Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C7941-21

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Reclamante:	MARINGEL FERRABUS SALAZAR
Reclamado:	SUBSECRETARÍA DEL INTERIOR; SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES
Resumen del caso: Se acoge el amparo interpuesto en contra del Servicio Nacional de Migraciones, requiriendo la entrega de copia de los expedientes migratorios de regularización solicitados. Lo anterior, por cuanto, se trata de información asociada a procedimientos administrativos de regularización migratoria iniciados en favor de menores hijos de la solicitante, desestimándose la alegación de afectación al privilegio deliberativo invocado por el señalado servicio. Se hace presente al organismo que la información deberá ser proporcionada en cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 4.3 de la Instrucción General N° 10 de este Consejo, acreditándose, además, la relación de parentesco invocada por la solicitante respecto de los menores en cuyo favor se iniciaron los procedimientos administrativos.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	3/7/2022
Consejeros:	-Gloria Alejandra de la Fuente González -Francisco Javier Leturia Infante -Natalia Andrea González Bañados -Bernardo Eric Navarrete Yáñez
Legislación aplicada:
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C134-10 C12-09 C79-09 C432-13 C3014-15 C178-10
Jurisprudencia a:	C11653-22
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DECISIÓN AMPARO ROL C7941-21   Entidad pública: Servicio Nacional de Migraciones Requirente: Maringel Ferrabus Salazar Ingreso Consejo: 25.10.2021 RESUMEN Se acoge el amparo interpuesto en contra del Servicio Nacional de Migraciones, requiriendo la entrega de copia de los expedientes migratorios de regularización solicitados. Lo anterior, por cuanto, se trata de información asociada a procedimientos administrativos de regularización migratoria iniciados en favor de menores hijos de la solicitante, desestimándose la alegación de afectación al privilegio deliberativo invocado por el señalado servicio. Se hace presente al organismo que la información deberá ser proporcionada en cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 4.3 de la Instrucción General N° 10 de este Consejo, acreditándose, además, la relación de parentesco invocada por la solicitante respecto de los menores en cuyo favor se iniciaron los procedimientos administrativos. En sesión ordinaria N° 1256 del Consejo Directivo, celebrada el 28 de febrero de 2022, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C7941-21. VISTO: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 20 de septiembre de 2021, doña Maringel Ferrebus Salazar solicitó a la Subsecretaría del Interior la siguiente información: "(...) Amparada en la Ley de Transparencia N 20.285, solicito se me remita el expediente administrativo migratorio completo correspondiente a mis hijos [que individualiza], en particular en lo que refiere a sus solicitudes de regularización (en virtud del artículo 91 n°8 del DL 1.094) presentadas el 13 de mayo de 2021". 2) AMPARO: El 25 de octubre de 2021, don Maringel Ferrebus Salazar dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Subsecretaría del Interior, fundado en la ausencia de respuesta. 3) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Director Nacional del Servicio Nacional de Migraciones y al Sr. Subsecretario del Interior, mediante los Oficios E23577, de 18 de noviembre de 2021 y E23578 de 18 de noviembre de 2021, respectivamente. Lo anterior, haciendo presente a las referidas entidades que, si bien el Servicio Nacional de Migraciones entró en funcionamiento el pasado 01 de octubre de 2021, atendido que la Ley N° 21.325 de Migración y Extranjería aún no entra en vigencia, este Consejo decidió notificar el amparo interpuesto tanto al servicio como a la subsecretaría, a efectos que manifiesten lo que corresponda, conforme sus competencias. Posteriormente, por medio de Ord. N° 27468, de 2 de diciembre de 2021, la Subsecretaría del Interior señaló, lo siguiente: "(...) mediante el Oficio N° 46738, de 19 de octubre de 2021, del Departamento de Extranjería y Migración, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, acompañado en esta presentación se dio respuesta a la solicitud de acceso a la información (...) En este contexto, se comunicó que el expediente administrativo migratorio correspondiente se encuentra en tramitación. Cabe señalar que, no obstante que en el sistema del Portal del Consejo la solicitud se encontraba con el Oficio en su expediente, por un error informático relacionado con el paso a ser Servicio del ex Departamento de Extranjería y Migración de esta Subsecretaría, aquel no fue notificado en ese momento, sin perjuicio de lo cual, como se acredita mediante el correo adjunto, ya se hizo entrega de la respuesta al solicitante". De la revisión del Oficio N° 46738, de 19 de octubre de 2021, se constata que aquel fue emitido por la Dirección Nacional del Servicio Nacional de Migraciones y notificado a la reclamante el 18 de noviembre de 2021. En el señalado documento el Servicio Nacional de Migraciones, denegó la entrega de la información solicitada por cuanto, conforme sus registros, los expedientes pedidos se encuentran actualmente en análisis, respecto de los cuales aún no se ha adoptado una decisión debidamente notificada, de conformidad al Reglamento de Extranjería. Por tanto, la información solicitada está sujeta a la causal de reserva del artículo 21 N° 1, letra b) de la Ley de Transparencia, en atención a que forman parte de un proceso continuo e indivisible, necesarios para la adopción de la medida en cuestión, cuya comunicación previa afecta el debido funcionamiento del servicio. No obstante, informan, cualquier novedad respecto al estado de las solicitudes de regularización, serán oportunamente notificadas a través de los medios destinados según la normativa de extranjería. A la fecha, y vencido el término legal establecido en el artículo 25 de la Ley de Transparencia, el Servicio Nacional de Migraciones no ha emitido sus descargos ante esta sede. Y CONSIDERANDO: 1) Que, la Ley N° 21.325 de Migración y Extranjería, en adelante, Ley N° 21.325, en su artículo 156, establece: "Créase el Servicio Nacional de Migraciones como un servicio público descentralizado, dotado de personalidad jurídica y patrimonio propios, sometido a la supervigilancia del Presidente de la República por intermedio del Ministerio del Interior y Seguridad Pública". Luego, en su artículo 157, establece las funciones que corresponderán al Servicio Nacional de Migraciones, destacando para el caso particular, las siguientes: "4. Autorizar o denegar el ingreso, la estadía y el egreso de las personas extranjeras al país, sin perjuicio de las facultades que tenga la Policía en estas materias. 5. Resolver el otorgamiento, prórroga, rechazo y revocación de los permisos de residencia y permanencia y determinar la vigencia de los mismos, sin perjuicio de las facultades que correspondan a la autoridad migratoria en el exterior". 2) Que, la Ley N° 21.325, fue promulgada el 11 de abril de 2021 y publicada en el Diario Oficial el 20 de abril de 2021, cuya entrada en vigencia, conforme lo preceptúa el artículo transitorio undécimo, se encontraba supeditada a la publicación de su reglamento -lo cual se materializó el 12 de febrero de 2022-, No obstante, en relación al funcionamiento del Servicio Nacional de Migraciones, en su artículo primero transitorio, facultó al Presidente de la República para que dentro del plazo de un año contado desde la fecha de publicación de la Ley N° 21.325, mediante uno o más decretos con fuerza de ley expedidos a través del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, regule las materias que se disponen, destacando para el presente caso, la siguiente: "2. Determinar la fecha de entrada en funcionamiento del Servicio Nacional de Migraciones y de la entrada en vigencia de la planta que fije". Pues bien, el decreto con fuerza de ley N° 1-21325, de 2021, del Interior y Seguridad Pública, que fija plata de personal del Servicio Nacional de Migraciones y regula otras materia que indica, dispuso en su artículo 5°, lo siguiente: "Determínase que la fecha de entrada en vigencia de la planta de personal del Servicio Nacional de Migraciones, que se fija en el artículo 1° del presente decreto con fuerza de ley; y de funcionamiento del mencionado Servicio, será a contar del día 1° del mes siguiente al de su publicación en el Diario Oficial"; publicación que se llevó a efecto el 30 de septiembre de 2021, iniciando sus funciones, por tanto, el 1 de octubre de 2021. 3) Que, en dicho contexto normativo fue presentada, el 20 de septiembre de 2021, la solicitud de información ante la Subsecretaría del Interior, en atención de las facultades que, respecto de lo solicitado, detentaba el Departamento de Extranjería y Migración dependiente del Ministerio del Interior y Seguridad Pública; no obstante, conforme consta, la respuesta objeto de amparo fue emitida por el Servicio Nacional de Migraciones, el 19 de octubre de 2021. En virtud de lo anterior, y sin perjuicio del emplazamiento que se realizó a la Subsecretaría del Interior, la presente acción será reconducida al Servicio Nacional de Migraciones, entidad que ya en funcionamiento, otorgó una respuesta denegatoria a la solicitud formulada; siendo debidamente notificado del reclamo interpuesto y consultado respecto de la causal de reserva invocada . 4) Que, asentado lo anterior, respecto a lo señalado por la reclamada en orden a que las solicitudes de regularización aludidas se encuentran en trámite, no habiéndose adoptado sobre las mismas una decisión, y que una vez resuelta, deberá ser notificada a su titular, cabe tener presente que, conforme a la causal de secreto o reserva prevista en el artículo 21, N° 1, letra b) de la Ley de Transparencia, se podrá denegar total o parcialmente lo requerido cuando la divulgación de lo pedido afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano, particularmente, tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquéllas sean públicos una vez que sean adoptadas. Además, según lo previsto en el artículo 7, N° 1, letra b), del Reglamento de la Ley de Transparencia, se entiende por antecedentes todos aquellos que informan la adopción de una resolución, medida o política, y por deliberaciones, las consideraciones formuladas para la adopción de las mismas, que consten, entre otros, en discusiones, informes, minutas u oficios. Así, según lo razonado sostenidamente por esta Corporación, en las decisiones de los amparos rol C12-09, C79-09 y C3014-15, entre otras, para que se configure la causal de reserva en comento, se requiere la concurrencia de dos requisitos copulativos: a) que la información requerida sea un antecedente o deliberación previa a la adopción de una resolución, medida o política; y, b) que la publicidad, conocimiento o divulgación de dicha información afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano. 5) Que, en la especie, respecto del primero de los requisitos, cabe tener presente que, en adecuación a lo informado por la reclamada en su respuesta, los antecedentes pedidos aún se encuentran en proceso de tramitación, en el marco de los procedimientos migratorios iniciados, cuya resolución final aún estarían pendientes. Sin embargo, en relación al segundo de los requisitos, la reclamada no indicó en forma específica cómo la entrega de la información podría afectar el debido cumplimiento de sus funciones, especialmente, en lo referido a la adopción de una medida o decisión en los procedimientos migratorios que se consultan. Asimismo, la reclamada no acompañó antecedentes suficientes que permitan acreditar una eventual afectación a sus funciones específicas con la divulgación de lo solicitado, producto de la falta de dictación del acto terminal. 6) Que, en efecto, según la jurisprudencia reiterada de este Corporación, no basta con invocar una causal de secreto o reserva para eximir al órgano reclamado del cumplimiento de su obligación de entregar la información requerida, sino que, además, debe indicar los hechos que la configuran y aportar los antecedentes que acrediten la afectación a los bienes jurídicos respectivos, circunstancias que no se advierten en la especie. Así, del análisis de los antecedentes se advierte que el órgano no especificó ni detalló de qué manera la entrega de los antecedentes pedidos, aún en tramitación, podría generar la afectación alegada, o la manera en que se vería perjudicado el privilegio deliberativo de la autoridad respectiva, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, teniendo en consideración que, por tratarse de normas de derecho estricto, las causales de secreto deben aplicarse en forma restrictiva. En este sentido, no se advierte una afectación al debido cumplimiento de las funciones del órgano reclamado con la entrega de los expedientes solicitados, por lo que, se desestimará la causal alegada por el Servicio Nacional de Migraciones. 7) Que, a mayor abundamiento, cabe hacer presente que la peticionaria tiene la calidad de interesada en el procedimiento consultado -como madre de los menores solicitantes en el procedimiento migratorio-, circunstancia que no ha sido desvirtuada por el órgano reclamado- por lo que, resulta aplicable lo previsto en el artículo 17 de la Ley N° 19.880, que establece las bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la administración del estado, el cual dispone que: "Las personas, en sus relaciones con la Administración, tienen derecho a: a) Conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados, y obtener copia autorizada de los documentos que rolan en el expediente y la devolución de los originales, salvo que por mandato legal o reglamentario éstos deban ser acompañados a los autos, a su costa; d) acceder a los actos administrativos y sus documentos, en los términos previstos en la ley". 8) Que, asimismo, atendida la materia sobre la que versan los expedientes solicitados, se advierte que el mismo contiene datos personales y sensibles de la parte solicitante, menores de edad, referidos a hechos o circunstancias de su vida privada, según la definición prevista en el artículo 2, letras f) y g), de la Ley N° 19.628, sobre Protección de la Vida Privada. Al respecto, el artículo 12 del mismo cuerpo legal, reconoce que "toda persona tiene derecho a exigir a quien sea responsable de un banco, que se dedique en forma pública o privada al tratamiento de datos personales, información sobre datos relativos a su persona, su procedencia y destinatario, el propósito del almacenamiento y la individualización de las personas u organismos a los cuales sus datos son transmitidos regularmente". De esta forma, en la especie, la peticionaria ha hecho uso del denominado "habeas data impropio" a efectos de acceder a los datos de carácter personal y sensibles de sus hijos, que obran en poder de un tercero, en este caso, del Servicio Nacional de Migraciones. Tal derecho, puede ejercerse a través del procedimiento establecido por la Ley de Transparencia mediante el ejercicio del derecho de acceso a información pública, según ha sido resuelto anteriormente por esta Corporación, por ejemplo, en las decisiones de amparos roles C134-10, C178-10, C432-13, entre otras. 9) Que, en mérito de lo expuesto, tratándose lo solicitado de información referida a expedientes administrativos iniciados en favor de los hijos de la propia solicitante, que obran en poder del órgano reclamado, respecto de los cuales no se advierte la concurrencia de causales de secreto o reserva que justifiquen la denegación de lo pedido, se acogerá el presente amparo, requiriendo la entrega presencial de lo solicitado, previa acreditación de identidad de la requirente o de su apoderado, y del parentesco con los menores a los que se refieren los expedientes requeridos, en conformidad a lo dispuesto en el numeral 4.3. de la Instrucción General N° 10 de este Consejo. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Acoger el amparo deducido por doña Maringel Ferrebus Salazar en contra del Servicio Nacional de Migraciones, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente. II. Requerir al Sr. Director Nacional del Servicio Nacional de Migraciones, lo siguiente: a) Entregue a la reclamante copia de los expedientes migratorios de regularización solicitados, en forma presencial, previa acreditación de identidad de la titular de la información o su apoderado, y del parentesco con los menores sobre los que se refieren los procedimientos, en conformidad a lo dispuesto en el numeral 4.3. de la Instrucción General N° 10 de este Consejo. b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia, que sanciona la no entrega oportuna de la información en la forma decretada, una vez que ha sido ordenada por resolución a firme, con multa de 20% a 50% de la remuneración correspondiente. Si la autoridad o jefatura o jefe superior del órgano o servicio de la Administración del Estado, requerido, persistiere en su actitud, se le aplicará el duplo de la sanción indicada y la suspensión en el cargo por un lapso de cinco días. c) Acredite la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), acompañando todos los medios probatorios, de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma. III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a doña Maringel Ferrebus Salazar y al Sr. Director Nacional del Servicio Nacional de Migraciones. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez. Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.