Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C8662-21

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Reclamante:	LUCIA GALVAN
Reclamado:	SEREMI DE SALUD REGIÓN DE MAGALLANES Y ANTÁRTICA CHILENA
Resumen del caso: Se acoge el amparo deducido en contra de la Secretaría Regional Ministerial de Salud Región de Magallanes y Antártica Chilena, teniéndose por entregada, aunque extemporáneamente, aquella parte de la solicitud relativa al consentimiento informado, y ordenándose la entrega de información sobre los Hisopos Nasofaríngeos, particularmente respecto a su biocompatibilidad y su cumplimiento con la norma ISO 10993 - ISO 13485 - ISO 9001, así como la indicación de cuál es el Valor Umbral del número de ciclos (ct) de PCR que se aplica en la región y/o a nivel nacional y bajo qué fundamento científico. Lo anterior, por cuanto se trata de información de naturaleza pública, respecto de la cual, no consta su remisión a la solicitante, y toda vez que el órgano no acompañó antecedentes suficientes respecto a las gestiones de búsqueda realizadas en relación a la información consultada, conforme lo establecido en el numeral 2.3. de la Instrucción General N° 10 de este Consejo, no habiéndose alegado, además, la concurrencia de causales de secreto o reserva que justifiquen la denegación de lo pedido. En virtud del principio de divisibilidad, previo a la entrega, el órgano deberá tarjar aquellos datos personales y sensibles de contexto que pudieren estar contenidos en la información cuya entrega se ordena.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	1/21/2022
Consejeros:	-Gloria Alejandra de la Fuente González -Francisco Javier Leturia Infante -Natalia Andrea González Bañados -Bernardo Eric Navarrete Yáñez
Legislación aplicada:	Ley 19628 1999 - Ley de protección de la vida privada Constitución Política de la República
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C3691-17 C3692-17 C1179-11 C409-13
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Descriptores jurídicos:
Descriptores analíticos:	Salud

DECISIÓN AMPARO ROL C8662-21   Entidad pública: Secretaría Regional Ministerial de Salud Región de Magallanes y Antártica Chilena Requirente: Lucía Galván Ingreso Consejo: 19.11.2021 RESUMEN Se acoge el amparo deducido en contra de la Secretaría Regional Ministerial de Salud Región de Magallanes y Antártica Chilena, teniéndose por entregada, aunque extemporáneamente, aquella parte de la solicitud relativa al consentimiento informado, y ordenándose la entrega de información sobre los Hisopos Nasofaríngeos, particularmente respecto a su biocompatibilidad y su cumplimiento con la norma ISO 10993 - ISO 13485 - ISO 9001, así como la indicación de cuál es el Valor Umbral del número de ciclos (ct) de PCR que se aplica en la región y/o a nivel nacional y bajo qué fundamento científico. Lo anterior, por cuanto se trata de información de naturaleza pública, respecto de la cual, no consta su remisión a la solicitante, y toda vez que el órgano no acompañó antecedentes suficientes respecto a las gestiones de búsqueda realizadas en relación a la información consultada, conforme lo establecido en el numeral 2.3. de la Instrucción General N° 10 de este Consejo, no habiéndose alegado, además, la concurrencia de causales de secreto o reserva que justifiquen la denegación de lo pedido. En virtud del principio de divisibilidad, previo a la entrega, el órgano deberá tarjar aquellos datos personales y sensibles de contexto que pudieren estar contenidos en la información cuya entrega se ordena. En sesión ordinaria N° 1246 del Consejo Directivo, celebrada el 18 de enero de 2022, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C8662-21. VISTO: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 5 de octubre de 2021, doña Lucía Galván solicitó a la Secretaría Regional Ministerial de Salud Región de Magallanes y Antártica Chilena -en adelante e indistintamente, SEREMI-, lo siguiente: "Consultas referido a los Hisopos de Pruebas Covid PCR (reacción en cadena polimerasa) para detectar el ´Sars-Cov-2´. - Solicito información de todos los Hisopos Nasofaríngeos, utilizado en todos los centros o áreas de salud de la Región de Magallanes, me refiero a las Marcas o Nombre Comercial del o los fabricantes y lo más importante, los Ingredientes y/o materiales de los cuales están hechos, estén declarados o no, en el prospecto. ¿Son Biocompatibles? Cumplen con la Norma ISO 10993 - ISO 13485 - ISO 9001. Certificado de Marca CE. ¿Por qué No se firma un Consentimiento Informado? al realizar esta prueba siendo un Tratamiento Invasivo. La fibra puede rasgar la membrana mucosa. Existe la posibilidad de que la presión aplicada durante las maniobras de frotis pueda romper algunas fibras que permanecen in situ. Cuando esto sucede, pueden causar una reacción de cuerpo extraño que puede dañar la membrana mucosa de tal manera que se dificulta la respiración y el habla. Si raspan la mucosa nasal pueden dañarla, provocando una lesión sangrante o traumatismo del tejido. Durante el proceso de cicatrización de la mucosa, las fibras rotas pueden penetrar el tejido sin posibilidad de removerlas, provocando la formación de un granuloma o tejido fibrótico, como ocurre con cualquier cuerpo extraño. Las pruebas repetidas con Hisopo pueden producir lesiones crónicas. La liberación de fragmentos de fibras vítreas quebradizas puede provocar reacciones biológicas como granulomas y/o fibrosis del tejido. Estos frotis representan un riesgo para la salud, sobre todo de bebés y niños. - ¿Cuál es el Valor Umbral del número de ciclos (ct) de PCR que se aplica en la región y/o a nivel nacional y bajo qué fundamento científico? Se solicita su respuesta en pdf". 2) PRÓRROGA DE PLAZO: Mediante Ordinario N° 2453 de fecha 4 de noviembre de 2021, el órgano comunicó a la parte solicitante la decisión de prorrogar el plazo de respuesta en 10 días hábiles, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 14 inciso 2° de la Ley de Transparencia. 3) RESPUESTA: Mediante presentación de fecha 16 de noviembre de 2021, la SEREMI respondió el requerimiento e informó que las muestras para RT-PCR tomadas a los usuarios en los centros asistenciales corresponden al contexto de atención médica, donde los profesionales, informan los riesgos y efectos adversos que pueden presentarse al momento o posterior al examen a usuarios mayores de edad, en casos de menores siempre en compañía y aprobación de los padres u apoderados. Agregó que, en el contexto de búsqueda activa de casos, los profesionales que toman la muestra igualmente deben informar los riesgos, contraindicaciones y efectos adversos de la técnica a utilizar y en caso de menores de edad deben estar acompañados de sus padres o apoderados. A su vez, señaló que, en la comunidad escolar, los alumnos deben presentar consentimiento informado, firmados padres o apoderados. Añadió que, en lo que respecta a la consulta sobre hisopos usados en los centros o áreas de salud de la región de Magallanes y el valor umbral aplicado y su fundamento científico, no cuenta con información sobre la materia. 4) AMPARO: El 19 de noviembre de 2021, doña Lucía Galván dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del referido órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta incompleta a su solicitud. La reclamante hizo presente que "no respondió si cumplen con la norma, si son biocompatible, valor umbral del número de ciclos de PCR. Si no es el organismo indicado, ¿por qué no menciona cuál es el correcto para dicha solicitud?. Además, me atrevo a decir que mienten en cuanto a informar al paciente respecto a los riesgos y efectos que pueden presentarse con el hisopado. No lo hacen." 5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo y confirió traslado al Sr. Secretario Regional Ministerial de Salud de Magallanes y de la Antártica Chilena, mediante Oficio N° E25340 de fecha 15 de diciembre de 2021, con el objeto de que presente sus descargos y observaciones. Al respecto, por Ordinario N° 2664 de fecha 23 de diciembre de 2021, el órgano presentó sus descargos en los siguientes términos: Con el objeto de complementar la respuesta otorgada, acerca de las razones por las cuales no se firma un consentimiento informado, conforme a lo señalado por la Coordinara Regional Test Antígeno del Departamento de Salud Pública de la SEREMI de Salud de Magallanes, informó que es importante aclarar que no se trata de un "tratamiento invasivo" así como expresa la consulta, ya que es un examen diagnóstico, que si bien puede tener efectos adversos como cualquier otro, se realiza a mayores de edad de forma voluntaria y en pleno conocimiento de tales efectos de parte de los profesionales de salud que lo aplican. Agregó que a los menores de edad se les solicita consentimiento informado de su padre o apoderado. Y CONSIDERANDO: 1) Que, atendido los términos en que fuere interpuesto, el presente amparo se funda en la respuesta incompleta al requerimiento, en relación a la entrega de información sobre los Hisopos Nasofaríngeos, particularmente respecto a su biocompatibilidad y su cumplimiento con la norma ISO que se indica, así como el valor umbral del número de ciclos de PCR y sobre informar al paciente respecto a los riesgos y efectos que pueden presentarse con el hisopado. 2) Que, respecto a aquella parte del requerimiento relativa al consentimiento informado, y respecto de lo cual el órgano respondió en los términos consignados en el numeral 3° de lo expositivo, sobre lo cual la requirente cuestionó el contenido de la respuesta entregada, toda vez que advirtió sobre la falta de veracidad de lo informado por el organismo, cabe hacer presente que, teniendo en consideración que el órgano señaló que los profesionales informan los riesgos y efectos adversos que pueden presentarse al momento o posterior al examen a usuarios mayores de edad, y en casos de menores, siempre en compañía y aprobación de los padres u apoderados, y complementó con ocasión de sus descargos que no se trata de un tratamiento invasivo, según fuere consultado, a juicio de este Consejo, corresponde desestimar lo alegado por la reclamante en este punto, por cuanto ello no corresponde a una denegación de información propiamente tal, sino más bien a una insatisfacción con el contenido de la misma, circunstancia que escapa al ámbito de competencia de este Consejo. En consecuencia, habiéndose dado respuesta en los términos pedidos, en la respuesta y con ocasión de los descargos del organismo, se acogerá el amparo en este punto, teniéndose por entregada, aunque extemporáneamente, junto con la notificación del presente acuerdo, la información solicitada. 3) Que, por otra parte, en relación a la entrega de información sobre los Hisopos Nasofaríngeos, particularmente respecto a su biocompatibilidad y su cumplimiento con la norma ISO que se indica, así como el valor umbral del número de ciclos de PCR, respecto de lo cual el órgano alegó en su respuesta alegó que no cuenta con información sobre la materia, cabe consignar que este Consejo ha sostenido reiteradamente en las decisiones de amparo Roles C1179-11, C409-13, C3691-17 y C3692-17, entre otras, que la inexistencia de la información solicitada constituye una circunstancia de hecho cuya sola invocación no exime a los órganos de la Administración de su obligación de entregarla. En efecto, esta alegación debe ser fundada, indicando el motivo específico por el cual la información requerida no obra en su poder y debiendo acreditarla fehacientemente. (énfasis agregado)". 4) Que, a su turno, según lo prescrito en el numeral 2.3. de la Instrucción General N° 10 de esta Corporación "Si realizada la búsqueda, el órgano público constata que no posee la información deberá: (...) b) De no existir un acto administrativo que haya dispuesto la expurgación de los documentos pedidos, agotar todos los medios a su disposición para encontrar la información y, en caso de estimarse que los hechos son susceptibles de ser sancionados con una medida disciplinaria, instruir el correspondiente procedimiento sancionatorio. Si la información no fuere habida, deberá comunicarse esta circunstancia al solicitante, indicándole detalladamente las razones que lo justifiquen" (énfasis agregado). 5) Que, en la especie, a juicio de esta Corporación, el órgano reclamado no ha dado cumplimiento al estándar de búsqueda de la información y acreditación de la inexistencia impuesto por la Instrucción General N° 10, de esta Corporación. En particular, la reclamada no ha otorgado antecedentes suficientes que den cuenta de gestiones de búsqueda específicas, así como tampoco otorgó razones suficientes que justifiquen que la información no obra en su poder, señalando únicamente que no cuenta con la información solicitada, alegación que no se aviene con el estándar establecido en la instrucción referida. Por lo anterior, se desestimará la alegación de la reclamada en este punto. 6) Que, luego, en cuanto a la publicidad de la información pedida, resulta atingente tener presente que el artículo 8 inciso segundo de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". 7) Que, de esta forma, al no constar su entrega por parte de la reclamada, así como tampoco la concurrencia de alguna circunstancia de hecho o causal legal de reserva que justifique su denegación, se acogerá el presente amparo en este punto, requiriendo al organismo otorgue acceso a lo requerido, tarjando, previamente, todo dato personal y sensible de contexto que pueda figurar en la información cuya entrega se ordena, como por ejemplo, la cédula de identidad, el domicilio particular, la nacionalidad, el estado civil, el teléfono, el correo electrónico particular, entre otros. Lo anterior en aplicación de lo previsto en el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República, en concordancia con lo dispuesto en la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33 letra m) de la Ley de Transparencia. No obstante, en el evento de que esta información o parte de ella no obre en poder del órgano, deberá comunicar dicha circunstancia a la reclamante y a este Consejo, indicando detalladamente las razones que lo justifiquen. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Acoger el amparo deducido por doña Lucía Galván en contra de la Secretaría Regional Ministerial de Salud Región Magallanes y Antártica Chilena, teniéndose por entregada, aunque extemporáneamente, aquella parte de la solicitud relativa al consentimiento informado, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente. II. Requerir al Sr. Secretario Regional Ministerial de Salud de Magallanes y de la Antártica Chilena, lo siguiente; a) Entregue a la reclamante la información sobre los Hisopos Nasofaríngeos, particularmente respecto a su biocompatibilidad y su cumplimiento con la norma ISO 10993 - ISO 13485 - ISO 9001, así como la indicación de cuál es el Valor Umbral del número de ciclos (ct) de PCR que se aplica en la región y/o a nivel nacional y bajo qué fundamento científico, según fuere consultado en el requerimiento consignado en el numeral 1° de lo expositivo. Asimismo, en virtud del principio de divisibilidad, consagrado en el artículo 11 letra e) de la Ley de Transparencia, en forma previa a la entrega de la información, el órgano reclamado deberá tarjar todos aquellos datos personales y sensibles de contexto, como por ejemplo, la cédula de identidad, el domicilio particular, la fecha de nacimiento, la nacionalidad, el estado civil, el teléfono, el correo electrónico particular, entre otros que pudieren estar contenidos en los antecedentes consultados. Lo anterior en aplicación de lo previsto en el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República, en concordancia de lo dispuesto en los artículos 2°, letra f) y g), 4 y 10 de la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33°, letra m), de la Ley de Transparencia. No obstante, en el evento de que esta información o parte de ella no obre en poder del órgano, deberá comunicar dicha circunstancia al reclamante y a este Consejo, indicando detalladamente las razones que lo justifiquen. b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia. c) Acredite la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma. III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a doña Lucía Galván y al Sr. Secretario Regional Ministerial de Salud de Magallanes y de la Antártica Chilena. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez. Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.