Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C7944-21

Reclamante:	JOSE GRASS PEDRALS
Reclamado:	SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS SANITARIOS
Resumen del caso: Se rechaza el amparo deducido en contra de la Superintendencia de Servicios Sanitarios, relativo a la entrega de información sobre reinspecciones efectuadas ante presencia de parámetros anormales detectados en agua de ESETO en autocontroles o en controles paralelos, así como la indicación de los antecedentes que avalan la falta de acción de solicitud de autocontroles y/o controles paralelos. Lo anterior, por cuanto este Consejo no dispone de antecedentes suficientes que conduzcan a una conclusión contraria de aquella sostenida por el órgano requerido, en orden a que no cuenta con más información que aquella que fuere entregada en su respuesta al reclamante.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	1/27/2022
Consejeros:	-Gloria Alejandra de la Fuente González -Natalia Andrea González Bañados -Bernardo Eric Navarrete Yáñez
Legislación aplicada:
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C3691-17 C3692-17 C533-09 C1179-11 C409-13 C2156-21
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DECISIÓN AMPARO ROL C7944-21   Entidad pública: Superintendencia de Servicios Sanitarios Requirente: José Grass Pedrals Ingreso Consejo: 25.10.2021 RESUMEN Se rechaza el amparo deducido en contra de la Superintendencia de Servicios Sanitarios, relativo a la entrega de información sobre reinspecciones efectuadas ante presencia de parámetros anormales detectados en agua de ESETO en autocontroles o en controles paralelos, así como la indicación de los antecedentes que avalan la falta de acción de solicitud de autocontroles y/o controles paralelos. Lo anterior, por cuanto este Consejo no dispone de antecedentes suficientes que conduzcan a una conclusión contraria de aquella sostenida por el órgano requerido, en orden a que no cuenta con más información que aquella que fuere entregada en su respuesta al reclamante. En sesión ordinaria N° 1249 del Consejo Directivo, celebrada el 25 de enero de 2022, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C7944-21. VISTO: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 24 de junio de 2021, don José Grass Pedrals solicitó a la Superintendencia de Servicios Sanitarios -en adelante e indistintamente, SISS-, lo siguiente: "En relación a los Ordinarios 2840-2009 y 256-2009, solicito copia de todas las reinspecciones aludidas que se han efectuado para los parámetros anormales detectados en agua de ESETO, tanto en auto controles, como controles paralelos, si no se han solicitados los autocontroles que dice la norma, solicito documentos que justifiquen la legalidad de no haberlo hecho, sean oficios, ordinarios, nuevas normas, etc, esto para auto controles, como controles paralelos efectuados entre 2013 y 2019 inclusive". Adicionalmente, a modo de observación, hizo presente que de acuerdo a la norma chilena oficial NCh409/2:Of2004 enviado a todas las Concesiones por la SISS por ordinario N° 2840 del 2 de septiembre de 2009, el punto 10.1 y el 10.2 dice que cuando se detecta presencia de coliformes, o turbiedad mayor a 4 UNT se deben extraer muestras diarias hasta 2 muestras consecutivas si son coliformes. Debe encontrarse la causa y corregirla. El Ordinario N° 256 del 7 de agosto de 2009, en el punto 5.4. señala los tiempos máximos para llevar a cabo las reinspecciones que alude la NCh 409/2 ante cualquier incumplimiento, es de 24 horas para turbiedad y coliformes, 2 días para sustancias químicas de importancia para la salud, 1 a 2 días para parámetros organolépticos y 12 horas para cloro libre residual. 2) PRÓRROGA DE PLAZO: Mediante Carta N° 4375 de fecha 30 de julio de 2021, el órgano comunicó a la parte solicitante la decisión de prorrogar el plazo de respuesta al requerimiento en 10 días hábiles, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 14 inciso 2° de la Ley de Transparencia. 3) RESPUESTA: Mediante presentación de fecha 25 de octubre de 2021, la SISS respondió el requerimiento y señaló, en síntesis, lo siguiente: Explicó que los controles paralelos han sido entregados al solicitante, en respuesta a varias de sus solicitudes de información, lo que incluye el Consejo para la Transparencia en el Amparo Rol C2156-21, sin perjuicio de lo cual indicó que se hace entrega de estos nuevamente -período 2013 al 2019-. Además, aclaró que, en el autocontrol de agua potable, que es realizado por la empresa sanitaria, los muestreos tienen por finalidad verificar la calidad del agua potable distribuida, y en el caso que se detecten anomalías, es la propia empresa la que debe buscar las causas y corregirlas, siendo los remuestreos la forma de verificar que se solucionó el problema. En cambio, agregó que en los controles paralelos, los realiza la SISS para verificar tanto la calidad del agua entregada y validar la información que proporciona la empresa en el protocolo de información respectivo. Además, indicó que este control no tiene por finalidad buscar causas o corregir problemas -que sólo puede hacerlo la empresa-, sino únicamente verificar la calidad del agua y validar la información que remita la empresa, iniciando los respectivos procesos de sanción cuando se detecten incumplimientos a la normativa de calidad, de conformidad a los artículos 11 letra a) de la Ley 18.902, 35° del DFL MOP 382/88 y 96° del D.S. MOP 1199/04. En efecto, advirtió que solo pueden entregar información relativa a los controles paralelos, pues ellos constan en poder del organismo, no así con los autocontroles, por el motivo explicado precedentemente. Por último, señaló que se pueden consultar los resultados de la calidad del agua en el enlace web que indicó al efecto. 4) AMPARO: El 25 de octubre de 2021, don José Grass Pedrals dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Superintendencia de Servicios Sanitarios, fundado en la respuesta incompleta a su solicitud. El reclamante hizo presente que "la SISS no entrega copia de re inspecciones efectuadas ante presencia de contaminación Coli en autocontroles o en controles paralelos. La SISS no entrega ningún documento que demuestre que no le corresponde ni hacer los re muestreos ni exigir a la concesión que los haga, solo responde con opiniones subjetivas. Entre los escasos controles paralelos enviados hay dos muestras (53 y 58, del 28 y 20 de mayo 2019) con mas de 100mil colonias de E. Coli, pero no se entregan las muestras consecutivas hasta la normalización del examen, como obliga la norma. Si la SISS no hace una fiscalización efectiva, se esta pidiendo que Ordinario, Decreto, Reglamento, etc, avala esta falta de acción. Si nada lo avala, debe reconocer que es decisión de la SISS no cumplir la norma del re muestreo ni fiscalizar que se cumpla". 5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo y confirió traslado al Sr. Superintendente de Servicios Sanitarios, mediante Oficio N° E23561 de fecha 18 de noviembre de 2021, con el objeto de que presente sus descargos y observaciones. Al respecto, por medio de Ordinario N° 3493 de fecha 7 de diciembre de 2021, la SISS presentó sus descargos en los siguientes términos: Aclaró que con ocasión de su respuesta, se hizo entrega de los documentos e informes relativos a los controles paralelos del período 2013-2019, efectuados por la Superintendencia a la empresa concesionario ESETO S.A., haciendo la prevención que estos habían sido entregados al solicitante previamente en el amparo rol que indicó al efecto. En esta línea, indicó que se ha pronunciado reiteradamente en las solicitudes del requirente, que en materia de calidad de agua potable, los prestadores sanitarios ejercen roles distintos a los que ejerce el organismo. Así, precisó que el autocontrol de la calidad del agua potable, es una actividad que recae en el prestador sanitario, quien es el obligado a garantizar la calidad de dicho servicio. El re muestreo, en tanto, recae también en el prestador sanitario, y procede cuando éste constata un incumplimiento de límite permitido en algún parámetro regulado, por lo que debe determinar la causa, procurar la solución del problema detectado, y verificar la restitución de la calidad del servicio prestado mediante el re muestreo correspondiente, según lo dispuesto en el punto 10.1 de la NCh 409 Parte 2. A la superintendencia, en tanto, le corresponde la función de fiscalizar el cumplimiento de esa norma, por parte de los prestadores sanitarios, sin corresponderle efectuar el autocontrol ni el re muestreo. Añadió que la forma en que la SISS fiscaliza el cumplimiento de la norma de calidad es a través de la evaluación de los resultados de la calidad del agua potable, a partir de los datos que informan los propios prestadores sanitarios en sus resultados de autocontroles, y que los remiten a través del protocolo de información sobre control de calidad del agua potable (PR014, instruido por los Oficios ORD. SISS N° 2.560 de 2009 y N° 2.529 de 2006). Adicionalmente, indicó que el organismo realiza un control paralelo, mediante la contratación de laboratorios externos, acreditados por el Instituto Nacional de Normalización -INN-, con la finalidad de validar y verificar la información mensual remitida por los concesionarios sanitarios. Refirió que los resultados del autocontrol que reportan las empresas concesionarias, que se ingresan a través del protocolo PR014 son aquellos que se publican en el sitio web de esta Superintendencia en el enlace que fuere remitido con ocasión de la respuesta. Por otra parte, los informes de laboratorio correspondientes al control paralelo, del período 2013-2019, fueron entregados al reclamante. En este contexto, indicó que no es posible que la SISS entregue más antecedentes de los ya entregados al solicitante, dado que no obra en su poder más información que la que ya ha sido proporcionada. A su turno, en relación a la alegación del reclamante respecto a la falta de muestras consecutivas, a propósito de los informes de laboratorio de mayo de 2019, relativos al control paralelo dispuesto por el organismo, indicó que el control paralelo verificó la existencia de incumplimientos al parámetro "Coliformes totales" -el parámetro "A Coli" a que hace referencia constantemente el solicitante, no existe normativamente-, los que no fueron detectados por la empresa en su autocontrol, y por consiguiente, no puedo efectuar el re muestreo hasta la completa normalización del parámetro, ya que de los datos de la propia empresa, no existía ningún problema con ese parámetro. Así, señaló que efectivamente, en el informe de laboratorio de mayo de 2019, del Laboratorio Dictuc, existen dos muestras (N° 53 y 58, del 28 y 29 de mayo de 2019), con presencia de coliformes totales: con valores de 2,0 y 7,0 UFC/100 ml, que en ningún caso corresponden a más de "100 mil colonias de E. Coli", como indica el recurrente. Sin embargo, aclaró que existiendo un posible incumplimiento a la normativa de calidad, a la SISS le corresponde -en tanto entidad fiscalizadora y reguladora- iniciar los procedimientos administrativos de sanción de conformidad a lo dispuesto en el artículo 11 letra a) de la Ley N° 18.902, no la solución directa del problema de calidad del agua potable, pues ello corresponde privativamente al prestador sanitario; es éste el obligado a garantizar la calidad del servicio, según lo dispone el artículo 35° del DFL MOP N° 283(88 y el artículo 96° del DS MOP N° 1199(04. Además, manifestó que dicho porcentaje de muestra con presencia de coliformes totales cumple con los límites permitidos en los puntos 4.1.1. literal b) y 4.1.2. literal b) de la norma chilena NCh409-1, por lo que, al no detectarse incumplimientos, no se inició procedimiento administrativo de sanción por aquella situación. En consecuencia, informó que no existe ningún otro antecedente, contenido en normativas, decretos, reglamentos, oficios, minutas, informes, o cualquier otro documento interno, que contenga alguna de las solicitudes que el requirente reclama, por lo que se ha entregado toda la información que obra en su poder. Y CONSIDERANDO: 1) Que, el objeto del presente amparo es la entrega de las reinspecciones efectuadas ante presencia de parámetros anormales detectados en agua de ESETO en autocontroles o en controles paralelos, así como la indicación de los antecedentes que avalan la falta de acción de solicitud de autocontroles y/o controles paralelos, respecto de lo cual, el órgano en sus descargos, precisó que no obra en su poder adicional a aquella que fuere remitida en su respuesta. 2) Que, sobre el particular, en relación a la alegación de la reclamada sobre la inexistencia de antecedentes adicionales a los que fueren remitidos, cabe consignar que este Consejo ha sostenido reiteradamente en las decisiones de amparo Roles C1179-11, C409-13, C3691-17 y C3692-17, entre otras, que la inexistencia de la información solicitada constituye una circunstancia de hecho cuya sola invocación no exime a los órganos de la Administración de su obligación de entregarla. En efecto, esta alegación debe ser fundada, indicando el motivo específico por el cual la información requerida no obra en su poder y debiendo acreditarla fehacientemente. (énfasis agregado)". 3) Que, a su turno, según lo prescrito en el numeral 2.3. de la Instrucción General N° 10 de esta Corporación "Si realizada la búsqueda, el órgano público constata que no posee la información deberá: (...) b) De no existir un acto administrativo que haya dispuesto la expurgación de los documentos pedidos, agotar todos los medios a su disposición para encontrar la información y, en caso de estimarse que los hechos son susceptibles de ser sancionados con una medida disciplinaria, instruir el correspondiente procedimiento sancionatorio. Si la información no fuere habida, deberá comunicarse esta circunstancia al solicitante, indicándole detalladamente las razones que lo justifiquen" (énfasis agregado). 4) Que, cabe tener presente además, lo resuelto por este Consejo a partir de la decisión de amparo Rol C533-09. En dicha decisión, se resolvió que la información cuya entrega puede ordenar, debe contenerse "en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos" o en un "formato o soporte" determinado, según dispone el inciso segundo del artículo 10 de la Ley de Transparencia. Por tal motivo, no resulta procedente requerir al órgano reclamado que haga entrega de información que de acuerdo a lo explicado con ocasión de sus descargos, no obra en su poder, debido a que los autocontroles -y los remuestreos de los mismos- recaen en el prestador sanitario, no obrando, asimismo, información adicional a la remitida sobre los controles paralelos remitidas en la respuesta. Asimismo, toda vez que, en relación a la ausencia de acción de fiscalización, particularmente en relación a la circunstancia de presencia de 2 muestras con "100 mil colonias de E. Coli" -que fuere advertida por el reclamante en su amparo-, detalló que se debió a que la presencia de coliformes totales cumple con los límites permitidos en conformidad a la norma chilena que indicó al efecto, por lo que, al no detectarse incumplimientos, no se inició procedimiento administrativo de sanción por aquella situación. Por lo anterior, y atendida la falta de antecedentes suficientes en el procedimiento de acceso en análisis, que permitan desvirtuar lo expresado por el órgano requerido en esta sede, en cuanto a que no obra en su poder información adicional a la que fuere entregada en su respuesta, se rechazará el presente amparo. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Rechazar el amparo deducido por don José Grass Pedrals en contra de la Superintendencia de Servicios Sanitarios, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente. II. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don José Grass Pedrals y al Sr. Superintendente de Servicios Sanitarios. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y su Consejero don Bernardo Navarrete Yáñez. El Consejero don Francisco Leturia Infante no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente. Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.