Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C7956-21

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Reclamante:	JOSE GRASS PEDRALS
Reclamado:	SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS SANITARIOS
Resumen del caso: Se rechaza el amparo deducido en contra de la Superintendencia de Servicios Sanitarios, relativo a la entrega de información que demuestre que el órgano reclamado no tiene entre sus funciones fiscalizar que ESETO cumpla la norma de muestreos ante contaminación Coli, así como procedimientos sancionatorios por no efectuar los re muestreos que dice la norma que indica. Lo anterior, por cuanto este Consejo no dispone de antecedentes suficientes que conduzcan a una conclusión contraria de aquella sostenida por el órgano requerido, en orden a que no cuenta con más información que aquella que fuere entregada en su respuesta al reclamante.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	1/27/2022
Consejeros:	-Gloria Alejandra de la Fuente González -Natalia Andrea González Bañados -Bernardo Eric Navarrete Yáñez
Legislación aplicada:
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C3691-17 C3692-17 C533-09 C1179-11 C409-13
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DECISIÓN AMPARO ROL C7956-21   Entidad pública: Superintendencia de Servicios Sanitarios Requirente: José Grass Pedrals Ingreso Consejo: 26.10.2021 RESUMEN Se rechaza el amparo deducido en contra de la Superintendencia de Servicios Sanitarios, relativo a la entrega de información que demuestre que el órgano reclamado no tiene entre sus funciones fiscalizar que ESETO cumpla la norma de muestreos ante contaminación Coli, así como procedimientos sancionatorios por no efectuar los re muestreos que dice la norma que indica. Lo anterior, por cuanto este Consejo no dispone de antecedentes suficientes que conduzcan a una conclusión contraria de aquella sostenida por el órgano requerido, en orden a que no cuenta con más información que aquella que fuere entregada en su respuesta al reclamante. En sesión ordinaria N° 1249 del Consejo Directivo, celebrada el 25 de enero de 2022, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C7956-21. VISTO: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 24 de junio de 2021, don José Grass Pedrals solicitó a la Superintendencia de Servicios Sanitarios -en adelante e indistintamente, SISS-, lo siguiente: "A.- Documentación que demuestre que a la SISS no le corresponde fiscalizar que se efectúe un re muestreo, cuando el autocontrol sale positivo a coli. B.- Documentación que demuestre que a la SISS no le corresponde fiscalizar que se efectúe un re muestreo o efectuarlo ella misma, cuando el control paralelo efectuado por la SISS, sale positivo a coli. B.- Copia de los re muestreos efectuados por ESETO, cada vez que el agua salió contaminada con coli. Incluyendo el re muestreo de las 5 de 9 muestras que mostraron presencia de Coli, que figuran en expediente n°4293 de mayo del 2019. C.- Copia de las instrucciones e insistencias de la SISS para que ESETO haga los re controles y sus resultados. D.- Copia de los expedientes de sanción de la SISS a ESETO, por no efectuar re controles y por no cumplir las instrucciones de hacerlo". 2) SOLICITUD DE SUBSANACIÓN: Por Carta N° 4373 de fecha 25 de junio de 2021, el órgano solicitó al requirente especificar la información que se necesita en las letras A y B, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 12 letra b) de la Ley de Transparencia. Al respecto, por correo electrónico de fecha 25 de junio de 2021, el solicitante subsanó el requerimiento. Así, indicó que en relación a la letra A, se refiere a normativa, memorando, instrucciones u otro tipo de documentación que demuestre que la obligación de hacer re muestreos que especifica la norma chilena, cuando el autocontrol sale con coliformes, turbiedad, aumento inaceptable de parámetros críticos, etc, no le corresponde a la SISS fiscalizar que se haga, o en su defecto hacerlo ella misma. En cuanto a la letra B, precisó que se refiere a normativa, memorando, instrucciones u otro tipo de documentación que demuestre que la obligación de hacer re muestreos que especifica la norma chilena, cuando el control paralelo sale con coliformes, turbiedad, aumento inaceptable de parámetros críticos, etc, no le corresponde a la SISS fiscalizar que se haga el re muestreo, o en su defecto hacerla ella misma. 3) PRÓRROGA DE PLAZO: Mediante Carta N° 4373 de fecha 30 de julio de 2021, el órgano comunicó a la parte solicitante la decisión de prorrogar el plazo de respuesta al requerimiento en 10 días hábiles, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 14 inciso 2° de la Ley de Transparencia. 4) RESPUESTA: Mediante presentación de fecha 26 de octubre de 2021, la SISS respondió el requerimiento y señaló, en síntesis, lo siguiente: En relación a lo requerido en la letra A) del requerimiento, comunicó que en el punto 10.1 de la norma chilena de calidad de agua potable NCh409, a propósito de los remuestreos, se entrega esta obligación al prestador sanitario, el cual debe buscar y corregir el problema, mientras que la Superintendencia y la SEREMI de Salud solo velan por el cumplimiento de las normas de calidad. Por consiguiente, cuando en los resultados del autocontrol de la calidad de la calidad del agua potable se detecta alguna anomalía, es el propio prestador sanitario el responsable de realizar los remuestreos para detectar la causa y solucionar el problema. Así, indicó que tal como se le informó en la solicitud de información y amparo que indicó al efecto, las muestras contaminadas corresponden a aquellas de control paralelo realizada por la SISS, por lo tanto, la empresa sanitaria no tomó remuestreos. Respecto a la letra B), indicó que se reitera lo ya señalado en respuesta anteriores por el organismo, y agregó que se emite el certificado de búsqueda correspondiente. Asimismo, en lo referente a la responsabilidad de la SISS en su fiscalización, señaló que esta materia se fiscaliza mediante el protocolo de información PR014, contenido en las instrucciones contenidas los Ord. SISS 2560/2009 y 2529/2006, oficios que adjuntó. Asimismo, en relación a los procedimientos sancionatorios iniciados por calidad de agua potable, sin perjuicio de indicar que éstos han sido latamente informados al requirente en diversos requerimientos, y que además se mantienen identificados y numerados en el Informe ESETO 2019, página 23, y señaló que se adjunta la Res. SISS N° 1745 de 2019, que inicia proceso en contra de ESETO por incumplimientos a la normativa de calidad de AP, en Exp. 4293. Agregó que dicho procedimiento fue resuelto mediante Res. SISS N° 469-2021, que se remite, el que, por razones de oportunidad en la aplicación de la multa, no sancionó a la empresa, debido a que operó la caducidad de la concesión. 5) AMPARO: El 26 de octubre de 2021, don José Grass Pedrals dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Superintendencia de Servicios Sanitarios, fundado en la respuesta incompleta a su solicitud. El reclamante hizo presente que "se esta pudiendo específicamente normativa, memorando, instrucciones u otro tipo de documentación que demuestre que la SISS no tiene entre sus funciones fiscalizar que ESETO cumpla la norma de re muestreos ante contaminación Coli esto lo haga la misma SISS. (...) la SISS afirma (...) que no tiene obligación de fiscalizar esta norma, pero no entrega ningún documento que lo confirme". A su vez, añadió que "en el punto B, la SISS esta reiterando respuestas anteriores, en la que no se entregó tampoco y latamente ningún documento de la norma de re muestreo (...) se está pidiendo (...) procedimientos sancionatorios por no efectuar los re muestreos que dice la norma". 6) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo y confirió traslado al Sr. Superintendente de Servicios Sanitarios, mediante Oficio N° E23564 de fecha 18 de noviembre de 2021, con el objeto de que presente sus descargos y observaciones. Por Ordinario N° 3558 de fecha 14 de diciembre de 2021, la SISS presentó sus descargos en los siguientes términos: En lo relativo a la normativa que fija las atribuciones de esta entidad en materia de fiscalización de la calidad del agua potable, indicó que el marco normativo que rige a los servicios sanitarios está contenido en la Ley N° 18.902 que crea la Superintendencia de Servicios Sanitarios, el D.F.L. MOP N° 382/88, Ley General de Servicios Sanitarios, y su Reglamento, contenido en el D.S. MOP N° 1.199/04. Así, indicó que la referida ley establece en su artículo 35° que el prestador tiene el deber de garantizar la continuidad y calidad de los servicios, las que sólo pueden ser afectadas por causa de fuerza mayor. A su vez, señaló que el artículo 96° del Reglamento establece que las condiciones mínimas de calidad del agua potable son las establecidas en la norma chilena NCh 409, disponiendo, además, que ningún prestador sanitario puede suministrar agua potable a sus usuarios en condiciones distintas a las señaladas en dicha normativa. A la superintendencia por disposición el artículo 2° de la Ley 18.902 y el artículo 55° del DFL MOP N° 382/88, le corresponde la fiscalización y supervigilancia de los prestadores de servicios sanitarios. En este contexto, explicó que existen distintas actividades y roles en el control de calidad del agua potable, a saber: - El autocontrol de la calidad del agua potable, que es una actividad que recae en el prestador sanitario, quien es el obligado a garantizar la calidad de dicho servicio. El re muestreo, en tanto, recae también en el prestador sanitario, y procede cuando éste constata un incumplimiento de límite permitido en algún parámetro regulado, por lo que debe determinar la causa, procurar la solución del problema detectado, y verificar la restitución de la calidad del servicio prestado mediante el re muestreo correspondiente, según lo dispuesto en el punto 10.1 de la NCh 409 Parte 2. A la superintendencia, en tanto, le corresponde la función de fiscalizar el cumplimiento de esa norma, por parte de los prestadores sanitarios, sin corresponderle efectuar el autocontrol ni el re muestreo. - Añadió que la forma en que la SISS fiscaliza el cumplimiento de la norma de calidad es a través de la evaluación de los resultados de la calidad del agua potable, a partir de los datos que informan los propios prestadores sanitarios en sus resultados de autocontroles, y que los remiten a través del protocolo de información sobre control de calidad del agua potable (PR014, instruido por los Oficios ORD. SISS N° 2.560 de 2009 y N° 2.529 de 2006). Adicionalmente, indicó que el organismo realiza un control paralelo, mediante la contratación de laboratorios externos, acreditados por el Instituto Nacional de Normalización -INN-, con la finalidad de validar y verificar la información mensual remitida por los concesionarios sanitarios. - Refirió, además, que los resultados del autocontrol que reportan las empresas concesionarias, que se ingresan a través del protocolo PR014 son aquellos que se publican en el sitio web de esta Superintendencia en el enlace que fuere remitido con ocasión de la respuesta. En virtud de lo anterior, señaló que se ha explicado con detalle las atribuciones legales de la SISS y su rol en la fiscalización de la calidad del agua potable suministrada por los prestadores sanitarios sujetos a su supervigilancia, por lo que no es posible que el organismo entregue más antecedentes de los ya entregados al requirente, dado que no obra en su poder más información que la que ya ha sido proporcionada. Agregó que, la Superintendencia ejerce su potestad de iniciar procedimientos administrativos de sanción cuando se verifica infracciones que importen deficiencias en la calidad del agua potable, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 11 inciso 1° letra a) de la Ley N° 18.902, en relación a lo dispuesto en el artículo 35° de la LGSS y artículo 96° de su Reglamento, para lo cual, verifica los valores permitidos para cada parámetro, según lo dispuesto en la NCh409 Parte 1. Por esto, manifestó que ni en el caso de ESETO, ni en el resto de los concesionarios de servicios sanitarios, se inician procesos por incumplimiento de re muestreos, por lo que esos antecedentes no existen. En consecuencia, concluyó que no existe ningún otro antecedente, contenido en normativas, decretos, reglamentos, oficios, minutas, informes, o cualquier otro documento interno, que contenga alguna de las solicitudes que el solicitante reclama en el amparo, habiéndose entregado toda la información que obra en su poder. Y CONSIDERANDO: 1) Que, atendido los términos en que fuere interpuesto, el objeto del presente amparo es la entrega de información que demuestre que el órgano reclamado no tiene entre sus funciones fiscalizar que ESETO cumpla la norma de re muestreos ante contaminación Coli, así como procedimientos sancionatorios por no efectuar los re muestreos que dice la norma que indica, respecto de lo cual, el órgano en sus descargos, precisó que no obra en su poder adicional a aquella que fuere remitida en su respuesta. 2) Que, sobre el particular, en relación a la alegación de la reclamada sobre la inexistencia de antecedentes adicionales a los que fueren remitidos, cabe consignar que este Consejo ha sostenido reiteradamente en las decisiones de amparo Roles C1179-11, C409-13, C3691-17 y C3692-17, entre otras, que la inexistencia de la información solicitada constituye una circunstancia de hecho cuya sola invocación no exime a los órganos de la Administración de su obligación de entregarla. En efecto, esta alegación debe ser fundada, indicando el motivo específico por el cual la información requerida no obra en su poder y debiendo acreditarla fehacientemente. (énfasis agregado)". 3) Que, a su turno, según lo prescrito en el numeral 2.3. de la Instrucción General N° 10 de esta Corporación "Si realizada la búsqueda, el órgano público constata que no posee la información deberá: (...) b) De no existir un acto administrativo que haya dispuesto la expurgación de los documentos pedidos, agotar todos los medios a su disposición para encontrar la información y, en caso de estimarse que los hechos son susceptibles de ser sancionados con una medida disciplinaria, instruir el correspondiente procedimiento sancionatorio. Si la información no fuere habida, deberá comunicarse esta circunstancia al solicitante, indicándole detalladamente las razones que lo justifiquen" (énfasis agregado). 4) Que, cabe tener presente además, lo resuelto por este Consejo a partir de la decisión de amparo Rol C533-09. En dicha decisión, se resolvió que la información cuya entrega puede ordenar, debe contenerse "en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos" o en un "formato o soporte" determinado, según dispone el inciso segundo del artículo 10 de la Ley de Transparencia. Por tal motivo, no resulta procedente requerir al órgano reclamado que haga entrega de información que de acuerdo a lo explicado con ocasión de sus descargos, no obra en su poder, debido a que los autocontroles -y los remuestreos de los mismos- recaen en el prestador sanitario, habiéndose advertido, además, que no se inician procesos por incumplimiento de re muestreos en el caso de los concesionarios de servicios sanitarios, no obrando, asimismo, información adicional a la remitida en la respuesta y sus descargos, en relación al marco normativo que regula su rol en la fiscalización de la calidad del agua potable suministrada por los prestadores sanitarios sujetos a su supervigilancia. 5) Por lo anterior, y atendida la falta de antecedentes suficientes en el procedimiento de acceso en análisis, que permitan desvirtuar lo expresado por el órgano requerido en esta sede, en cuanto a que no obra en su poder información adicional a la que fuere entregada en su respuesta, se rechazará el presente amparo. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Rechazar el amparo deducido por don José Grass Pedrals en contra de la Superintendencia de Servicios Sanitarios, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente. II. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don José Grass Pedrals y al Sr. Superintendente de Servicios Sanitarios. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y su Consejero don Bernardo Navarrete Yáñez. El Consejero don Francisco Leturia Infante no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente. Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.