Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C8424-21

Reclamante:	N. N.
Reclamado:	MUNICIPALIDAD DE LO BARNECHEA
Resumen del caso: Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra de la Municipalidad de Lo Barnechea, ordenándose la entrega de información sobre el detalle de la superficie y/o dimensiones de letreros, los ingresos que generan, el destino de los recursos captados y el detalle del financiamiento a la cultura, en relación a los letreros publicitarios consultados. Lo anterior, por cuanto se trata de información de naturaleza pública, que obra en la órbita de control del órgano requerido, pudiendo ser solicitada al tercero que la detenta, no advirtiéndose la concurrencia de causales de secreto o reserva que justifiquen la denegación de lo pedido. En virtud del principio de divisibilidad, previo a la entrega, el órgano deberá tarjar aquellos datos personales y sensibles de contexto que pudieren estar contenidos en la información cuya entrega se ordena, en conformidad a lo dispuesto en la Ley sobre Protección de la Vida Privada.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	3/1/2022
Consejeros:	-Gloria Alejandra de la Fuente González -Francisco Javier Leturia Infante -Natalia Andrea González Bañados -Bernardo Eric Navarrete Yáñez
Legislación aplicada:	Constitución Política de la República Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C533-09 C3691-17 C3692-17 C1179-11 C409-13
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Recursos relacionados:
Descriptores jurídicos:	- Municipalidades >> Normas y actos municipales >> Otros
Descriptores analíticos:	Otros

DECISIÓN AMPARO ROL C8424-21   Entidad pública: Municipalidad de Lo Barnechea Requirente: N.N. Ingreso Consejo: 11.11.2021 RESUMEN Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra de la Municipalidad de Lo Barnechea, ordenándose la entrega de información sobre el detalle de la superficie y/o dimensiones de letreros, los ingresos que generan, el destino de los recursos captados y el detalle del financiamiento a la cultura, en relación a los letreros publicitarios consultados. Lo anterior, por cuanto se trata de información de naturaleza pública, que obra en la órbita de control del órgano requerido, pudiendo ser solicitada al tercero que la detenta, no advirtiéndose la concurrencia de causales de secreto o reserva que justifiquen la denegación de lo pedido. En virtud del principio de divisibilidad, previo a la entrega, el órgano deberá tarjar aquellos datos personales y sensibles de contexto que pudieren estar contenidos en la información cuya entrega se ordena, en conformidad a lo dispuesto en la Ley sobre Protección de la Vida Privada. En sesión ordinaria N° 1256 del Consejo Directivo, celebrada el 28 de febrero de 2022, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C8424-21. VISTO: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 30 de septiembre de 2021, don N.N. solicitó a la Municipalidad de Lo Barnechea, lo siguiente: "Antecedentes de letreros publicitarios instalados junto a Mall Vivo Los Trapenses, uno en la bifurcación que se produce en Av Los Trapenses hacia José Alcalde Delano por el lado poniente del Centro Comercial Núcleo, el segundo en la esquina de Av Los Trapenses con José Alcalde Delano, junto a Felipe Cubillos Sigal. Ambos letreros instalados previos a curva y bifurcaciones. Antecedentes solicitados: - Permisos de Obra Menor y sus vigencias - Permisos publicitarios y sus vigencias - Dimensiones de los letreros - Detalle de derechos que paga cada uno y cualquier otro ingreso que genere para la comuna - Destino de los recursos captados a través de derechos publicitarios y otros a través de estos letreros publicitarios - Áreas o Instituciones que reciben fondos y cantidades que recibe cada uno - Detalle de financiamiento a la cultura que realiza cada uno de los letreros instalados. Ambos letreros indican que financian la cultura de la comuna con logo Municipal". 2) RESPUESTA: Por medio de Oficio N° 216 de fecha 27 de octubre de 2021, el órgano respondió el requerimiento y señaló que los elementos referidos en la solicitud cuentan con una autorización de ocupación de bien nacional de uso público en el marco del permiso precario para la explotación de 25 puntos publicitarios otorgado a la Corporación Cultural de Lo Barnechea mediante Decreto DEP N° 58/2019 de fecha 13 de agosto de 2019 y su rectificación mediante Decreto DAEP N° 61/2021 del 5 de agosto de 2021, los cuales adjuntó. Agregó que, de acuerdo a lo indicado en los decretos mencionados, la Corporación Cultural se encuentra exenta del pago de derechos municipales por la ocupación del espacio público y la exhibición de publicidad. Por otra parte, señaló que, en cuanto a las dimensiones de los letreros, ingresos que generan, destino de los recursos captados y detalle del financiamiento a la Corporación Cultural, señaló que no cuentan con dicha información puesto que su explotación es realizada por la mencionada organización, la cual es independiente de la Municipalidad. Informó que se recomienda realizar la consulta directamente a dicha entidad, a la cual, indicó, no le es aplicable la Ley de Transparencia. 3) AMPARO: El 11 de noviembre de 2021, don N.N. dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Municipalidad de Lo Barnechea, fundado en la respuesta incompleta a su solicitud. El reclamante hizo presente que "el permiso precario otorgado indica la obligación de pedir permisos municipales y cumplimiento de ordenanzas publicitarias para la instalación de letreros. Así que deben existir permisos de obras menores para cada letrero y detalle de superficies de cada uno y confirmación de cumplimiento de ordenanzas publicitarias. Sino se estaría diciendo que la publicidad en la comuna aunque sea otorgada con permiso precario está totalmente fuera de control municipal y que nadie asegura que cumple normas/ordenanzas y que su instalación sea segura. Llama la atención el desconocimiento de los ingresos que genera para la Corporación Cultural de lo Barnechea la explotación de estas ubicaciones publicitarias. Si no se tiene claro pareciera cuestionable que se le otorgara permiso precario a la Corporación en estas 25 ubicaciones". Además, señaló que entre las razones dadas por la reclamada, se encuentra que la información solicitada está en posesión de otro órgano o servicio. 4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo y confirió traslado al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Lo Barnechea, mediante Oficio N° E24510 de fecha 10 de diciembre de 2021, solicitándole que: (1°) señale si, a su juicio, la respuesta otorgada satisface íntegramente el requerimiento de información, en consideración de lo expresado por la parte reclamante; (2°) señale si la información reclamada obra en poder del órgano que representa, constando en alguno de los soportes documentales que señala el inciso segundo del artículo 10 de Ley de Transparencia; (3°) se refiera a la eventual concurrencia de alguna circunstancia de hecho que haga procedente la denegación de la información reclamada; (4°) se pronuncie acerca de la eventual concurrencia de algunas de las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; (5°) en caso de no existir inconvenientes para la entrega de la información pedida, se solicita la remisión de la misma a la parte recurrente con copia a este Consejo, a fin de evaluar el cierre del presente caso a través del Sistema Anticipado de Resolución de Controversias (SARC). Lo anterior, dando aplicación de lo dispuesto en la Ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, al numeral 4.3 de la Instrucción General N° 10 de este Consejo y a la Recomendación de esta Corporación sobre Protección de Datos Personales por parte de los Órganos de la Administración del Estado. Al respecto, por medio de Oficio N° 7 I.D. N° 929873 de fecha 11 de enero de 2022, la Municipalidad de Lo Barnechea presentó sus descargos en los siguientes términos: Explicó que, en conformidad a lo señalado por la Dirección de Obras Municipales y la Dirección de Espacio Público, los letreros referidos no cuentan con Permiso de Obra Menor, razón por la cual se realizaron las diligencias tendientes a que la Corporación Cultural regularizara dicha situación, tal como consta en documentación que se adjunta; Notificación N° 087 de fecha 14 de octubre de 2021 e Infracción N° 003881 de fecha 1 de diciembre de 2021 cursada a la Corporación Cultural de Lo Barnechea por mantener letreros publicitarios instalados sin permiso de la DOM. Respecto de los ingresos que genera para la Corporación Cultural de Lo Barnechea la explotación de las ubicaciones publicitarias, señaló que no cuentan con dicha información, por cuanto corresponde a contratos celebrados por la Corporación con empresas particulares. Y CONSIDERANDO: 1) Que, atendido a los términos en que fuere interpuesto, el presente amparo se funda en la respuesta incompleta al requerimiento, debido a la falta de entrega de permisos de obra menor de los letreros, la indicación de confirmación de cumplimiento de ordenanzas publicitarias, así como de aquella información que fuere denegada por que se encuentra en posesión de otro órgano -según lo señalado por la reclamada-, esto es; el detalle de la superficie y/o dimensiones de los letreros, los ingresos que generan, el destino de los recursos captados y el detalle del financiamiento a la cultura. 2) Que, en relación a la indicación de confirmación de cumplimiento de ordenanzas publicitarias que fuere solicitada por el requirente en la interposición del presente amparo, cabe señalar que dicho requerimiento excede la solicitud de acceso consignada en el numeral 1° de lo expositivo, por lo que se rechazará el amparo en este punto. 3) Que, sobre los permisos de obras menores, y respecto de lo cual el órgano en sus descargos precisó que los letreros consultados no cuentan con permiso de obra menor, cabe consignar que este Consejo ha sostenido reiteradamente en las decisiones de amparo Roles C1179-11, C409-13, C3691-17 y C3692-17, entre otras, que la inexistencia de la información solicitada constituye una circunstancia de hecho cuya sola invocación no exime a los órganos de la Administración de su obligación de entregarla. En efecto, esta alegación debe ser fundada, indicando el motivo específico por el cual la información requerida no obra en su poder y debiendo acreditarla fehacientemente. (énfasis agregado)". 4) Que, a su turno, según lo prescrito en el numeral 2.3. de la Instrucción General N° 10 de esta Corporación "Si realizada la búsqueda, el órgano público constata que no posee la información deberá: (...) b) De no existir un acto administrativo que haya dispuesto la expurgación de los documentos pedidos, agotar todos los medios a su disposición para encontrar la información y, en caso de estimarse que los hechos son susceptibles de ser sancionados con una medida disciplinaria, instruir el correspondiente procedimiento sancionatorio. Si la información no fuere habida, deberá comunicarse esta circunstancia al solicitante, indicándole detalladamente las razones que lo justifiquen" (énfasis agregado). 5) Que, cabe tener presente además, lo resuelto por este Consejo a partir de la decisión de amparo Rol C533-09. En dicha decisión, se resolvió que la información cuya entrega puede ordenar, debe contenerse "en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos" o en un "formato o soporte" determinado, según dispone el inciso segundo del artículo 10 de la Ley de Transparencia. Por tal motivo, no resulta procedente requerir al órgano reclamado que haga entrega de información que de acuerdo a lo aclarado con ocasión de sus descargos, no obra en su poder. En efecto, no obstante haberse establecido como obligación en el numeral 6) del Decreto DEP N° 058 de 13 de agosto de 2019, la obtención de permisos municipales u otro servicio según corresponda, la reclamada explicó que los letreros consultados no cuentan con el permiso requerido, debido a la situación de incumplimiento de la Corporación Cultural de Lo Barnechea, a quien se le notificó la referida situación y le fue cursada una infracción. Por lo anterior, y atendida la falta de antecedentes suficientes en el procedimiento de acceso en análisis, que permitan desvirtuar lo expresado por el órgano requerido en esta sede, en cuanto a la inexistencia de la información, se rechazará el presente amparo en este punto. 6) Que, luego, en relación a la información del detalle de la superficie y/o dimensiones de los letreros, los ingresos que generan, el destino de los recursos captados y el detalle del financiamiento a la cultura, y respecto de lo cual el órgano advirtió que no cuenta con dicha información, puesto que la explotación de los espacios publicitarios es realizada por la Corporación Cultural de Lo Barnechea, y corresponde a contratos celebrados por la referida Corporación con empresas particulares, cabe señalar, a modo de contexto que el Decreto con Fuerza de Ley N° 1, del Ministerio del Interior, de 2006, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, dispone en su artículo 129 que "una o más municipalidades podrán constituir o participar en corporaciones o fundaciones de derecho privado, sin fines de lucro, destinadas a la promoción y difusión del arte, la cultura y el deporte, o el fomento de obras de desarrollo comunal y productivo", estableciendo, asimismo, en su artículo 132 que "Las municipalidades podrán otorgar aportes y subvenciones a las corporaciones y fundaciones de que formen parte, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 65 letra g)". A su vez, el artículo 133 del decreto en comento, señala que "Las corporaciones y fundaciones de participación municipal deberán rendir semestralmente cuenta documentada a las municipalidades respectivas acerca de sus actividades y del uso de sus recursos. Lo anteiror será sin perjuicio de la fiscalización que puede ejercer el concejo respecto de uso de los aportes o subvenciones municipales", y el artículo 135 dispone que "La fiscalización de estas entidades será efectuada por la unidad de control de la municipalidad, en lo referente a los aportes municipales que les sean entregados". (énfasis agregado). 7) Que, acto seguido, y en adecuación a lo resuelto sostenidamente por esta Corporación, cabe hacer presente que la expresión "obre en poder de los órganos" del inciso segundo del artículo 5 de la Ley de Transparencia, no debe limitarse únicamente a la información existente físicamente en las dependencias de un órgano de la Administración del Estado, sino que también comprende aquélla que el órgano mantiene bajo su órbita de control o bajo su disposición. En tal orden de ideas, los antecedentes solicitados, vinculados a los ingresos que genera en la Corporación Cultural la explotación de los espacios publicitarios consultados según el marco normativo referido en el considerando precedente, se encuentra bajo la órbita de control de la reclamada, en cuanto órgano que cuenta con facultades de fiscalización sobre la materia y Corporación consultada, pudiendo ser requerida al tercero que la detenta. 8) Que, asimismo, y respecto a lo advertido por el órgano en su respuesta en orden a la inaplicabilidad de la Ley de Transparencia en relación a la referida Corporación, y sin perjuicio de que en la especie, el órgano reclamado no es la Corporación señalada, sino la Municipalidad de Lo Barnechea, cabe señalar que mediante dictamen N° E160316 de fecha 29 de noviembre de 2021, de la Contraloría General de la República, se estableció que, en relación a las corporaciones municipales reguladas por el artículo 129 de la ley N° 18.695, "(...) por tratarse de organismos a través de los cuales el Estado, con recursos públicos, realiza en forma indirecta ciertas actividades vinculadas al cumplimiento de sus funciones, resulta procedente someter a las corporaciones municipales íntegramente a la ley N° 20.285, lo que supone también la aplicación del régimen de transparencia pasiva que integra dicho ordenamiento (...)", advirtiéndose, en efecto, la aplicabilidad de la Ley de Transparencia en relación a la Corporación Cultural de Lo Barnechea, presidida por el Alcalde, creada para el cumplimiento de fines públicos, y receptora, según consta en el artículo vigésimo quinto letra a) de sus Estatutos, de aportes y subvenciones del Estado, de la Municipalidad y de otras entidades públicas. 9) Que, en virtud de lo anteriormente expuesto, y tratándose lo solicitado de información de naturaleza pública en conformidad a lo dispuesto en el artículo 8° inciso 2° de la Constitución Política de la República, que obra en la esfera de control del órgano requerido y, sobre la cual, no se advierte la concurrencia de causales de secreto o reserva que justifiquen su denegación, se acogerá el amparo en este punto, ordenándose la entrega de lo solicitado. 10) Que, conforme al principio de divisibilidad, previo a la entrega, consagrado en el artículo 11 letra e) de la Ley de Transparencia, en forma previa a la entrega de la información, el órgano reclamado deberá tarjar todos aquellos datos personales y sensibles de contexto contenidos en la información cuya entrega se ordena, como por ejemplo, la cédula de identidad, el domicilio particular, la fecha de nacimiento, la nacionalidad, el estado civil, el teléfono, el correo electrónico particular, entre otros. Lo anterior en aplicación de lo previsto en el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República, en concordancia de lo dispuesto en los artículos 2° letras f) y g), 4 y 10 de la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33°, letra m), de la Ley de Transparencia. No obstante, en el evento de que, luego de solicitada por el órgano la información a la Corporación Cultural de Lo Barnechea, esta información o parte de ella no obre en su poder, deberá comunicar dicha circunstancia al reclamante y a este Consejo, indicando detalladamente las razones que lo justifiquen. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don N.N. en contra de la Municipalidad de Lo Barnechea, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente. II. Requerir al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Lo Barnechea, lo siguiente; a) Entregue al reclamante la información sobre el detalle de la superficie y/o dimensiones de letreros, los ingresos que generan, el destino de los recursos captados y el detalle del financiamiento a la cultura, en relación a los letreros publicitarios consultados en el requerimiento consignado en el numeral 1° de lo expositivo. Asimismo, en virtud del principio de divisibilidad, previo a la entrega, consagrado en el artículo 11 letra e) de la Ley de Transparencia, en forma previa a la entrega de la información, el órgano reclamado deberá tarjar todos aquellos datos personales y sensibles de contexto contenidos en la información cuya entrega se ordena, como por ejemplo, la cédula de identidad, el domicilio particular, la fecha de nacimiento, la nacionalidad, el estado civil, el teléfono, el correo electrónico particular, entre otros. Lo anterior en aplicación de lo previsto en el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República, en concordancia de lo dispuesto en los artículos 2° letras f) y g), 4 y 10 de la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33°, letra m), de la Ley de Transparencia. No obstante, en el evento de que, luego de solicitada por el órgano la información a la Corporación Cultural de Lo Barnechea, esta información o parte de ella no obre en su poder, deberá comunicar dicha circunstancia al reclamante y a este Consejo, indicando detalladamente las razones que lo justifiquen b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia, que sanciona la no entrega oportuna de la información en la forma decretada, una vez que ha sido ordenada por resolución a firme, con multa de 20% a 50% de la remuneración correspondiente. Si la autoridad o jefatura o jefe superior del órgano o servicio de la Administración del Estado, requerido, persistiere en su actitud, se le aplicará el duplo de la sanción indicada y la suspensión en el cargo por un lapso de cinco días. c) Acredite la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), acompañando todos los medios probatorios, de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma. III. Rechazar el amparo respecto a la indicación de cumplimiento de ordenanzas publicitarias, por exceder lo requerido en la solicitud de acceso, así como en lo relativo a los permisos de obra menor, toda vez que el órgano explicó con ocasión de sus descargos que la información no obra en su poder, no disponiendo esta Corporación de antecedentes que desvirtúen lo alegado por el órgano requerido, en cuanto a la inexistencia de la información pedida. IV. Encomendar al Director General y la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don N.N. y al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Lo Barnechea. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez. Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.