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DECISIÓN AMPARO ROL C8153-21</p>
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Entidad pública: Ejército de Chile</p>
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Requirente: Álvarez y compañía SpA.</p>
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Ingreso Consejo: 03.11.2021</p>
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RESUMEN</p>
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Se rechaza el amparo deducido en contra del Ejército de Chile, relativo a la entrega de información sobre la cantidad de oficiales del Ejército, con los grados que se indican, que se presentaron a la Junta del año 2021 en lista de calificación 1, 2 y 3, no han sido llamados a retiro en la Lista Anual de Retiro -LAR-.</p>
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Lo anterior, por cuanto la información, en la forma que ha sido requerida, puede servir de insumo o permitir averiguar la formación actual de la dotación de Oficiales del Ejército de Chile, lo que constituye antecedentes que deben reservarse de conformidad a la Ley de Transparencia, en relación con el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar. Esto toda vez que su divulgación produce una afectación presente o probable y con suficiente especificidad sobre la seguridad nacional y la defensa del país.</p>
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Aplica criterio contenido en las decisiones de amparos roles C7461-19, C6183-20, C7497-20 y C6291-21, entre otras.</p>
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En sesión ordinaria N° 1239 del Consejo Directivo, celebrada el 21 de diciembre de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C8153-21.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 1 de octubre de 2021, Álvarez y Compañía SpA, solicitó al Ejército de Chile, lo siguiente:</p>
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"¿Cuántos Oficiales del Ejército con el grado de Mayor, Teniente Coronel y Coronel que se presentaron a la Junta del año 2021 con lista de calificación 2 y 3 en el período, no han sido llamados a retiro en la LAR (Lista Anual de Retiro) 2021? y ¿Cuántos Oficiales del Ejército con el grado de Teniente Coronel, que se presentaron a la Junta del año 2021 con lista de calificación 1 en el período, tienen un puntaje menor a 6,48 y no han sido llamados a retiro en la LAR (Lista Anual de Retiro) 2021?".</p>
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2) RESPUESTA: Mediante oficio JEMGE DETLE TP (P) N° 6800/10919 de fecha 27 de octubre de 2021, el órgano respondió el requerimiento y señaló lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley N° 18.948 en relación a la convocatoria y constitución de las Juntas Anuales de Selección. Así, indicó que el sistema de calificaciones de las Fuerzas Armadas, corresponden a las Juntas de Selección de Oficiales, el conocimiento, estudio y valorización de las calificaciones, todo lo cual se ejecuta en sesiones que son secretas que constan en actas que son, también, secretas. Agregó que, lo anterior, implica que, los antecedentes que tienen relación con los análisis y resoluciones adoptadas por dichos órganos, en ningún caso, pueden constituir información pública, cuestión que ha sido reconocida por la Contraloría General de la República, los tribunales de justicia y por este Consejo.</p>
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En esta línea, advirtió que concurren las causales de reserva del artículo 21 N° 3 y N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación a lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, y el artículo 436 del Código de Justicia Militar, que permite denegar la información cuando el carácter secreto de la misma está establecida por una ley, razón por la cual no es posible la entrega de la información requerida.</p>
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Añadió que, a mayor abundamiento, informó que el proceso de calificaciones en las Fuerzas Armadas, contempla no solo la nota promedio obtenida en el período calificatorio, sino que también otros aspectos como la certificación física, certificaciones de idiomas, situación médica de los calificados, los conceptos vertidos por el calificador directo y superior, entre otros. Además, aclaró que el período de calificaciones 2020-2021 no se encuentra totalmente terminado, ya que aún quedan recursos pendientes por resolver, lo que probablemente hará varias la cantidad de Oficiales que sean incluidos definitivamente en LAR y de los que pasen al escalafón de complemento.</p>
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3) AMPARO: El 3 de noviembre de 2021, don Hugo Álvarez, en representación de Álvarez y Compañía SpA -según escritura de transformación de sociedad adjuntada al efecto- dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del Ejército de Chile, fundado en la respuesta negativa a su solicitud.</p>
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El reclamante hizo presente que "el secreto se refiere a no revelar la identidad y calificación de las personas por que eso atentaría contra la honra de dichas personas en información personal, pero en el caso de nosotros, estamos pudiendo sólo cantidad, no se hace referencia alguna a personas, si no solo un dato estadístico".</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo y confirió traslado al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile, mediante Oficio N° E23591 de fecha 18 de noviembre de 2021, con el objeto de que presente sus descargos y observaciones.</p>
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Al respecto, por medio de JEMGE DETLE AJ (P) N° 6800/12182 de fecha 1 de diciembre de 2021, el órgano presentó sus descargos y reiteró lo señalado con ocasión de su respuesta. Además, indicó que la Junta de Selección y Apelación de Oficiales Jefes y Superiores -entre los que comprende a los Mayores, Tenientes Coroneles y Coroneles-, se llevó a cabo desde agosto a octubre del presente año, motivo por el cual toda la información que reclama el peticionario sirvió de base y antecedentes para las sesiones y acuerdos que dicha entidad colegiada soberanamente adoptara. Asimismo, citó lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley N° 18.948, que establece que las sesiones y las actas serán secretas. Agregó que, el levantamiento del secreto de la información requerida atentaría contra el carácter disciplinario y jerárquico de las Fuerzas Armadas, afectando directamente con ello la seguridad de la nación, y a la potestad del mando en esta materia al dejar expuestas sus decisiones a la improcedente deliberación y escrutinio de los calificados y subalternos.</p>
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A su vez, hizo presente lo señalado en el artículo 436 N° 1 el Código de Justicia Militar, y advirtió que procede denegar la entrega de la cantidad de Oficiales clasificados en las distintas listas, para definir la Lista Anual de Retiro. Así indicó que, si bien la información requerida por el peticionario, tiene carácter estadístico, al ser efectuada en forma complementaria con otras solicitudes de acceso a la información de similar contenido, puede servir de insumo para determinar la formación actual de un estamento determinado de la dotación de oficiales del Ejército de Chile, razón por cual su entrega en los términos solicitados produce una afectación con suficiente especificidad a la seguridad nacional y la defensa del país. Sobre lo anterior, citó jurisprudencia de este Consejo sobre la materia.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el presente amparo se funda en la respuesta negativa al requerimiento relativo a la entrega de información sobre la cantidad de oficiales del Ejército, con los grados que se indican, que se presentaron a la Junta del año 2021 en lista de calificación 1, 2 y 3, y no han sido llamados a retiro en la Lista Anual de Retiro -LAR-, respecto de lo cual, el órgano denegó lo pedido, fundado en las causales de reserva del artículo 21 N° 3 y N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación a lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, y el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar.</p>
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2) Que, a modo de contexto, según prescribe el artículo 4 de la ley N° 18.948, "El personal de las Fuerzas Armadas estará constituido por el personal de planta, el personal a contrata y el personal de reserva llamado al servicio activo (...)". Por su parte, el artículo 3 del D.F.L. N° 1/1997, precisa que el personal de planta "es aquel que desempeña cargos permanentes y ocupa alguna de las plazas contempladas en las plantas y dotaciones del Ejército, Armada y Fuerza Aérea" (letra a). Por su parte, el artículo 436 del Código de Justicia Militar prescribe que se "entiende por documentos secretos aquellos cuyo contenido se relacionan directamente con la seguridad del Estado, la defensa nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas y, entre otros", específicamente su numeral 1°, "Los relativos a las plantas o dotaciones y a la seguridad de las instituciones de las Fuerzas Armadas o de Carabineros de Chile y de su personal".</p>
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3) Que, este Consejo, a partir de la decisión del amparo Rol C45-09, ha establecido que el artículo 436 del Código de Justicia Militar posee el carácter de ley de quórum calificado para efectos de establecer el secreto o reserva respecto de aquellos documentos que se relacionan directamente con la seguridad del Estado, la defensa nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas, algunos de los cuales menciona a título ejemplar. Ahora, en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 N° 5 y del artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia, esta Corporación ha concluido, que para la aplicación de una norma que disponga el secreto o reserva de determinados antecedentes dictada con anterioridad a la ley señalada, no sólo basta que ésta sea de rango legal y entendida por este hecho de quórum calificado, sino que, además debe reconducirse a alguno de los motivos constitucionales de secreto o reserva que además establece el artículo 8 inciso segundo de la Constitución Política de la República. Por tanto, si bien el artículo 436 del Código de Justicia Militar, en tanto norma legal, está formalmente sujeta a lo dispuesto por el artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia (y puede por tanto ser objeto de reconducción formal), es igualmente menester determinar si el contenido de dicha disposición guarda correspondencia con las causales de secreto señaladas por el constituyente (es decir, si puede tener lugar a su respecto la reconducción material).</p>
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4) Que, la reconducción material señalada debe estar guiada por la exigencia de "afectación" de los bienes jurídicos indicados en el artículo 8 inciso segundo de la Constitución Política de la República, esto es, debido cumplimiento de las funciones de los órganos del Estado, derechos de las personas, seguridad de la Nación o el interés nacional. Lo anterior, en atención a la claridad del vocablo "afectare" que ha sido utilizado en el inciso segundo del precepto constitucional, por cuanto la referida afectación implica necesariamente la existencia de un perjuicio o daño al bien jurídico de que se trate, para el caso de divulgarse la información. En efecto, no basta sólo con que la información "se relacione" con el bien jurídico protegido o que le resulte "atingente" para los efectos de mantener tal información en secreto o reserva, sino que se precisa la afectación, resultando esta "(...) la forma, a juicio de este Consejo, en que la aludida disposición del Código de Justicia Militar debe ser interpretada para obtener un resultado que sea conforme con el texto vigente de la Constitución". En tal sentido, el criterio que ha aplicado uniformemente esta Corporación es que la afectación debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, lo que no se presume, sino que debe ser acreditado por el órgano administrativo requerido, de modo que los daños que la publicidad provocaría sean superiores al perjuicio que el secreto causaría al libre acceso a la información y al principio de publicidad.</p>
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5) Que, en la especie, y en adecuación a lo explicado por el Ejército de Chile en su respuesta y con ocasión de sus descargos, la información sobre la cantidad de oficiales que fuere consultada puede servir de insumo para determinar la composición y formación actual de un estamento determinado de la dotación de Oficiales del Ejército, razón por la cual, la entrega de lo requerido en los términos consultados produciría una afectación presente o probable y con suficiente especificidad sobre la seguridad nacional, que justifica reservar lo requerido al tratarse de información estratégica para la defensa nacional, configurándose a su respecto la causal de reserva del artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación a lo establecido en el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar. Por lo anterior, se rechazará el presente amparo. En este mismo sentido, se resolvieron los amparos roles C7461-19, C6183-20, C7497-20 y C6291-21, sobre materias de similar naturaleza.</p>
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6) Que, a mayor abundamiento, cabe tener presente que, en virtud de lo dispuesto en el inciso 6° del artículo 26 de la ley N° 18.948 Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, las Actas de las Juntas de Selección y de Apelación del personal naval, desde donde se debe extraer la información que requiere el solicitante, son secretas, circunstancia que ha sido ratificada por este Consejo, en las decisiones de los amparos rol C870-10, C438-12, C1161-12, C2121-13, C432-17 y C6424-18, entre otras.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Rechazar el amparo deducido por Álvarez y Compañía SpA, representada por don Hugo Álvarez en contra del Ejército de Chile, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Álvarez y Compañía SpA., representada por don Hugo Álvarez y al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y su Consejero don Bernardo Navarrete Yáñez. El Consejero don Francisco Leturia Infante no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.</p>