derecho fundamental garantizado por el artículo 19, N° 5, de la Carta Fundamental, en función de resguardar al máximo posible la intimidad y la vida privada de su titular. En efecto, el Tribunal Constitucional en sentencia Rol N° 2246-12, recaída en recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, de fecha 31 de enero de 2013, razonó que "el acceso a comunicaciones privadas sólo puede permitirlo el legislador cuando sea indispensable para una finalidad de relevancia mayor, cuando sea necesario porque no hay otra alternativa disponible y lícita, bajo premisas estrictas, con una mínima intervención y nunca de manera constante y continua, sino que de forma limitada en el tiempo y siempre de modo específico, señalándose situaciones, personas y hechos" (considerando 57).</p>
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17) Que, por lo anterior, se configura respecto de los correos electrónicos reclamados, la causal de secreto o reserva contenida en el artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia, debiéndose, en consecuencia, rechazarse el amparo deducido por la concurrencia de la referida causal.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.</p>