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DECISIÓN AMPARO ROL C8482-21</p>
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Entidad pública: Fondo Nacional de Salud</p>
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Requirente: Soledad Luttino</p>
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Ingreso Consejo: 14.11.2021</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge parcialmente el amparo interpuesto en contra del Fondo Nacional de Salud, ordenándose que se otorgue nuevamente acceso a las comunicaciones electrónicas remitidas - con sus respectivos anexos-, en una resolución o calidad que permita una óptima lectura y comprensión.</p>
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Lo anterior, por cuanto los antecedentes pedidos fueron generados desde una casilla institucional, en el ejercicio de competencias públicas, tratándose de piezas que forman parte de expedientes que versan sobre atenciones de salud de la peticionaria. Asimismo, se constató que aquellos fueron disponibilizados con una nitidez que no resulta del todo óptima para su lectura.</p>
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Por su parte, se ordena la entrega de los informes evacuados por funcionario que se indica el año 2018; y, iii) Documentos en que consten derivación al Instituto Traumatológico de Santiago, o en subsidio, acredite su remisión efectiva en sede de cumplimiento.</p>
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Lo anterior, por tratarse de información vinculada a las atenciones de salud de la propia peticionaria, tratándose, por tanto, del ejercicio del derecho al habeas data, esto es, el acceso a sus propios datos sensibles y personales en poder de un tercero.</p>
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Atendido que la información contiene datos personales de la reclamante, el órgano deberá proporcionarla previa acreditación de su identidad. Se recomienda que aquella se realice por un medio alternativo a la entrega persona</p>
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En forma previa a su entrega, el órgano deberá tarjar los datos personales de contexto de personas naturales distintas de la reclamante que pudieran contener los documentos, en aplicación del principio de divisibilidad consagrado en la Ley de Transparencia.</p>
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Se rechaza el presente amparo respecto respecto de las alegaciones consignadas en los numerales 1° y 4° del pronunciamiento de la peticionaria, por cuanto dichas reclamaciones no están referidas a la falta de entrega de información, sino más bien a una insatisfacción con el contenido de la misma, circunstancia que escapa al ámbito de competencia de este Consejo. Asimismo, se rechaza la reclamación signada en el numeral 7°, por cuanto la circunstancia fáctica expuesta por la requirente no se verifica en la especie.</p>
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El presente acuerdo se adoptó con el voto disidente de la Consejera doña Natalia González Bañados y el Consejero don Francisco Leturia Infante, para quienes se configura respecto de los correos electrónicos solicitados, la causal de secreto o reserva de afectación de los derechos de las personas, procediendo, en consecuencia, rechazar el amparo deducido.</p>
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En sesión ordinaria N° 1264 del Consejo Directivo, celebrada el 22 de marzo de 2022, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C8482-21.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 13 de octubre de 2021, doña Soledad Luttino solicitó al Fondo Nacional de Salud -en adelante, indistintamente FONASA- lo siguiente: "En relación a respuesta AO004T0004211 que adjunto donde existen una serie de hechos falsos, vengo a solicitar</p>
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1.- copia de los fundamentos materiales del oficio adjunto;</p>
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2.- Copia integra del expediente Caso N° 1143686 (en relación a lo que instruye la ley 19880);</p>
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3.- Copia de los documentos que dan cuenta de la tramitación al Instituto Traumatológico de los denunciados Hospital Regional de Antofagasta (consta que los denunciados se han negado a entregar los documentos que dan cuenta de los hechos falsos emitidos por doña ...); y</p>
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4.- Copia de los especialistas que puso a disposición de la suscrita, al momento de la atención del Ilegal (...) que practicó con pacientes chilenos antes de tener su especialidad".</p>
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2) RESPUESTA: Mediante Oficio Ord. N° 17493, de fecha 9 de noviembre de 2021, FONASA respondió a dicho requerimiento de información, en los siguientes términos.</p>
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Respecto de lo solicitado en el numeral 1° de la petición de especie, hizo presente que mediante Oficio Ordinario 1K N° 13566, de fecha 25 de agosto de 2021 fueron respondidos los requerimientos formulados en dicha solicitud.</p>
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Sobre lo requerido en el numeral 2°, expuso que, la documentación requerida fue despachada a través del Portal de Transparencia el 25 de agosto de 2021. Consignó que reenvió dicha información con fecha 30 de agosto de 2021. A su vez, señaló que, el requerimiento fue respondido mediante Oficio Ord. N° 16731, de fecha 25 de octubre de 2021, correspondiente a Solicitud de Información N° AO004T0004333.</p>
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En cuanto a lo peticionado en el numeral 3°, indicó que, el requerimiento fue respondido mediante Oficio Ordinario 1K N° 14612, de fecha 9 de septiembre de 2021, correspondiente a Solicitud de Información N° AO004T0004256. Oficio Ordinario 1K N° 13566, de fecha 9 de septiembre de 2021 y documentación requerida fue despachada a través del Portal de Transparencia el 10 de septiembre de 2021.</p>
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Con relación a lo requerido en el numeral 4°, manifestó que: "el requerimiento respondido mediante Oficio Ordinario 1K N° 12620, de fecha 09.08.2021, correspondiente a Solicitud de Información N° AO004T0004191. Oficio Ordinario 1K N° 12620, de fecha 09.08.2021 y documentación requerida fue despachada a través del Portal de Transparencia el 10.08.2021".</p>
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3) AMPARO: El 14 de noviembre de 2021, doña Soledad Luttino dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que la respuesta proporcionada sería parcial.</p>
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Hizo presente que, no se entrega la información que se pide, sino que sólo se alude a oficios.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Director Nacional del Fondo Nacional de Salud, mediante Oficio N° E24609, de fecha 2 de diciembre de 2021, solicitando que: (1°) señale si, a su juicio, la respuesta otorgada al reclamante satisface íntegramente su requerimiento de información; (2°) señale si la información reclamada obra en poder del órgano que representa, constando en alguno de los soportes documentales que señala el inciso segundo del artículo 10 de Ley de Transparencia; (3°) se refiera a la eventual concurrencia de alguna circunstancia de hecho que haga procedente la denegación de la información reclamada; (4°) se pronuncie acerca de la eventual concurrencia de algunas de las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; y, (5°) en caso no existir inconvenientes para la entrega de la información solicitada ni causal de reserva aplicable, remita la misma a la parte reclamante, con copia a este Consejo, a fin de evaluar la finalización del presente amparo, a través del Sistema Anticipado de Resolución de Controversias (SARC). Lo anterior, tarjando previamente los datos personales de terceros que pudiere contener, como por ejemplo, el número de cédula nacional de identidad u otro dato personal de contexto, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 2°, letra f), y 4° de la Ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada.</p>
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Mediante Oficio Ord. N° 19588, de fecha 16 de diciembre de 2021, FONASA evacuó sus descargos y observaciones, en los siguientes términos.</p>
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Primeramente, hizo presente que, revisada la respuesta brindada, se advierte que a la requirente se le hizo entrega de una serie de documentos que dan cuenta de las gestiones realizadas por la Institución para dar respuesta a cada uno de los puntos planteados en la solicitud de acceso a la información, los cuales consignó y adjuntó.</p>
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1. Oficio Ordinario 1K/N° 13566, de fecha 25 de agosto de 2021, que da respuesta a solicitud de información AO004T0004211 y deriva parcialmente;</p>
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2. Copia Expediente caso N° 1121607;</p>
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3. Copia certificado de inscripción en el Registro Nacional de Prestadores Individuales de Salud del señor Firas Souki, otorgado por la Superintendencia de Salud;</p>
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4. Copia correo electrónico derivando reclamo Folio N° 1121607;</p>
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5. Copia Ord. 254, de fecha 02 de febrero de 2021, del Hospital Regional de Antofagasta a doña Soledad Luttino, dando respuesta a reclamos Nos. 1395129-1396216-1396225 Sistema Trámite en línea OIRS;</p>
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6. Copia Ord. 1944, de fecha 09 de septiembre de 2020, del Director del Hospital Regional de Antofagasta al Consejo para la Transparencia, dando respuesta a amparo deducido por doña Soledad Luttino, Rol C1587-20;</p>
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7. Copia Ord. 1P/N° SCE 401-2021, que da respuesta a reclamo Folio N° 1121607;</p>
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8. Copia Expediente caso N° 1143686;</p>
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9. Copia correo electrónico de redsalud.gov.cl, dando respuesta a reclamo Fonasa Folio N° 1143686;</p>
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10. Copia Ord. 1P/N° SCE 713-2021, que da respuesta a reclamo Folio N° 1143686;</p>
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11. Copia comprobante citación a Soledad Luttino, del Sistema de Consulta Médica REDCON, del Hospital Regional de Antofagasta;</p>
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12. Copia Oficio Ordinario N° 10506, de fecha 30 de junio de 2021, que otorga respuesta a Solicitud Ciudadana 1121607;</p>
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13. Copia correo electrónico que da cuenta de envío Of. Ord. N° 10506/2021 a doña Soledad Luttino;</p>
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14. Copia correo electrónico de Subdirector Médico de Hospital Dr. Carlos Cisternas de Calama informando citación a Resonancias Nucleares Magnéticas (RNM) de doña Soledad Luttino;</p>
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15. Copia Oficio Ordinario N° 11218, de fecha 09 de julio de 2021, que da respuesta a seguimiento Solicitud Ciudadana;</p>
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16. Copia correo electrónico que da cuenta de envío Of. Ord. N° 11218/2021 a doña Soledad Luttino;</p>
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17. Copia citación para Resonancia Magnética de Rodilla, Tobillo y Columna Dorsal de la señora Soledad Luttino, en Centro DIAGNO IMAGE de Calama;</p>
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18. Copia libro de registro que da cuenta de entrega citación hora RNM a doña Soledad Luttino;</p>
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19. Copia Oficio Ordinario N° 11293, de fecha 12 de julio de 2021, que informa a doña Soledad Luttino de citación a examen;</p>
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20. Copia correo electrónico que da cuenta de envío Of. Ord. N° 11293/2021 a doña Soledad Luttino;</p>
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21. Copia correo electrónico de doña Soledad Luttino dando respuesta a Ord. N° 11293, que informaba citación a examen;</p>
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22. Copia correo electrónico de Directora Dirección Zonal Norte Fonasa a Subdirector Médico Servicio Salud Antofagasta, por requerimiento segunda opinión médica caso Soledad Luttino;</p>
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23. Copia correo electrónico de Directora Dirección Zonal Norte Fonasa requiriendo respuesta a beneficiaria;</p>
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24. Correo electrónico del departamento Contraloría de la Dirección Zonal Norte Fonasa, dando respuesta a requerimiento Soledad Luttino;</p>
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25. Copia correo electrónico de Directora Dirección Zonal Norte Fonasa, solicitando gestiones ante Director Servicio Salud Antofagasta y Director Hospital Calama, ante respuesta de doña Soledad Luttino;</p>
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26. Oficio Ordinario N° 12026, de fecha 28 de julio de 2021, solicitando al Director Servicio Salud Antofagasta gestionar solicitud de interconsulta a especialista tobillo - pie patología no GES;</p>
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27. Copia correo electrónico que da cuenta de envío Of. Ord. N° 12026/2021 a doña Soledad Luttino;</p>
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28. Copia certificado médico de doña Soledad Luttino del Centro Médico Osteotrauma S.A.;</p>
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29. Copia certificado médico de doña Soledad Luttino de Clínica Santa María;</p>
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30. Oficio Ordinario 1K/N° 12620, de fecha 09 de agosto de 2021, que da respuesta a solicitud de información AO004T0004191 y deriva parcialmente;</p>
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31. Oficio Ordinario 1K/N° 14612, de fecha 09 de septiembre de 2021, que da respuesta a solicitud de información AO004T0004256 y deriva parcialmente;</p>
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32. Oficio Ordinario N° 13389, de fecha 20 de agosto de 2021, solicitando aclaración derivación Instituto Traumatológico y reitera gestionar solicitud de interconsulta a especialista tobillo - pie patología no GES;</p>
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33. Copia carta del Instituto Traumatológico ‘Teodoro Gebauer Weisser’ de fecha 24 de febrero de 2021, dirigida a doña Soledad Luttino;</p>
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34. Oficio Ordinario 1K/N° 16731, de fecha 25 de octubre de 2021, que da respuesta a solicitud de información AO004T0004333;</p>
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35. Copia currículum vitae de doña Estela Velásquez Miranda;</p>
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36. Copia correo electrónico Directora Dirección Zonal Norte Fonasa solicitando enviar Ordinario a Director Hospital Antofagasta indicando disconformidad de beneficiaria respecto a atención de su caso de salud;</p>
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37. Res. Ex. RR.HH 3.1H/N° 822, de fecha 21 de abril de 2021, que designa jefes subrogantes de la Dirección Zonal Norte de Fonasa.</p>
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Señaló que, la respuesta proporcionada fue emitida en base a una serie de antecedentes, dando respuesta a cada uno de los puntos requeridos en la solicitud de acceso, agregando que, muchos de los documentos descritos, ya habían sido entregados a la requirente como respuesta a otros requerimientos.</p>
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De tal modo, argumentó que, la disconformidad manifestada dice relación con el contenido de la información proporcionada, más que con la falta de entrega de aquella, considerando además que muchas de las decisiones o respuestas que cuestiona la requirente escapan de la órbita de competencia del servicio.</p>
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5) PRONUNCIAMIENTO DE LA RECLAMANTE: En virtud de lo anterior, este Consejo, mediante Oficio N° E25939, de fecha 23 de diciembre de 2021, solicitó a la reclamante manifestar su conformidad o disconformidad respecto de la información que le habría remitido el órgano, y en caso de disconformidad, detallar qué información de la solicitada no le habría sido entregada.</p>
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Mediante comunicación electrónica, de fecha 24 de diciembre de 2021, la peticionaria manifestó su inconformidad, señalando que, no se entregó la información solicitada, ya que se alude a números, pero ningún documento tangible, por lo demás tampoco adjunta las derivaciones del artículo 13 de la ley 19880.</p>
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Por medio de correo electrónico, de fecha 17 de enero de 2022, complementó su disconformidad, puntualizando que, "los oficios no cumplen con la motivación de un acto administrativo, debe dar fe de que los oficios que señala fueron enviados a esta profesional con información fundante".</p>
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6) COMPLEMENTO DE DESCARGOS: Mediante correo electrónico, de fecha 19 de enero de 2022, esta Corporación solicitó al organismo la complementación de sus descargos, en los siguientes términos: "Adjunte los documentos contenidos en el Oficio Ordinario 1K N° 12620, de fecha 09.08.2021, correspondiente a Solicitud de Información N° AO004T0004191, donde se daría respuesta al punto 4 -esto es "copia de los especialistas que puso a disposición de la suscrita, al momento de la atención (...)"- en el requerimiento ( AO004T0004392) objeto del presente amparo".</p>
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Mediante comunicación electrónica, de misma fecha, FONASA accedió a lo requerido, remitiendo copia de los documentos contenidos en el Oficio Ordinario 1K N° 12620, de fecha 9 de agosto de 2021, correspondiente a Solicitud de Información N° AO004T0004191.</p>
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Al efecto, envió el registro de prestadores de salud para cada médico que se habría puesto a disposición de la reclamante.</p>
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7) PRONUNCIAMIENTO DE LA RECLAMANTE: En virtud de lo anterior, este Consejo, mediante Oficio N° E1598, de fecha 21 de enero de 2022, solicitó a la reclamante manifestar su conformidad o disconformidad respecto de la información que le habría remitido el órgano, y en caso de disconformidad, detallar qué información de la solicitada no le habría sido entregada.</p>
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Mediante correo electrónico, de fecha 25 de enero de 2022, la solicitante manifestó su disconformidad, puntualizando que "no se entrega información, sino sólo números".</p>
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En virtud de lo anterior, mediante correo electrónico, de fecha 27 de enero de 2022, esta Corporación solicitó la complementación de su pronunciamiento, en los siguientes términos: (1°) en relación al punto 1 de su solicitud de información, consta que el órgano reclamado habría proporcionado los fundamentos materiales del Oficio Ord. 17493/2021, de 9/11/2021; al respecto, (a) señale si la información singularizada mediante OFICIO ORDINARIO 1G N° : 19588/2021 satisface o no su requerimiento; y, (b) en el evento de manifestar su disconformidad con la misma, aclare la infracción cometida por el órgano reclamado, especificando qué información de la solicitada, no le ha sido proporcionada; (2°) en relación al punto 2, (a) señale si el expediente que consta en la página N° 85 del archivo adjunto, donde se indica "Expediente Caso N° 1143686" satisface o no su requerimiento; y, (b) en el evento de manifestar su disconformidad con la misma, aclare la infracción cometida por el órgano reclamado, especificando qué información de la contenida en dicho expediente, no le ha sido proporcionada; (3°) en relación al punto 3, consta que tanto en el Oficio Ordinario N° 13389, de fecha 20 de agosto de 2021, como en la copia de la carta del Instituto Traumatológico ‘Teodoro Gebauer Weisser’ de fecha 24 de febrero de 2021, se refieren a la materia por la que consulta, ambas contenidas en el archivo PDF adjunto al presente oficio, (a) señale si la información proporcionada por el órgano reclamado satisface o no su requerimiento; y, (b) en el evento de manifestar su disconformidad con la misma, aclare la infracción cometida por el órgano reclamado, especificando qué información de la solicitada, no le ha sido proporcionada; y, (4°) en relación al punto 4, (a) señale si la información adjunta al Oficio Ord. N° 1944, de 09 de septiembre de 2020, proporcionada por el órgano reclamado satisface o no su requerimiento respecto de los especialistas por los que consulta; y, (b) en el evento de manifestar su disconformidad con la misma, aclare la infracción cometida por el órgano reclamado, especificando qué información de la solicitada, no le ha sido proporcionada.</p>
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Por medio de comunicación electrónica, de misma fecha, la peticionaria manifestó que:</p>
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"1.- Señala que la información comienza con Oficio Ordinario 1K/N° 13566, de fecha 25 de agosto de 2021, lo que no es efectivo;</p>
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2.- Correos enviados están ilegibles;</p>
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3.- Correo aludido en miércoles 25 no sé qué (esta ilegible), señala que adjunta documentos, pero no están adjuntos;</p>
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4.- El documento del instituto traumatológico es el que envío la profesional que suscribe, pero no el solicitado que es el que ellos inventaron que solicito hora el denunciado;</p>
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5.- La información enviada de (...), ya que sólo adjunta informe desde el año 2019 y no del año 2018 que es cuando atiende a la suscrita;</p>
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6.- Pg. 98 de las hojas que envía señala (...), envía nueva derivación al instituto traumatológico (no se encuentra ni adjunta); y</p>
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7.- Pagina 100 cortada".</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el presente amparo se funda en que la respuesta proporcionada sería parcial, circunscribiéndose el objeto de la reclamación a las alegaciones expuestas por la solicitante en su pronunciamiento, anotado en el numeral 7° de la parte expositiva del presente Acuerdo.</p>
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2) Que, respecto de los correos electrónicos identificados por la parte requirente, esta Corporación constató la efectividad de las alegaciones esgrimidas, en orden a que parte de aquellos se encuentran parcialmente ilegibles, no siendo posible entender parte de su contenido, dada su falda de nitidez. En efecto, los antecedentes pedidos en esta parte fueron disponibilizados con una resolución o calidad que no resulta del todo óptima para su lectura. En este contexto, cabe tener presente que el artículo 8° inciso 2°, de la Constitución Política de la República, dispone que: "Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen (...)". Por su parte, resulta del caso tener en consideración que el Principio de Facilitación, previsto en el artículo 11° letra f) establece que "los mecanismos y procedimientos para el acceso a la información de los órganos de la Administración del Estado deben facilitar el ejercicio del derecho, excluyendo exigencias o requisitos que puedan obstruirlo o impedirlo". (Énfasis agregado).</p>
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3) Que, este Consejo de manera unánime se ha pronunciado a favor de la publicidad de los correos electrónicos que constituyen el o los fundamentos de un acto administrativo. Ello, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 8, inciso segundo, de la Constitución Política de la República; y en los artículos 5, inciso primero, y 10 de la Ley de Transparencia. Así se ha resuelto en las decisiones recaídas en los amparos Roles C864-12, C1320-12 y C2757-17, entre otros. Criterio que, por lo demás, ha sido ratificado por la Excma. Corte Suprema en la sentencia recaída en el recurso de queja Rol 4060-2013 caratulada "Subsecretaría de Transportes con CPLT".</p>
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4) Que, respecto de aquellos correos electrónicos que no constituyen antecedentes o fundamentos de un acto administrativo, sino que únicamente corresponden a los que son generados desde una casilla institucional, este Consejo, en decisión de mayoría, estima que son públicos, en la medida que digan relación directa con el ejercicio de competencias públicas. En efecto, el ejercicio actual de la función pública supone el uso de toda forma de comunicación para concretizar los fines que la Administración del Estado persigue, es por esto por lo que a cada funcionario se le otorga una casilla institucional financiada con recursos del erario nacional, sostenidas por la plataforma técnica de las entidades respectivas, con el objeto de facilitarles el cumplimiento de sus tareas.</p>
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5) Que, lo anterior es una concreción de los principios de eficiencia, eficacia y coordinación consagrados en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, año 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Luego, y siendo los correos electrónicos la herramienta que permite un intercambio eficaz de información, en tanto han venido a reemplazar, en parte, a los documentos administrativos contenidos en formato papel, tales como memorándums, oficios u ordinarios empleados por la Administración, no están ajenos al escrutinio y control social que la ciudadanía pueda hacer de ellos, en los términos dispuestos en los artículos 5° y 10° de la Ley de Transparencia y en el artículo 8, inciso segundo, de la Constitución Política de la República.</p>
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6) Que, en tal orden de ideas, si se estimara que los correos electrónicos institucionales enviados y recibidos por servidores públicos respecto de materias propias del desempeño de sus funciones son comunicaciones de carácter privado, se crearía un canal secreto que transformaría en reservados documentos esencialmente públicos por el solo hecho de ser remitidos por esa vía. Así ocurriría, por ejemplo, con los documentos adjuntos a un e-mail o con las respuestas que los órganos de la Administración otorgan electrónicamente, como ocurre en la mayoría de las solicitudes presentadas conforme a la Ley de Transparencia. De esta manera, el secreto o la reserva de la información dependen del contenido y no del continente. Sólo así son posibles el control y la participación ciudadana en el ejercicio de las funciones públicas y el adecuado ejercicio de la libertad de expresión.</p>
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7) Que, como manifestación de lo expuesto precedentemente, los correos electrónicos son empleados cada vez más, como fundamentos de actos o decisiones de los órganos de la Administración del Estado. Como ejemplo pueden verse las resoluciones N° 4.140 y 8.802, de 2009; N° 95, N° 270, N° 833, N° 1.178, N° 2.954, N° 2.957, N° 2.960, N° 3.084 y N° 3.787, de 2011; y N° 9.844, N° 9.920 y N° 9.951, todas de la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, así como el decreto supremo N° 634/2011, del mismo Ministerio; las resoluciones N° 661/2007 y N° 429/2008, de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, así como los decretos supremos N° 84/2004 y N° 13, N° 30 y N° 170, de 2006, todos de la misma cartera; la resolución N° 109/2011, de la Subsecretaría de Transportes; las resoluciones N° 550/2003 y N° 28/2007, ambas de la Subsecretaría de Economía, Fomento y Reconstrucción; y, el decreto supremo N° 157, de 2011, del Ministerio de Minería, todos ellos publicados en el Diario Oficial.</p>
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8) Que, la práctica señalada precedentemente no hace sino reconocer que estos correos constituyen una forma de comunicación formal entre los funcionarios públicos que forma parte del íter decisional en cada uno de esos casos, lo que supone reconocer que estas comunicaciones electrónicas tienen el carácter de información pública. A mayor abundamiento, las entidades públicas ponen servidores de correo electrónico a disposición de sus funcionarios y les entregan cuentas de correo sostenidas por la plataforma técnica de las entidades respectivas, con el objeto de facilitarles el cumplimiento de sus tareas. Se trata de una concreción de los principios de eficiencia, eficacia y coordinación establecidos en la ley orgánica constitucional de bases generales de la Administración del Estado.</p>
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9) Que, en consecuencia, en principio es pertinente la entrega de los correos electrónicos que fueron generados desde una casilla institucional, en el ejercicio de competencias públicas, en la medida que no concurra una causal especifica de secreto o reserva a su respecto, hipótesis que no concurren en la especie, toda vez que aquellos fueron remitidos con ocasión del procedimiento de acceso en análisis y son piezas que forman parte de expedientes que versan sobre atenciones de salud de la peticionaria.</p>
<p>
10) Que, por consiguiente, se acogerá el presente amparo en este punto, y conjuntamente con lo anterior, se ordenará a la reclamada que ponga nuevamente a disposición las comunicaciones electrónicas identificadas por la parte activa -con sus documentos anexos-, en adecuación de lo expuesto en los numerales 2° y 3° de su pronunciamiento. Se hace presente que éstos deberán ser remitidos con una resolución o calidad que permita una óptima lectura y comprensión. (Énfasis agregado).</p>
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11) Que, acto seguido, respecto de las alegaciones anotadas en los numerales 1° y 4° del pronunciamiento de la solicitante, esta Corporación advierte que la comparecencia en esta instancia no es a consecuencia de la falta de entrega de aquella información contenida en alguno de los soportes que señala el artículo 10° de la Ley de Transparencia. Lo anterior, pues dichas reclamaciones no comprenden la entrega de un acto, documento o antecedente determinado, en poder de la Administración del Estado, sino que más bien lo pretendido por la parte recurrente es cuestionar el contenido - la veracidad- de la información proporcionada por FONASA, circunstancia que escapa al ámbito de competencia de este Consejo. En efecto, las alegaciones efectuadas por la reclamante no están referidos a la falta de entrega de información, sino más bien a una insatisfacción con el contenido de la misma. Por consiguiente, no habiéndose ejercido el derecho de acceso a la información pública, en los términos exigidos por la Ley de Transparencia, se rechazará el presente amparo en este punto. (Énfasis agregado).</p>
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12) Que, seguidamente, sobre las reclamaciones signadas en los numerales 5° y 6° del pronunciamiento de la reclamante, de la revisión de los antecedentes remitidos, no se advierte la existencia de informes del año 2018 del funcionario consultado y la presencia de documentos que den cuenta de derivaciones efectuadas al Instituto Traumatológico de Santiago. Sobre este punto, tratándose de información vinculada con sus atenciones de salud, resulta del caso tener presente que la Ley N° 20.584, que regula los derechos y deberes que tienen las personas en relación con acciones vinculadas a su atención en salud -en adelante, indistintamente Ley sobre Derechos y Deberes de los Pacientes- dispone en su artículo 13° en lo pertinente que: "la información contenida en la ficha, copia de la misma o parte de ella, será entregada, total o parcialmente, a solicitud expresa de las personas y organismos que se indican a continuación, en los casos, forma y condiciones que se señalan: (i) al titular de la ficha clínica". (Énfasis agregado).</p>
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13) Que, en tal orden de ideas, el artículo 12° de la Ley sobre Protección de la Vida Privada, reconoce que "toda persona tiene derecho a exigir a quien sea responsable de un banco, que se dedique en forma pública o privada al tratamiento de datos personales, información sobre datos relativos a su persona, su procedencia y destinatario, el propósito del almacenamiento y la individualización de las personas u organismos a los cuales sus datos son transmitidos regularmente". De esta forma, en la especie, la peticionaria ha hecho uso del denominado "habeas data impropio", en virtud del cual, las personas pueden acceder a sus propios datos personales y sensibles, por ser titulares de aquellos, conforme a lo previsto en el artículo 2°, literal ñ) y 12° de la citada ley, que obran en poder de un tercero, en este caso, el Recinto Hospitalario. Tal derecho, puede ejercerse a través del procedimiento establecido por la Ley de Transparencia mediante el ejercicio del derecho de acceso a información pública, según ha sido resuelto anteriormente por este Consejo, por ejemplo, en las decisiones de amparos roles C134-10, C178-10, C432-13, entre otras.</p>
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14) Que, en consecuencia, se acogerá el presente amparo en esta parte, y conjuntamente con ello, se ordenará la entrega de la información peticionada, o en subsidio, se acredite su remisión efectiva en sede de cumplimiento.</p>
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15) Que, sobre la alegación expuesta en el numeral 7° del pronunciamiento, en orden a que la página N° 100 se encontraría parcialmente incompleta, esta Corporación constató, de la revisión del archivo remitido a la peticionaria, con ocasión de la solicitud de pronunciamiento -anotada en el numeral 7° de la parte expositiva del presente Acuerdo- que dicha circunstancia no se verifica en la especie, encontrándose aquella totalmente integra. En consecuencia, se rechazará el presente amparo en este punto.</p>
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16) Que, respecto de la información que se ordenó entregar, se deberán tarjar aquellos datos personales de contexto de personas naturales distintas de la reclamante incorporados en la documentación que se ordena entregar, por ejemplo, el número de cédula de identidad, el domicilio particular, la fecha de nacimiento, la nacionalidad, el estado civil, el teléfono y correo electrónico particular, entre otros, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2°, letra f), y 4° de la ley N° 19.628. Lo anterior se dispone en virtud del principio de divisibilidad contemplado en el artículo 11, letra e), de la Ley de Transparencia, y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la misma Ley. No obstante lo anterior, en el evento que todo o parte de ella no obre en su poder, deberá comunicar dicha circunstancia al solicitante y a este Consejo, indicando detalladamente las razones que lo justifiquen, en la etapa de cumplimiento de la presente decisión.</p>
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17) Que, al versar gran parte de la información peticionada sobre antecedentes que dicen relación con las atenciones de salud de la reclamante, el organismo deberá proporcionarla, previa acreditación de la identidad de aquella, dando cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 4.3., de la Instrucción General N° 10, dictada por esta Corporación. No obstante lo anterior, teniendo en consideración la emergencia de salud pública que afecta al país a consecuencia de la pandemia por Covid-19 y el estado de alerta sanitaria establecido en el decreto N° 4, de 2020, de Salud, se recomienda a la reclamada que realice la entrega efectiva de lo solicitado a la reclamante o su apoderado, por un medio alternativo a la entrega personal en la oficina indicada. A modo meramente ejemplar, por medio de correo electrónico o la que estime pertinente, previa acreditación de la identidad de la titular o envío de mandato por mecanismos telemáticos.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y HABIÉNDOSE PRODUCIDO EMPATE DE VOTOS, RESUELVE POR EL VOTO DE SU PRESIDENTA DE ACUERDO CON EL ARTÍCULO 40 DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, LO SIGUIENTE:</p>
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I. Acoger parcialmente el amparo deducido por doña Soledad Luttino, en contra del Fondo Nacional de Salud, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Director Nacional del Fondo Nacional de Salud, lo siguiente;</p>
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a) Entregue a la peticionaria la siguiente información:</p>
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i) Otorgue nuevamente acceso a las comunicaciones electrónicas remitidas - con sus respectivos anexos-, en una resolución o calidad que permita una óptima lectura y comprensión.</p>
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ii) Informes evacuados por funcionario que se indica el año 2018; y, iii) Documentos en que consten derivación al Instituto Traumatológico de Santiago, o en subsidio, acredite su remisión efectiva en sede de cumplimiento.</p>
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Lo anterior, previa acreditación de su identidad. Se recomienda al órgano que aquella se realice por un medio alternativo a la entrega personal.</p>
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A su vez, tarjando, en forma previa, todos los datos personales de contexto de personas naturales distintas de la reclamante contenidos en los documentos solicitados, como, por ejemplo, domicilio, teléfono, correo electrónico, RUN, entre otros.</p>
<p>
No obstante lo anterior, en el evento que todo o parte de ella no obre en su poder, deberá comunicar dicha circunstancia al solicitante y a este Consejo, indicando detalladamente las razones que lo justifiquen, en la etapa de cumplimiento de la presente decisión.</p>
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b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia, que sanciona la no entrega oportuna de la información en la forma decretada, una vez que ha sido ordenada por resolución a firme, con multa de 20% a 50% de la remuneración correspondiente. Si la autoridad o jefatura o jefe superior del órgano o servicio de la Administración del Estado, requerido, persistiere en su actitud, se le aplicará el duplo de la sanción indicada y la suspensión en el cargo por un lapso de cinco días.</p>
<p>
c) Acredite la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), acompañando todos los medios probatorios, de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
<p>
III. Rechazar el presente amparo respecto de las alegaciones consignadas en los numerales 1° y 4° del pronunciamiento de la peticionaria, por no haberse ejercido el derecho de acceso a la información pública, en los términos exigidos por la Ley de Transparencia. Asimismo, se rechaza la reclamación signada en el numeral 7°, por cuanto la circunstancia fáctica expuesta por la requirente no se verifica en la especie.</p>
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IV. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a doña Soledad Luttino; y, al Sr. Director Nacional del Fondo Nacional de Salud.</p>
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VOTOS DISIDENTES</p>
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La presente decisión es acordada con el voto en contra de la Consejera doña Natalia González Bañados y del Consejero don Francisco Leturia Infante, quienes estiman que respecto de aquellos correos electrónicos que no constituyen antecedentes o fundamentos de un actos administrativo -como ocurre en el presente caso-, sino que únicamente corresponden a los generados desde una casilla institucional, el presente amparo debe ser rechazado, con base a las siguientes consideraciones:</p>
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1) Que, respecto de dichos correos electrónicos, tal como ocurre con las conversaciones telefónicas, cartas u otros medios de comunicación audiovisuales o radiofónicos, son interacciones entre personas individualmente consideradas, pudiendo incluir información, ideas, opiniones o juicios de valor confidenciales o privados, a pesar de que dichos correos electrónicos se generen en el ámbito del ejercicio de la función pública y sin perjuicio de que sean decantados en casillas institucionales. En efecto, se trata de una forma de comunicación que puede abarcar una multiplicidad de situaciones humanas o de hecho, similares a las que se producen a través de las llamadas telefónicas que las personas tienen día a día al interior de los órganos de la administración del Estado y que no tienen la relevancia necesaria para justificar su publicidad en aras del control social.</p>
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2) Que, cabe señalar que el Estado está al servicio de la persona humana y tiene el deber de respetar y promover los derechos fundamentales que emanan de su propia naturaleza, como lo señala expresamente la Constitución Política en sus artículos 1, inciso tercero, y 5, inciso segundo. Por su parte, los derechos constitucionales consagrados en los numerales 4° y 5° del artículo 19 de la Constitución, aseguran el respeto y protección a la vida privada de la persona y su familia, el primero, y la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, el segundo, configurando en conjunto el ámbito de protección de la vida privada. El correlato de este estatuto nacional es posible identificarlo en las disposiciones del artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles y en el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.</p>
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3) Que, en este sentido, la vida privada es "aquella que se ejecuta a vista de pocos, familiar y domésticamente, sin formalidad ni ceremonia alguna, particular y personal de cada individuo, que no es propiedad pública o estatal, sino que pertenece a particulares" (Silva B., Alejandro, en "Tratado de Derecho Constitucional", Tomo XI, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006, p.188). Asimismo, "el concepto de vida privada está directamente vinculado a la ‘intimidad’, a ese ámbito en que el ser humano y la gente de sus afectos conviven, conversan, se aman, planifican el presente y el futuro, comparten alegrías y tristezas, gozan del esparcimiento, incrementan sus virtudes y soportan o superan sus defectos, y fomentan sus potencialidades humanas para su progreso integral, todo ello sin la intervención o presencia de terceros" (Evans de la Cuadra, Enrique, en "Los Derechos Constitucionales", Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, p.212). De manera similar se sostiene que la vida privada es "el conjunto de los asuntos, conductas, documentos, comunicaciones, imágenes o recintos que, el titular del bien jurídico protegido, no desea que sean conocidos por terceros sin su consentimiento previo" (Cea Egaña, José Luis, en Derecho Constitucional, Tomo II Derecho, Deberes y Garantías, Ediciones Universidad Católica, Santiago, 2004, p.178). En este sentido, resulta indudable que la garantía constitucional de la vida privada abarca también los correos electrónicos, a la luz de su carácter de medio de comunicación privado, según lo expuesto en éste y en los considerandos precedentes.</p>
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4) Que, en el derecho comparado se ha señalado que "la existencia de una esfera privada, en la que los demás (poderes públicos o particulares) no pueden entrar sin el consentimiento de la persona, no implica solo un reconocimiento del altísimo valor que tiene la faceta privada de la vida humana, sino que constituye también una garantía básica de libertad: en un mundo donde toda la actividad de los hombres fuera pública, no cabría la autodeterminación individual. El constitucionalismo, así, exige diferenciar entre las esferas pública y privada y, por tanto, entre lo visible y lo reservado" (Diez - Picazo, Luis, Sistema de Derechos Fundamentales, Editorial Aranzadi S.A., Navarra, 2008, p.297). De la misma forma y desde la óptica del derecho a la intimidad, se ha definido a ésta como "el derecho a no ser molestado, y a guardar la conveniente reserva acerca de los datos de una persona que ésta no quiere divulgar. Es el derecho a mantener una vida privada sin interferencias de otras personas ni del Estado, con la garantía de que estos terceros no pueden invadir los aspectos reservados de la vida de las personas" (Balaguer C., Francisco et. al, Derecho Constitucional, Volumen II, Editorial Tecnos, Madrid, 1999, p.102). Por último, se ha afirmado que: "sí hay acuerdo en que el derecho a la intimidad consiste en el derecho a disfrutar de determinadas zonas de retiro y secreto de las que podemos excluir a los demás" (Pérez Royo, Javier; Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Políticas S.A., Madrid, 2000, p.395).</p>
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5) Que, en consecuencia, los correos electrónicos son una extensión moderna de la vida privada, en cuanto manifiestan una forma de comunicación de carácter personalísimo, por lo tanto, deben ser protegidos por el derecho a la vida privada, garantía que es base y expresión de la libertad individual y que está íntimamente ligada a la dignidad de las personas, valores fundamentales consagrados en el artículo 1° de la Constitución Política de la República.</p>
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6) Que, asimismo, los correos electrónicos se enmarcan en la expresión "comunicaciones y documentos privados" que utiliza el artículo 19, N° 5, de la Constitución Política de la República. Son comunicaciones que se transmiten por canales cerrados, no abiertos y tienen emisores y destinatarios acotados, y el hecho de que esos correos sean de funcionarios públicos no constituye por ello una excepción de tutela. En efecto, lo que se protege con esta garantía es la comunicación, sin distinguir si se hace por canales o aparatos financiados por el Estado. Por otra parte, no hay ninguna norma, ni en la Constitución ni en la ley, que pueda interpretarse para marginarlos de esta garantía. Si se aceptara que las comunicaciones de los funcionarios, por el hecho de ser tales, no están protegidas por el artículo 19, N° 5, de la Carta Fundamental, cualquiera podría interceptar, abrir o registrar esas comunicaciones, o cualquiera otra que se generara al interior de la Administración del Estado, como podría ser una comunicación telefónica. Eso sería peligroso no solo para los derechos de los ciudadanos, sino eventualmente también para el interés nacional y la seguridad de la Nación.</p>
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7) Que, por su parte, la doctrina comparte lo anteriormente expuesto. En efecto, se ha señalado que el numeral 5° del artículo 19 "comprende la protección de la correspondencia o de mensajes epistolares, telegráficos, telefónicos, radiales, por télex o por otros medios, que la técnica haga posible ahora y en el futuro" (Vivanco, Ángela, Curso de Derecho Constitucional, Tomo II, Santiago, Ediciones Universidad Católica, 2006, p.365). Y, reafirmando el tema, se ha sostenido que "no cabe duda alguna que el correo electrónico es un medio de comunicación persona a persona, que permite el desarrollo de diálogos comunicativos privados entre remitente y destinatario(s), de manera tal que se encuentra amparado por las normas del bloque constitucional de derechos humanos que conforman el sistema de garantía y protección de la inviolabilidad de las comunicaciones" (Álvarez Valenzuela, Daniel, "Inviolabilidad de las Comunicaciones Electrónicas", en Revista Chilena de Derecho Informático N° 5, Universidad de Chile, Santiago, 2004, p.197).</p>
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8) Que, lo anterior encuentra su fuente en las Actas de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución. En efecto, a fin de ampliar la protección que proporcionaba el artículo 10, N° 13, de la Constitución de 1925, la Carta Fundamental vigente se refiere a "comunicaciones privadas" a sugerencia del comisionado Guzmán, quien señaló que con el término correspondencia "generalmente se está apuntando solamente al correo en el sentido que le da el Diccionario y no a todo tipo de comunicaciones. Y, precisamente, derivando de esta búsqueda de lo genérico, desea sugerir a la Comisión si acaso el término más adecuado no fuera el de "comunicaciones privadas", porque comunicaciones cubre todo acto, no solo los que existen hoy, sino los que pueden existir mañana" (Actas Oficiales de la Comisión Constituyente, Sesión 129, 12 de junio de 1975, p.10). En igual sentido, el comisionado Silva Bascuñán señaló que la nueva redacción pretende cubrir "toda forma de comunicación intelectual y espiritual entre dos individuos proyectados el uno hacia el otro, por cualquier medio que esté dentro de las posibilidades técnicas del país y de la sociedad" (Ídem, p.4).</p>
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9) Que, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia ha sido especialmente protectora de ambas garantías. La Magistratura Constitucional ha destacado que "el respeto y protección de la dignidad y de los derechos a la privacidad de la vida y de las comunicaciones, son base esencial del desarrollo libre de la personalidad de cada sujeto, así como de su manifestación en la comunidad a través de los grupos intermedios autónomos con que se estructura la sociedad" (Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 389, de 28 de octubre de 2003, considerando 19). Enfatizando "el ligamen que existe entre la dignidad de la persona y el ejercicio de este derecho esencial (19 N° 5), pues la inviolabilidad de las comunicaciones privadas debe ser considerada una extensión, lógica e inevitable, sobre todo en la vida moderna, del carácter personalísimo o reservado que tienen ellas como base de la libertad individual y su proyección en los más diversos aspectos de la convivencia". Asimismo, ha sostenido que los correos electrónicos se enmarcan perfectamente dentro de la expresión "comunicaciones y documentos privados" que utiliza el artículo 19, N° 5, de la Constitución, pues "son comunicaciones, que se transmiten por canales cerrados, no por canales abiertos, y tienen emisores y destinatarios acotados. Por lo mismo, hay una expectativa razonable de que están a cubierto de injerencias y del conocimiento de terceros. En nada obsta a lo anterior el que no sea muy dificultoso interceptarlos o abrirlos" (Sentencia Rol N° 2153, de 11 de septiembre de 2012, considerando 42).</p>
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10) Que, de la misma forma y en lo que interesa, la jurisprudencia, tanto judicial como administrativa, también se ha pronunciado en favor de la protección de los correos electrónicos como parte de la esfera de intimidad y privacidad de las personas:</p>
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a) El Juzgado de Letras del Trabajo de Copiapó, en su sentencia de 15 de septiembre de 2008, recaída en la causa RIT T-1-2008, concluyó que una conversación utilizando la herramienta Messenger es privada, sin que en ningún caso pueda estimarse como pública por estar respaldada en un computador, ya que para que ello pudiese estimarse, necesariamente, se requeriría una manifestación de voluntad de la parte emisora y receptora, o al menos de una de ellas; por lo que a falta de dicha manifestación debe entenderse que la información sigue siendo privada, ya que en ella por las características que envuelve -comunicación electrónica escrita y directa de una persona determinada a otra, también determinada, por un medio cerrado- demuestra una voluntad tal de excluir del conocimiento de lo comunicado a terceros, que de haberse estimado que alguien podría haber interferido en dicha comunicación, conociéndola de cualquier modo, lo más probable es que no la hubiesen realizado (considerando 7°).</p>
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b) La Dirección del Trabajo, a su vez, ha confirmado la protección en el ámbito laboral señalando que el empleador puede regular las condiciones, frecuencia y oportunidad de uso de los correos electrónicos de la empresa "pero en ningún caso podrá tener acceso a la correspondencia electrónica privada enviada y recibida por los trabajadores" (Ordinario N° 2210/035, de 2009).</p>
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c) La Contraloría General de la República - en consideración a la norma contenida en el D.S. N° 93, de 2006, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia- ha reconocido que los funcionarios de los órganos públicos pueden utilizar casillas institucionales para comunicaciones personales o privadas, a menos que expresamente la respectiva autoridad o jefe superior de servicio lo prohíba (Dictamen N° 38.224 de 2009).</p>
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11) Que, con fecha 3 de marzo de 2021, la Corte de Apelaciones de Santiago rechazó el Reclamo de Ilegalidad presentado en contra de la decisión del amparo Rol C8017-19, razonando que "la Constitución Política de la República, consagra derechos constitucionales en los números 4° y 5° del artículo 19, asegurando el respeto y protección de la vida privada de la persona y su familia, y la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, configurándose un estatuto constitucional de protección de la vida privada (...) en atención al marco legal referido, claro es para esta Corte, que los correos electrónicos cuya publicidad se pide, corresponden a comunicaciones privadas, se trata de mensajes específicos y determinados entre personas también determinadas, que sólo pueden acceder a ellos, los titulares de los correos; constituyendo actualmente una forma de común ocurrencia de comunicación entre los individuos".</p>
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12) Que, desde la perspectiva de la historia de la ley, en particular el proyecto de ley que modifica la ley N° 20.285, Sobre Acceso a la Información Pública (boletín N° 12.100-07), lo expuesto en la Sesión 148ª Ordinaria, de 15 de octubre de 2019, de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento de la Honorable Cámara de Diputados, que declaró inadmisible por inconstitucional la indicación sustitutiva a dicho proyecto de ley, presentada por el Honorable Diputado Sr. Leonardo Soto Ferrada, por medio de la cual se pretendía consagrar la publicidad de los correos electrónicos de los funcionarios públicos.</p>
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13) Que, dicha declaración de inadmisibilidad cobra relevancia para la adecuada interpretación que esta disidencia ha dado a la publicidad de dichos correos electrónicos, especialmente desde la perspectiva del elemento histórico de interpretación de la ley, consagrado en el artículo 19 del Código Civil, norma que indica, en lo pertinente, que para interpretar una expresión oscura de la ley, se puede recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestado en la historia fidedigna de su establecimiento. De ahí entonces que dicha declaración de inadmisibilidad con ocasión de un proyecto de ley es trascendente, particularmente porque de conformidad a lo establecido en el inciso 2° del artículo 24 de la ley N° 18.918, orgánica constitucional del Congreso Nacional, no pueden admitirse indicaciones contrarias a la Constitución Política y precisamente la idea de hacer públicos los correos electrónicos de los funcionarios públicos, vulnera el contenido esencial del artículo 19, N° 5, de la Constitución Política, razón más que suficiente para declarar inadmisible aquella indicación. Lo anterior refuerza la interpretación de estos disidentes, en línea con lo resuelto de la misma forma por los tribunales superiores de justicia y por el Tribunal Constitucional.</p>
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14) Que, en consecuencia, los correos electrónicos se encuentran protegidos por la garantía contenida en el artículo 19, N° 5, de la Constitución Política de la República, lo que implica el deber positivo de protección de ese espacio de intimidad y, asimismo, prohíbe acciones u omisiones que puedan afectar el núcleo esencial de este derecho constitucional o su libre ejercicio, pues éstas contravendrían la seguridad que garantiza el numeral 26 del artículo 19 de la Carta Fundamental.</p>
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15) Que, el órgano requerido, para recabar la información solicitada deberá revisar las comunicaciones electrónicas solicitadas, lo que constituiría por sí sola una invasión inaceptable de la intimidad personal de los titulares de los correos electrónicos. Por ende, su publicidad es constitucionalmente admisible únicamente en los casos y formas que prescribe la ley. En efecto, el propio Tribunal Constitucional ha resuelto en sus sentencias Rol N° 226-95 (considerando 47), Rol N° 280-98 (considerando 29) y Rol N° 1365-2009 (considerando 23) que la limitación de un derecho fundamental no puede ser tolerada si no está rodeada de suficiente determinación y especificidad como para garantizar una protección adecuada a la esencia del derecho y a su libre ejercicio, en este caso, el derecho a la privacidad y a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas.</p>
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16) Que, en suma, la Ley de Transparencia no tiene la especificidad ni la determinación que le exige la Constitución Política para restringir el derecho que protege las comunicaciones vía correos electrónicos, pues no determina los casos ni las formas en que sería admisible la limitación de este derecho fundamental garantizado por el artículo 19, N° 5, de la Carta Fundamental, en función de resguardar al máximo posible la intimidad y la vida privada de su titular. En efecto, el Tribunal Constitucional en sentencia Rol N° 2246-12, recaída en recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, de fecha 31 de enero de 2013, razonó que "el acceso a comunicaciones privadas sólo puede permitirlo el legislador cuando sea indispensable para una finalidad de relevancia mayor, cuando sea necesario porque no hay otra alternativa disponible y lícita, bajo premisas estrictas, con una mínima intervención y nunca de manera constante y continua, sino que de forma limitada en el tiempo y siempre de modo específico, señalándose situaciones, personas y hechos" (considerando 57).</p>
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17) Que, por lo anterior, a criterio de estos disidentes, se configura respecto de los correos electrónicos intercambiados por los funcionarios del órgano reclamado, desde sus casillas institucionales, la causal de secreto o reserva contenida en el artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia, debiéndose, en consecuencia, rechazarse el amparo deducido en este aspecto.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.</p>