Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C8110-21

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Reclamante:	N. N.
Reclamado:	MUNICIPALIDAD DE LO BARNECHEA
Resumen del caso: Se acoge el amparo deducido en contra de la Municipalidad de Lo Barnechea, ordenando entregar información sobre permisos municipales u otros que obren en su poder en el alguno de los soportes a que se refiere el inciso segundo del artículo 10 de la Ley de Transparencia, que den cuenta de las dimensiones, características y cumplimiento de la normativa municipal sobre publicidad en la comuna respecto de los letreros publicitarios consultado. Lo anterior, por cuanto no se acreditó haber agotado todos los medios disponibles para la búsqueda y entrega de la información. Asimismo, en relación con el acceso a información sobre dimensiones de letreros, ingresos que generan, destino de los recursos y detalle del financiamiento, se acoge el amparo en cuanto no derivó al requerimiento al órgano que es competente para conocer del mismo, esto es, la Corporación Cultural de Lo Barnechea. Aplica dictamen N° 160.316, de 29 de noviembre de 2021, de la Contraloría General de la República, mediante el determinó que las Corporaciones Municipales se encuentran sujetas a las leyes N° s. 19.880, 19.886, 20.285, 20.730 y 20.880. Por facilitación este Consejo derivará de oficio la solicitud de información a la Corporación Cultural de Lo Barnechea, a fin de que se pronuncien sobre el requerimiento.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	3/7/2022
Consejeros:	-Gloria Alejandra de la Fuente González -Francisco Javier Leturia Infante -Natalia Andrea González Bañados -Bernardo Eric Navarrete Yáñez
Legislación aplicada:
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C1163-11 C1179-11 C409-13
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DECISIÓN AMPARO ROL C8110-21   Entidad pública: Municipalidad de Lo Barnechea Requirente: N.N. Ingreso Consejo: 02.11.2021 RESUMEN Se acoge el amparo deducido en contra de la Municipalidad de Lo Barnechea, ordenando entregar información sobre permisos municipales u otros que obren en su poder en el alguno de los soportes a que se refiere el inciso segundo del artículo 10 de la Ley de Transparencia, que den cuenta de las dimensiones, características y cumplimiento de la normativa municipal sobre publicidad en la comuna respecto de los letreros publicitarios consultado. Lo anterior, por cuanto no se acreditó haber agotado todos los medios disponibles para la búsqueda y entrega de la información. Asimismo, en relación con el acceso a información sobre dimensiones de letreros, ingresos que generan, destino de los recursos y detalle del financiamiento, se acoge el amparo en cuanto no derivó al requerimiento al órgano que es competente para conocer del mismo, esto es, la Corporación Cultural de Lo Barnechea. Aplica dictamen N° 160.316, de 29 de noviembre de 2021, de la Contraloría General de la República, mediante el determinó que las Corporaciones Municipales se encuentran sujetas a las leyes N° s. 19.880, 19.886, 20.285, 20.730 y 20.880. Por facilitación este Consejo derivará de oficio la solicitud de información a la Corporación Cultural de Lo Barnechea, a fin de que se pronuncien sobre el requerimiento. En sesión ordinaria N° 1256 del Consejo Directivo, celebrada el 28 de febrero de 2022, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C8110-21. VISTO: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 30 de septiembre de 2021, don N.N. solicitó a la Municipalidad de Lo Barnechea la siguiente información: "información relativa a letreros publicitarios instalados junto a Mall Vivo Los Trapenses (...)". 2) AUSENCIA DE RESPUESTA Y AMPARO: El 2 de noviembre de 2021, don N.N. dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que no recibió respuesta a su solicitud. 3) SISTEMA ANTICIPADO DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS (SARC): Este Consejo acordó admitir a tramitación el presente amparo y derivarlo a SARC, a fin de obtener por parte del órgano requerido la entrega de la información solicitada. Con fecha 17 de noviembre de 2021, el órgano reclamado informó a este Consejo que dio respuesta al requerimiento con fecha 2 de noviembre de 2021, por medio de Oficio N° 216, de 27 de octubre de 2021, el cual acompaña. En dicho acto se señala, en resumen, que los elementos consultados cuentan con autorización de ocupación de bien nacional de uso público en el marco del permiso precario para la explotación de 25 puntos publicitarios otorgados a la Corporación Cultural de Lo Barnechea mediante decreto DEP N° 58/2019 de fecha 13 de agosto de 2019 y su rectificación mediante decreto DAEP N° 61/2021 del 05 de agosto de 2021, los cuales se adjuntan. La Corporación Cultural se encuentra exenta de pago de derechos municipales. No se cuenta con la información de las dimensiones de letreros, ingresos que generan, destino de los recursos y detalle del financiamiento, puesto que su explotación es realizada por la mencionada organización, la cual es independiente de la Municipalidad. Se recomienda realizar una consulta directamente a dicha institución, sin embargo, hace presente que aquella no le es aplicable la Ley de Transparencia. En virtud de lo anterior, este Consejo, mediante oficio E24282, de 29 de noviembre de 2021, solicitó al reclamante manifestar su conformidad o disconformidad respecto de la información entregada por el órgano, y en caso de disconformidad, detallar qué información de la solicitada no le habría sido entregada. Por medio de comunicación electrónica de fecha de 29 de noviembre de 2021, el reclamante se manifestó disconforme con la respuesta entregada. Cuestiona, en síntesis, que no se cuente con los permisos municipales de los aludidos letreros, ya que deben existir permisos de obras menores para cada letrero y detalle de superficies de cada uno y confirmación de cumplimiento de ordenanzas publicitarias. Además, le llama la atención el desconocimiento de los ingresos que genera para la Corporación Cultural de lo Barnechea la explotación de estas ubicaciones publicitarias. Atendido lo anterior, se tuvo por fracasado el SARC 4) AUSENCIA DE DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Lo Barnechea, mediante Oficio E1426 - 2022 de 20 de enero de 2022 solicitando que: (1°) señale si, a su juicio, la respuesta otorgada al reclamante satisface íntegramente su requerimiento de información; (2°) señale si la información reclamada obra en poder del órgano que representa, constando en alguno de los soportes documentales que señala el inciso segundo del artículo 10 de Ley de Transparencia; (3°) se refiera a la eventual concurrencia de alguna circunstancia de hecho que haga procedente la denegación de la información reclamada; (4°) se pronuncie acerca de la eventual concurrencia de algunas de las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; y, (5°) en caso de no existir inconvenientes para la entrega de la información pedida, se solicita la remisión de la misma a la parte recurrente con copia a este Consejo, a fin de evaluar el cierre del presente caso a través del Sistema Anticipado de Resolución de Controversias (SARC). Lo anterior, dando aplicación de lo dispuesto en la Ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, al numeral 4.3 de la Instrucción General N° 10 de este Consejo y a la Recomendación de esta Corporación sobre Protección de Datos Personales por parte de los Órganos de la Administración del Estado. A la fecha de este acuerdo no consta que el órgano reclamado haya presentado sus descargos en esta sede. Y CONSIDERANDO: 1) Que, el presente amparo se funda en la ausencia de respuesta a la solicitud de acceso en el plazo legal establecido para ello - 20 días hábiles-. De los antecedentes tenidos a la vista consta que el requerimiento objeto de esta reclamación no fue contestado dentro del término legal el cual vencía el 29 de octubre de 2021, lo que constituye una infracción al artículo 14 de la Ley de Transparencia, así como al Principio de Oportunidad previsto en el artículo 11 letra h) del mismo cuerpo normativo. Se hace presente lo anterior, a efectos de que se adopten las medidas necesarias en lo sucesivo que permitan enmendar dicha infracción. 2) Que, lo solicitado corresponde a información relativa a letreros publicitarios instalados junto a Mall Vivo Los Trapenses. 3) Que, durante la tramitación del presente amparo, el órgano reclamado dio respuesta al requerimiento formulado. Con todo, el reclamante se manifestó disconforme con la información proporcionada por incompleta, particularmente, en lo relativo a permisos, dimensiones y cumplimiento de normativa atingente; así como ingresos por su explotación. 4) Que, al efecto, su respuesta al requerimiento, la Municipalidad de Lo Barnechea señaló que no cuenta con la información de las dimensiones de letreros, ingresos que generan, destino de los recursos y detalle del financiamiento, puesto que su explotación es realizada por la mencionada organización, la cual es independiente de la Municipalidad. Por tanto, recomienda realizar una consulta directamente a dicha institución, sin embargo, hace presente que aquella no le es aplicable la Ley de Transparencia 5) Que, el artículo 10° de la Ley de Transparencia, dispone que toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información de cualquier órgano de la Administración del Estado «cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga (...)». En tal sentido y complementando lo anterior, el artículo 3°, letra d), del Reglamento del cuerpo legal citado, preceptúa que «toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información que obre en poder de cualquier órgano de la Administración (...)» (énfasis agregado). 6) Que, conforme se ha resuelto previamente, en las decisiones de amparo Roles C1179-11, C1163-11 y C409-13, entre otras, la inexistencia de la información solicitada constituye una circunstancia de hecho cuya sola invocación no exime a los órganos de la Administración de su obligación de entregarla. En efecto, esta alegación debe ser fundada, indicando el motivo específico por el cual la información requerida no obra en su poder y debiendo acreditarla fehacientemente. Al respecto, la Instrucción General N° 10, sobre el procedimiento administrativo de acceso a la información, en el acápite sobre búsqueda de la información requerida, numeral 2.3, en su párrafo segundo, dispone que, en caso de no existir un acto administrativo que haya dispuesto la expurgación de los documentos pedidos, si el órgano público constata que no posee la información, luego de realizada su búsqueda, deberá agotar todos los medios a su disposición para encontrarla y, en caso de estimar que los hechos son susceptibles de ser sancionados con una medida disciplinaria, instruir el correspondiente procedimiento sancionatorio. 7) Que, en tal contexto, a juicio de este Consejo, la reclamada no ha dado cumplimiento al estándar de búsqueda y acreditación impuesto por la Instrucción General N° 10, en lo que se refiere a la información sobre permisos municipales consultados, cuya existencia resulta plausible atendido lo señalado en el propio decreto DEP N° 58/2019 de fecha 13 de agosto de 2019, mediante el cual se otorga permiso precario a la Corporación Cultural de Lo Barnechea para realizar a través de la Corporación o vía terceros, la explotación de 25 puntos de publicidad en bienes nacionales de uso público, que en su numeral 6) indica "La aceptación de este permiso precario obliga al beneficiario a cumplir con las siguientes obligaciones: a) La obtención de permisos Municipales u otros servicios según corresponda. b) Las disposiciones establecidas en las Ordenanzas Municipales, especialmente aquellas que mencionan la publicidad en la comuna. c) Mantener el terreno y sus espacios vecinos en optimas condiciones de presentación y limpieza. d) Restituir el terreno al término del permiso mediante la desocupación total del mismo. e) Pagar los gastos de consumo de electricidad, agua potable y otros gastos si los hubiere" (énfasis agregado). Luego, el órgano reclamado no acreditó haber agotado todos los medios disponibles para encontrar la información pedida, razón por la cual se acogerá el amparo en este punto, ordenando entregar información sobre permisos municipales u otros que obren en su poder en el alguno de los soportes a que se refiere el inciso segundo del artículo 10 de la Ley de Transparencia, que den cuenta de las dimensiones, características y cumplimiento de la normativa municipal sobre publicidad en la comuna respecto de los letreros publicitarios consultado. 8) Que, la información deberá ser entregada previa reserva de los datos personales de contexto que allí se contengan, tales como, firma, rut, domicilio, teléfono y correo electrónico particulares, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2°, letra f), y 4° de la ley N° 19.628, en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la citada Ley de Transparencia. Con todo, en el evento que la información pedida no obre en su poder, por inexistente, deberá informar de dicha circunstancia al peticionario y a este Consejo, en la respectiva etapa de cumplimiento. 9) Que, por su parte, en lo relativo a la información atingente a la explotación de las ubicaciones publicitarias consultadas, particularmente, antecedentes sobre dimensiones de letreros, ingresos que generan, destino de los recursos y detalle del financiamiento, respecto de los cuales la Municipalidad alegó no contar con dichos antecedentes, cabe señalar que el artículo 13 de la Ley de Transparencia establece que "En caso que el órgano de la Administración requerido no sea competente para ocuparse dela solicitud de información o no posea los documentos solicitados, enviará de inmediato la solicitud a la autoridad que deba conocerla según el ordenamiento jurídico, en la medida que ésta sea posible de individualizar, informando de ello al peticionario. Cuando no sea posible individualizar al órgano competente o si la información solicitada pertenece a múltiples organismos, el órgano requerido comunicará dichas circunstancias al solicitante". 10) Que, la reclamada al no derivar el requerimiento a la Corporación Cultural de Lo Barnechea, no actuó en conformidad a lo previsto en dicha norma, en circunstancia que reconoce se trata de información que es competencia de dicho organismo. Al efecto, conviene tener presente que por medio del dictamen N° 160.316, de 29 de noviembre de 2021, la Contraloría General de la República determinó que las Corporaciones Municipales se encuentran sujetas a las leyes N° s. 19.880, 19.886, 20.285, 20.730 y 20.880. En síntesis, el aludido dictamen indica que comparten la naturaleza de corporaciones municipales las organizaciones erigidas según el artículo 129 de la ley N° 18.695, destinadas a la promoción y difusión del arte, la cultura y el deporte, el fomento de obras de desarrollo comunal y productivo, y aquellas creadas de acuerdo con lo establecido por otras leyes que autoricen expresamente a los municipios en tal sentido (aplica dictamen N° 66.271, de 2015). Respecto de éstas, señala que "tales organismos colaboran en el cumplimiento de las funciones de las entidades edilicias, esto es, ejecutar obras, servicios y acciones en favor de la comuna, de manera de satisfacer de modo directo o inmediato una necesidad o interés de la población (aplica dictamen N° 5.668, de 2014). Ello justifica que se les apliquen determinadas normas en términos similares a los órganos públicos, justamente para resguardar dicho interés público y cautelar que la actuación del Estado a través de ellas no adolezca de irregularidades (aplica criterio del dictamen N° 12.605, de 2016)". Ahora bien, en particular en lo que dice relación con la sujeción de las Corporaciones Municipales a la Ley N° 20.285, la CGR señala que "el dictamen N° 16.630, de 2018, entre otros, concluyó que a las corporaciones municipales les son aplicables las disposiciones que en aquella ley expresamente se señalan. Además, al tenor del artículo décimo de ese ordenamiento, deberán mantener a disposición permanente del público, a través de sus sitios electrónicos, debidamente actualizados, los antecedentes que indica, esto es, cumplir con una transparencia activa. Sin perjuicio de ello, por tratarse de organismos a través de los cuales el Estado, con recursos públicos, realiza en forma indirecta ciertas actividades vinculadas al cumplimiento de sus funciones, resulta procedente someter a las corporaciones municipales íntegramente a la ley N° 20.285, lo que supone también la aplicación del régimen de transparencia pasiva que integra dicho ordenamiento.". 11) Que, en virtud de lo anterior, se acogerá el amparo en esta parte solo en cuanto no haber procedido de conformidad al artículo 13 de la Ley de Transparencia. Sin perjuicio de lo resuelto, en aplicación del principio de facilitación consagrado en el artículo 11, literal f), de la Ley de Transparencia, este Consejo procederá a derivar de oficio la solicitud de información a la Corporación Cultural de Lo Barnechea, a fin de que se pronuncien sobre el requerimiento. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Acoger el amparo deducido por don N.N. en contra de la Municipalidad de Lo Barnechea, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente. II. Requerir al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Lo Barnechea, lo siguiente: a) Hacer entrega al reclamante de información sobre permisos municipales u otros que obren en su poder en el alguno de los soportes a que se refiere el inciso segundo del artículo 10 de la Ley de Transparencia, que den cuenta de las dimensiones, características y cumplimiento de la normativa municipal sobre publicidad en la comuna respecto de los letreros publicitarios consultado. b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia, que sanciona la no entrega oportuna de la información en la forma decretada, una vez que ha sido ordenada por resolución a firme, con multa de 20% a 50% de la remuneración correspondiente. Si la autoridad o jefatura o jefe superior del órgano o servicio de la Administración del Estado, requerido, persistiere en su actitud, se le aplicará el duplo de la sanción indicada y la suspensión en el cargo por un lapso de cinco días. c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), acompañando todos los medios probatorios, de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.. III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don N.N. y al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Lo Barnechea. IV. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, derivar la solicitud de acceso a la información a la Corporación Cultural de Lo Barnechea, a fin de que se pronuncien sobre el requerimiento. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez. Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.