Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C8314-21

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Reclamante:	JOSE GRASS PEDRALS
Reclamado:	SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS SANITARIOS
Resumen del caso: Se rechaza el amparo deducido en contra de la Superintendencia de Servicios Sanitarios, relativo a la entrega de las evaluaciones de riesgo enviadas por la empresa que se indica al órgano reclamado. Lo anterior, por cuanto este Consejo no dispone de antecedentes suficientes que conduzcan a una conclusión contraria de aquella sostenida por el órgano requerido, en orden a que no cuenta con la información en los términos consultados. El Consejero don Francisco Leturia Infante se abstuvo de intervenir y votar en el presente caso.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	2/4/2022
Consejeros:	-Francisco Javier Leturia Infante -Natalia Andrea González Bañados -Bernardo Eric Navarrete Yáñez
Legislación aplicada:	Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C533-09 C3691-17 C3692-17 C1179-11 C409-13
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Descriptores analíticos:	Salud

DECISIÓN AMPARO ROL C8314-21   Entidad pública: Superintendencia de Servicios Sanitarios Requirente: José Grass Pedrals Ingreso Consejo: 09.11.2021 RESUMEN Se rechaza el amparo deducido en contra de la Superintendencia de Servicios Sanitarios, relativo a la entrega de las evaluaciones de riesgo enviadas por la empresa que se indica al órgano reclamado. Lo anterior, por cuanto este Consejo no dispone de antecedentes suficientes que conduzcan a una conclusión contraria de aquella sostenida por el órgano requerido, en orden a que no cuenta con la información en los términos consultados. El Consejero don Francisco Leturia Infante se abstuvo de intervenir y votar en el presente caso. En sesión ordinaria N° 1252 del Consejo Directivo, celebrada el 1 de febrero de 2022, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C8314-21. VISTO: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 4 de septiembre de 2021, don José Grass Pedrals solicitó a la Superintendencia de Servicios Sanitarios -en adelante e indistintamente, SISS-, lo siguiente: "En folio 10556965 de enero 2021 solicite: En esta materia, la norma NCH 691/2015, en su numeral 5.3. seguridad en los sistemas de producción, establece que: ¿Los sistemas de producción de agua potable, de acuerdo con sus características particulares, deben incorporar la evaluación de riesgos de cada uno de sus componentes, tales como disponibilidad de fuentes de abastecimiento y obras de captación, sistemas de tratamiento, conducciones, volúmenes de reserva de aguas crudas, de agua potable o de ambas. El prestador, o quien corresponde, debe proponer a la autoridad competente las unidades de reserva o soluciones que requiera para mantener la continuidad y calidad del servicio, las que sólo podrán ser afectadas por causa de fuerza mayor, solicito copia de las evaluaciones de riesgo enviadas por ESETO a la SISS en los últimos 10 años. El 2 de febrero recibí respuesta que gravé sin leerla; al revisar hoy el archivo figura postergación de la respuesta; la que no encuentro; solicito copia de la respuesta final". 2) PRÓRROGA DE PLAZO: Por Carta N° 4537 de fecha 4 de octubre de 2021, el órgano comunicó a la parte solicitante la decisión de prorrogar el plazo de respuesta al requerimiento en 10 días hábiles, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 14 inciso 2° de la Ley de Transparencia. 3) RESPUESTA: Mediante presentación remitida con fecha 9 de noviembre de 2021, la SISS respondió el requerimiento y aclaró que la información no obra en su poder, toda vez que en la NCH 691/2015 numeral 5.3. sobre seguridad de los sistemas de producción, se dispone que los prestadores deben "incorporar la evaluación de riesgos de cada uno de sus componentes, tales como disponibilidad de fuentes de abastecimiento y obras de captación, sistemas de tratamiento, conducciones, volúmenes de reserva de aguas crudas, de agua potable o de ambas". En consecuencia, indicó que es de cargo del prestador proponer a la autoridad competente, las unidades de reserva o soluciones que requieran para mantener la continuidad y calidad del servicio, las que sólo podrán ser afectadas por causa de fuerza mayor. Debido a lo expuesto, explicó que la SISS no solicita a las empresas esos informes, ya que es responsabilidad del operador, según el artículo 35° LGSS, asegurar la calidad y continuidad del servicio. Así, refirió que la norma NCH 691 entrega la responsabilidad de la evaluación de riesgos al operador del sistema, quien deberá adoptar todas las acciones, medidas y obras necesarias para asegurar la continuidad y calidad del servicio, incorporándolas en su Programa de Desarrollo. Esto, por ejemplo, es lo que se presentó con ESETO, que en su actualización de PD durante 2013 y 2015, incorporó nuevas fuentes de abastecimiento y la posibilidad de operar mediante una PTOI. 4) AMPARO: El 9 de noviembre de 2021, don José Grass Pedrals dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Superintendencia de Servicios Sanitarios, fundado en la respuesta incompleta a su solicitud. El reclamante hizo presente que "Se solicitó copia de las evaluaciones de riesgo enviadas por ESETO a la SISS en los últimos 10 años (...) la SISS como siempre responde dando a entender que las concesiones se autofiscalizan: es de cargo del prestador proponer a la autoridad competente, las unidades de reserva o soluciones que requieran para mantener la continuidad y calidad del servicio (...) pero le competía a la SISS fiscalizar que la concesión entregara esta información todos los años y no lo hizo? Insiste en que se aclare que le competía a la SISS fiscalizar y por qué no lo hizo, la información entregada es antojadiza y no aclara el tema" 5) SUBSANACIÓN DEL AMPARO: Este Consejo mediante Oficio N° E23897 de fecha 24 de noviembre de 2021, solicitó al reclamante aclarar la infracción cometida por el órgano reclamado, especificando qué información de la solicitada, no le ha sido proporcionada, justificando lo anterior y proporcionando, en caso de poseerlos, antecedentes respecto de la existencia de la documentación que reclama en su solicitud de información. Al respecto, mediante correo electrónico de fecha 24 de noviembre de 2021, el solicitante aclaró que el reclamo se efectuó porque se solicitó copia de las evaluaciones de riesgo enviadas por ESETO a la SISS en los últimos 10 años. Así, indicó que estos deberían existir, dado lo dispuesto en la norma NCH 691/2015, numeral 5.3. En este sentido, señaló que se está solicitando copia de evaluaciones de riesgo de los componentes de producción que la norma referida dice explícitamente que el prestador debió entregar a la SISS y la SISS debió fiscalizar su entrega. Agregó que la SISS no puede aducir que obligaciones que la norma da al prestador, no son fiscalizables. Si la SISS no tiene dichas evaluaciones solicitadas, debe presentar documentación que demuestre que la concesión se fiscaliza a sí mismo en el cumplimiento de normas y la SISS está excluida de fiscalizar este cumplimiento y de sanciones el incumplimiento. 6) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo y confirió traslado al Sr. Superintendente de Servicios Sanitarios, mediante Oficio N° E25361 de fecha 15 de diciembre de 2021, con el objeto de que presente sus descargos y observaciones. Por Ordinario N° 148 de fecha 14 de enero de 2022, la SISS presentó sus descargos en los siguientes términos: Refirió lo dispuesto en relación a sus funciones fiscalizadoras en el artículo 2° de la Ley N° 18.902, y señaló que, en virtud de dicha facultad fiscalizadora, la SIIS le corresponde cumplir con lo dispuesto en los decretos con fuerza de ley Nos. 70 y 382 de 1988, del Ministerio de Obras Públicas, y velar por el cumplimiento por parte de los entes fiscalizados, de las disposiciones legales y reglamentarias, y normas técnicas, instrucciones, órdenes y resoluciones que dicte relativas a la prestación de servicios sanitarios y descargas de residuos líquidos industriales, de conformidad a lo dispuesto en el literal c) del artículo 4° de la citada ley orgánica. La facultad señalada comprende, también, la de interpretación de la normativa sectorial. Por su parte, señaló que el título que habilita a los prestadores a explotar y operar los servicios sanitarios es la concesión sanitaria, la que se otorga en general a sociedad anónimas de giro único, conforme lo dispuesto en los artículos 7° y 8° del DFL MOP N° 382/88 (LGSS). El prestador tiene la obligación de garantizar la continuidad y calidad de los servicios, las que sólo podrán ser afectadas por causa de fuerza mayor, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 35° de la LGSS y, además, es el responsable de definir y elaborar su programa de desarrollo, que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 58° de la LGSS y los artículo 155° y siguientes del D.S. MOP N° 1199/04 (Reglamento de la LGSS) tiene por objeto permitirle a dicho prestador reponer, extender y ampliar sus instalaciones a fin de responder oportunamente a los requerimientos de la demanda de servicios, y que esta sujeto a fiscalización y aprobación de la Superintendencia. La norma técnica aludida en la consulta del requirente, NCh 691/2015, se denomina "Agua Potable -Conducción, Regulación y Distribución", y establece los requisitos generales mínimos que deben cumplir los sistemas de producción y distribución de agua potable, en lo que corresponde al diseño de las obras de conducción, regulación, almacenamiento y distribución, desde la fuente de abastecimiento de agua hasta los puntos de entrega (numeral 1.1.); por consiguiente, es una norma técnica que se aplica a cualquier sistema de producción o distribución de agua potable, no sólo a aquellos que están sujetos a la fiscalización del Servicio. Añadió que si bien el numeral 5.3. de esa norma establece, a propósito de la seguridad de los sistemas de producción, que los prestadores deben incorporar la evaluación de riesgos de cada uno de sus componentes, es materia es fiscalizada por la SISS a partir de la revisión, aprobación y fiscalización de los programas de desarrollo de las empresas sanitarias, de conformidad a las normas señaladas en el párrafo anterior. En este sentido, advirtió que se respondió a la solicitud de acceso, indicando fundadamente, que la Superintendencia no solicita a las empresas esos informes, ya que es responsabilidad del prestador evaluar, en cada caso, los riesgos del sistema, y es aquel quien deberá adoptar todas las acciones, medidas y obras necesarias para asegurar la continuidad y calidad del servicio, incorporándolas en su Programa de Desarrollo. Así, a modo ejemplar, reiteró que se le indicó al reclamante que en el caso de la empresa ESETO S.A., dicha evaluación se presentó en la actualización de su programa de desarrollo, durante los años 2013 y 2015, en que incorporó nuevas fuentes de abastecimiento, y la posibilidad de operar mediante una Planta de Tratamiento por Osmosis Inversa -PTOI-, a causa de la sequía que afecta a la zona de la concesión. Por consiguiente, los informes de riesgo aludidos en la solicitud, no obran en poder del servicio, ya que lo que se fiscaliza es el Programa de Desarrollo. Con todo, advirtió que el programa de desarrollo de la empresa ESETO S.A. obra en poder del requirente, toda vez que fue entregado en la solicitud de acceso que indicó. A su vez, hizo presente que, conforme a lo expuesto, el recurrente reclama la aclaración normativa del ejercicio de una de las funciones fiscalizadoras de la SISS y no la falta de entrega, total o parcial, de la información pública solicitada. Por lo anterior, informó que no existe ningún antecedente en poder del organismo que contenga lo solicitado, por lo que no es posible hacer entrega de lo pedido. Y CONSIDERANDO: 1) Que, atendido el requerimiento de información y la subsanación del amparo consignada en el numeral 5° de lo expositivo, el objeto del presente amparo es la entrega de las evaluaciones de riesgo enviadas por ESETO a la SISS en los últimos 10 años, respecto de lo cual, el órgano esgrimió que la información pedida no obra en su poder. 2) Que, sobre el particular, en relación a la alegación de la reclamada sobre la inexistencia de antecedentes adicionales a los que fueren remitidos, cabe consignar que este Consejo ha sostenido reiteradamente en las decisiones de amparo Roles C1179-11, C409-13, C3691-17 y C3692-17, entre otras, que la inexistencia de la información solicitada constituye una circunstancia de hecho cuya sola invocación no exime a los órganos de la Administración de su obligación de entregarla. En efecto, esta alegación debe ser fundada, indicando el motivo específico por el cual la información requerida no obra en su poder y debiendo acreditarla fehacientemente. (énfasis agregado)". 3) Que, a su turno, según lo prescrito en el numeral 2.3. de la Instrucción General N° 10 de esta Corporación "Si realizada la búsqueda, el órgano público constata que no posee la información deberá: (...) b) De no existir un acto administrativo que haya dispuesto la expurgación de los documentos pedidos, agotar todos los medios a su disposición para encontrar la información y, en caso de estimarse que los hechos son susceptibles de ser sancionados con una medida disciplinaria, instruir el correspondiente procedimiento sancionatorio. Si la información no fuere habida, deberá comunicarse esta circunstancia al solicitante, indicándole detalladamente las razones que lo justifiquen" (énfasis agregado). 4) Que, cabe tener presente además, lo resuelto por este Consejo a partir de la decisión de amparo Rol C533-09. En dicha decisión, se resolvió que la información cuya entrega puede ordenar, debe contenerse "en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos" o en un "formato o soporte" determinado, según dispone el inciso segundo del artículo 10 de la Ley de Transparencia. Por tal motivo, no resulta procedente requerir al órgano reclamado que haga entrega de información que de acuerdo a lo explicado en su respuesta y con ocasión de sus descargos, no obra en su poder, debido a que los informes de evaluaciones de riesgo del sistema, son de responsabilidad del prestador, el cual, a su vez, sobre el mismo, adopta las acciones, medidas y obras necesarias para asegurar la continuidad y calidad del servicio, incorporando éstas medidas en su Programa de Desarrollo, el cual, por su parte, si es fiscalizado por la SISS. Por lo anterior, y atendida la falta de antecedentes suficientes en el procedimiento de acceso en análisis, que permitan desvirtuar lo expresado por el órgano requerido en esta sede, en cuanto a que no obra en su poder información sobre evaluaciones de riesgo de la empresa consultada, se rechazará el presente amparo. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Rechazar el amparo deducido por don José Grass Pedrals en contra de la Superintendencia de Servicios Sanitarios, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente. II. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don José Grass Pedrals y al Sr. Superintendente de Servicios Sanitarios. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Consejera doña Natalia González Bañados y su Consejero don Bernardo Navarrete Yáñez. La Presidenta doña Gloria de la Fuente González no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente. Se deja constancia que el Consejero don Francisco Leturia Infante, sin perjuicio de concurrir para formar quórum, manifestó su voluntad de abstenerse de intervenir y votar en el mismo, por estimar que podría concurrir a su respecto la causal establecida en el número 6 del artículo 62 del decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado y en el numeral 1° del acuerdo de este Consejo sobre tratamiento de los conflictos de intereses, adoptado en su sesión N° 101, de 9 de noviembre de 2009, es decir, existir circunstancias que le restan imparcialidad para conocer y resolver el asunto controvertido. Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Leslie Montoya Riveros.