Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C7863-21

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Reclamante:	FIORELLA AYALA BARRIENTOS
Reclamado:	DIRECCIÓN DE VIALIDAD DEL MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS
Resumen del caso: Se acoge el amparo deducido en contra de la Dirección de Vialidad del Ministerio de Obras Públicas, requiriendo la entrega de la información sobre las boletas de garantía presentadas por la empresa YELCHO SpA, respecto al contrato de adjudicación que se consulta. Lo anterior por cuanto, la respuesta dada por el organismo carece de exactitud y suficiencia para tener por cumplida su obligación de informar; considerando que, en virtud de la normativa aplicable, durante el inicio y ejecución del proyecto pueden haber operado otras cauciones, otorgadas a través del instrumento que en concreto se consulta; planteamientos que compete a la entidad recurrida dilucidar en respuesta a la solicitud formulada. Adicionalmente, en el presente caso, no se invocaron causales de reserva legal que ponderar. Finalmente, en el evento que la información cuya entrega se ordene no obre en su poder, el organismo deberá señalarlo expresa y fundadamente al reclamante y a este Consejo, en los términos instruidos por esta Corporación.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	1/27/2022
Consejeros:	-Gloria Alejandra de la Fuente González -Natalia Andrea González Bañados -Bernardo Eric Navarrete Yáñez
Legislación aplicada:
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C1152-13 C823-14
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DECISIÓN AMPARO ROL C7863-21   Entidad pública: Dirección de Vialidad del Ministerio de Obras Públicas Requirente: Fiorella Ayala Barrientos Ingreso Consejo: 22.10.2021 RESUMEN Se acoge el amparo deducido en contra de la Dirección de Vialidad del Ministerio de Obras Públicas, requiriendo la entrega de la información sobre las boletas de garantía presentadas por la empresa YELCHO SpA, respecto al contrato de adjudicación que se consulta. Lo anterior por cuanto, la respuesta dada por el organismo carece de exactitud y suficiencia para tener por cumplida su obligación de informar; considerando que, en virtud de la normativa aplicable, durante el inicio y ejecución del proyecto pueden haber operado otras cauciones, otorgadas a través del instrumento que en concreto se consulta; planteamientos que compete a la entidad recurrida dilucidar en respuesta a la solicitud formulada. Adicionalmente, en el presente caso, no se invocaron causales de reserva legal que ponderar. Finalmente, en el evento que la información cuya entrega se ordene no obre en su poder, el organismo deberá señalarlo expresa y fundadamente al reclamante y a este Consejo, en los términos instruidos por esta Corporación. En sesión ordinaria N° 1249 del Consejo Directivo, celebrada el 25 de enero de 2022, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C7863-21. VISTO: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 30 de agosto de 2021, doña Fiorella Ayala Barrientos presentó ante la Subsecretaría de Obras Públicas, el siguiente requerimiento: "En el marco de la ejecución del proyecto "MEJORAMIENTO RUTA K-705, SECTOR CRUCE RUTA K-715 VILCHES ALTO, TRAMO KM 11.700 AL KM 27230, COMUNA DE SAN CLEMENTE, PROVINCIA DE TALCA, REGION DEL MAULE", solicito información acerca de las Boletas de Garantías entregadas por la empresa YELCHO SPA respecto al contrato de adjudicación de la referencia. Se solicita el detalle específico del Número de cada una de las boletas de garantía entregadas por la empresa constructora YELCHO SPA al MOP (Dirección de Vialidad), el Numero asignado a cada Boleta, el Monto (si es en pesos, UF o UTM y su cantidad) respecto de cada una de ellas, las fechas de vencimiento de estas Boletas y el Banco que las emite". En el campo observaciones, consigna: "Contrato administrado en Dirección de Vialidad Proceso de Adjudicación de Licitación Pública N° 11518354, tramitado el 11 de abril de 2018, cuya administración está en el Nivel Central, esto es, la Dirección Nacional de Vialidad. El contratista hizo entrega de la obra y del proyecto en Noviembre- Diciembre de 2020". 2) RESPUESTA: Por medio de correos electrónicos de fecha 30 de septiembre de 2021, la Dirección de Vialidad del Ministerio de Obras Públicas recepciona y posteriormente da respuesta al requerimiento, señalando "la única garantía del contrato que está vigente es la de fiel cumplimiento, cuyo detalle requerido se presenta en el adjunto". 3) AMPARO: El 22 de octubre de 2021, doña Fiorella Ayala Barrientos dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Dirección de Vialidad del Ministerio de Obras Públicas, fundado en que la información entregada no corresponde a la solicitada. En presentación que acompaña, expresa que por medio de correo electrónico de fecha 1 de septiembre de 2021, la Subsecretaría de Obras Públicas comunicó la derivación de la solicitud a la Dirección Regional de Vialidad del Maule; y, posteriormente, por correo de fecha 28 de septiembre de 2021, se le informa que el requerimiento fue derivado u analizado por la Dirección Nacional de Vialidad; dilatando y excediendo los plazos para dar respuesta a la solicitud, el cual vencía el 28 de septiembre de 2021. A su vez, expresa que, se pide información sobre las boletas de garantía entregadas por la empresa Yelcho SpA, en el marco de un proyecto de adjudicación de obra ya finalizado por parte del contratista en el año 2020; no obstante, proporcionan antecedentes respecto a una póliza de seguros que se encontraría vigente, lo que no fue solicitado, trasgrediendo con ello los principios establecidos en el artículo 11, letras b), c), d), f) y h) de la Ley de Transparencia y los artículos 13, 14 y 16 de la misma normativa. Argumenta que la Dirección Nacional de Vialidad, debe entregar la información y señalar de manera muy precisa si la empresa en cuestión entregó o no boletas de garantía y si lo hizo, disponer de los antecedentes de aquellas conforme fue pedido. En presentación posterior, anexa copia de correo electrónico de la entidad reclamada de fecha 30 de septiembre de 2021, en virtud del cual la "Dirección de Vialidad -Nacional" tiene por ingresada la solicitud y la declara admisible; y correo electrónico de misma fecha, entregando la información que se objeta. 4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Director Nacional de Vialidad, mediante Oficio N° E23452, de 17 de noviembre de 2021, solicitando presente sus descargos y observaciones a este amparo. A la fecha y vencido el término legal establecido en el artículo 25 de la Ley de Transparencia, no se verifica presentación de la recurrida orientada a pronunciarse respecto del amparo deducido. Y CONSIDERANDO: 1) Que, el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". 2) Que, a modo de contexto, cabe señalar que la Directiva de Contratación Pública N° 7, señala, en síntesis, las instrucciones para el uso de garantías en procesos de compras, cuyo objeto es resguardar el correcto cumplimiento por parte del proveedor oferente y/o adjudicado, de las obligaciones emanadas de la oferta y/o del contrato. Las garantías pueden ser: vale a la vista, boleta de garantía bancaria, póliza de seguros de garantía, certificado de fianza a la vista u, otro instrumento financiero que pueda ser utilizado como caución. Los usos y características de las garantías pueden ser: a) Garantía Seriedad de la Oferta, cuyo objetivo es garantizar que el oferente mantenga las condiciones de la oferta enviada hasta que se suscriba el contrato, acepte la orden de compra, o bien caucione el fiel cumplimiento del contrato, y debe presentarse previo al cierre de presentación de ofertas y apertura de éstas, constando en un solo documento; y, b) Garantía Fiel Cumplimiento del Contrato, cuyo objetivo es garantizar el correcto cumplimiento por parte del proveedor adjudicado, de todos los compromisos que derivan del contrato, y debe ser presentada al momento de suscribir el contrato, reemplazando la boleta de seriedad de la oferta, en caso de que se haya requerido. En cuanto a su forma de uso, puede ser mediante un documento por el valor total o varios documentos, parcializando el valor de los montos y las entregas de cada uno, sujeto al cumplimiento de hitos o etapas. 3) Que, lo requerido y reclamado son las copias de las boletas de garantía que habría presentado Yelcho SpA, según se consigna en el requerimiento, "respecto al contrato de adjudicación (...)", coligiendo que corresponde a aquellas que tuvieron por objeto caucionar el fiel cumplimiento del contrato. Al efecto, y conforme se constata en el sitio web de Mercado Público, por medio de Resolución DV N° 236 de 11 de diciembre de 2017, de la Dirección de Vialidad, se adjudicó la licitación Pública ID 5048-37-O117, "Mejoramiento Ruta K-705, sector cruce ruta K-715- Vilches Alto, tramo KM 11.700 al KM 27,230, comuna San Clemente, provincia de Talca, Región del Maule", a la empresa constructora de obras civiles Yelcho SpA, en cuyo numeral 7° de la señalada resolución, relativo a las "Garantías y Retenciones", se indica: "de acuerdo a la Cláusula 5.4.1 de la bases administrativas el contratista deberá presentar Boleta de Garantía Bancaría o Póliza de Seguro para el fiel cumplimiento del contrato por 7.826,64 Unidades de Fomento, equivalentes al 3% del monto del contrato y cuya vigencia será el plazo del contrato, aumentando en 24 meses". Se hace presente que, revisadas las bases de la licitación y respectivo anexo complementario, se indica la no exigencia de garantía de seriedad de la oferta (numeral 2.4). 4) Que, conforme se desprende de lo dispuesto en la resolución de adjudicación, era facultativo para la empresa referida garantizar el fiel cumplimiento del contrato mediante boletas o póliza de seguro; en tal sentido, la recurrida informó a la solicitante que "la única garantía del contrato que está vigente es la de fiel cumplimiento, cuyo detalle requerido se presenta en el adjunto" (el subrayado es nuestro), información que corresponde a la descripción de la póliza de seguro por UF 9.285,57, vigente hasta el 31 de marzo de 2023, convenida con ocasión de la resolución de adjudicación. No obstante, el artículo 89 del decreto N° 75, de 2004, de Hacienda, que deroga el decreto N° 15, de 1992, y sus modificaciones posteriores y aprueba el reglamento para contratos de obras públicas, en adelante, el reglamento, dispone lo siguiente: "Todo contrato de ejecución de obra pública se perfeccionará y regirá desde la fecha en que la resolución o decreto que aceptó la propuesta o adjudicó el contrato, ingrese totalmente tramitado a la oficina de partes del Ministerio, de la Dirección General o de la Dirección, según proceda" (el destacado es nuestro). En tal sentido, y conforme consta en la resolución de adjudicación, aquella ingresó tramitada en la oficina de partes de la Dirección de Vialidad el 11 de abril de 2018, debiendo ejecutarse las obras en el plazo de 720 días corridos, "y se contará desde el día siguiente de la fecha en que la resolución que lo adjudicó ingrese tramitada a la Oficina de Partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 89" -no estableciéndose hitos-, conforme se desprende del numeral 6 de la resolución de adjudicación y el numeral 2.8 del anexo complementario de las bases. En cuanto al término del contrato y recepción de las obras, en el numeral 8.1 de las bases, se indica que se realizará de acuerdo a lo establecido en los artículos 166 a 178 del reglamento, y en el anexo (numeral 8.3), se señala que aquella se iba a realizar por recepción provisoria. 5) Que, luego, el artículo 96 del reglamento, dispone lo siguiente: "Si en el curso del contrato se introdujeren aumentos de obras u obras nuevas o extraordinarias, deberán también rendirse garantías sobre ellas, en el porcentaje y plazo indicados en el inciso primero de este Artículo. En caso de implicar aumento de plazo del contrato, el contratista deberá extender consecuentemente el plazo de vigencia de las garantías, de modo que todas tengan idéntica fecha de vencimiento. Será responsabilidad del contratista renovar la garantía si el contrato se extiende más allá del plazo de su vigencia, por el período que determine la Dirección"; y, finalmente, el artículo 98 del aludido reglamento, establece: "Se exigirá garantía adicional a la garantía por fiel cumplimiento del contrato, que consistirá en una boleta bancaria o una póliza de seguro, expresada en unidades de fomento en la forma señalada en el artículo 96, cuando el monto de la propuesta aceptada fuere inferior en más de un 15% del presupuesto oficial, o de un 20% en el caso de la alternativa a que se refiere el artículo 79, salvo que en las bases administrativas se estipule un porcentaje diferente". Pues bien, y sin perjuicio que se informa que la póliza vigente vence el 31 de marzo de 2023, dicha sola circunstancia no permite afirmar o descartar que en la especie hayan concurrido los presupuestos establecidos en el artículo 96 del reglamento, considerando que no se poseen antecedentes concretos respecto a la fecha cierta de terminación del contrato; y, en cuanto a la garantía adicional referida, se indica en el numeral 5.4.2 de las bases que se regirá de acuerdo con lo establecido en el artículo 98 del reglamento, no figurando en el anexo complementario una especificación en orden a su procedencia o improcedencia. 6) Que, en virtud de todo lo expuesto, se estima que la respuesta dada por el organismo carece de exactitud y suficiencia para tener por cumplida su obligación de informar; considerando que, en virtud de la normativa aplicable, durante el inicio y ejecución del proyecto pueden haber operado otras cauciones, otorgadas a través del instrumento que en concreto se consulta; planteamientos que compete a la entidad recurrida dilucidar en respuesta a la solicitud formulada; en consecuencia, y no verificándose en el presente caso causales de reserva legal que ponderar, se acogerá el presente amparo conforme los términos que se expresarán en lo resolutivo. 7) Que, en cuanto a la extemporaneidad en la respuesta alegada por la reclamante, cabe hacer presente que el artículo 13 de la Ley de Transparencia, dispone: "En caso que el órgano de la Administración requerido no sea competente para ocuparse de la solicitud de información o no posea los documentos solicitados, enviará de inmediato la solicitud a la autoridad que deba conocerla según el ordenamiento jurídico, en la medida que ésta sea posible de individualizar, informando de ello al peticionario. Pues bien, en el caso particular, se ha de tener presente lo decidido por esta Corporación en los amparos Roles C1152-13 y C823-14, en los cuales se estableció procedente la derivación entre órganos del Ministerio de Obras Públicas, para ello se razonó que conforme con lo dispuesto en el D.F.L. N° 850, de 1997, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 15.840, de 1964 y del D.F.L. N° 206, de 1960, sobre construcción y conservación de caminos, los Directores de los Servicios dependientes de la Dirección General de Obras Públicas a que se refiere su artículo 13, entre ellos, la Dirección de Vialidad, poseen facultades y atribuciones legales que permite calificarlos como autoridades superiores de sus respectivos Servicios, en el ámbito de su correspondiente competencia. 8) Que, conforme consta, la reclamante presentó su solicitud inicialmente ante la Subsecretaría de Obras Públicas el 30 de agosto de 2021, entidad que, con fecha 1 de septiembre de 2021, según señala la recurrente, le habría informado sobre la derivación de la solicitud a la Dirección Regional de Vialidad del Maule. Luego, y de los antecedentes que acompaña, se advierte que finalmente la Dirección Nacional de Vialidad, con fecha 30 de septiembre de 2021, recepcionó y dio respuesta al requerimiento, dentro del plazo de 20 días hábiles establecidos en el artículo 14 de la Ley de Transparencia al efecto, contados desde la fecha de la notificación de la derivación que inicialmente informa la recurrente, razón por la cual, y teniendo presente, además, lo establecido en el numeral 2.1 de la Instrucción General N° 10, dictada por esta Corporación, no logra advertirse, en concreto, la infracción que acusa. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Acoger el amparo deducido por doña Fiorella Ayala Barrientos en contra de la Dirección de Vialidad del Ministerio de Obras Públicas, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente. II. Requerir al Sr. Director Nacional de Vialidad: a) Entregue a la reclamante la información sobre las boletas de garantía entregadas por la empresa YELCHO SpA, respecto al contrato de adjudicación del proyecto "Mejoramiento Ruta K-705, sector cruce ruta K-715- Vilches Alto, tramo KM 11.700 AL KM 27,230, comuna San Clemente, provincia de Talca, Región del Maule, con el detalle específico "del Número de cada una de las boletas de garantía entregadas por la empresa constructora YELCHO SPA al MOP (Dirección de Vialidad), el Numero asignado a cada Boleta, el Monto (si es en pesos, UF o UTM y su cantidad) respecto de cada una de ellas, las fechas de vencimiento de estas Boletas y el Banco que las emite", según se expresa en el requerimiento. En el evento que lo solicitado no obre en su poder, deberá señalarlo expresa y fundadamente al reclamante y a este Consejo, en los términos dispuestos en el numeral 2.3 de la Instrucción General N° 10, dictada por esta Corporación. b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia. c) Acredite la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma. III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a doña Fiorella Ayala Barrientos y al Sr. Director Nacional de Vialidad. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y su Consejero don Bernardo Navarrete Yáñez. El Consejero don Francisco Leturia Infante no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente. Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.