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DECISIÓN AMPARO ROL C8672-21</p>
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Entidad pública: Instituto de Previsión Social (IPS)</p>
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Requirente: Carlos Roa Oppliger</p>
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Ingreso Consejo: 20.11.2021</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge el amparo deducido en contra del Instituto de Previsión Social, ordenándose la entrega de copia de resolución que instruyó inicio de investigación sumaria.</p>
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Lo anterior, por cuanto se trata de información de naturaleza pública, respecto de la cual, no consta su remisión al solicitante, y sobre la cual se desestimó la concurrencia de la causal de reserva del artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia, en relación a lo previsto en el artículo 137 inciso segundo del Estatuto Administrativo, al no afectarse con la divulgación de lo pedido, la investigación en curso.</p>
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Aplica criterio contenido en las decisiones de amparos roles C1813-18, C3324-18, C5583-21, C5971-21 y C5623-21, entre otras.</p>
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En virtud del principio de divisibilidad, previo a la entrega, el órgano deberá tarjar aquellos datos personales y sensibles de contexto que pudieren estar contenido en la información cuya entrega se ordena.</p>
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En sesión ordinaria N° 1246 del Consejo Directivo, celebrada el 18 de enero de 2022, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C8672-21.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 3 de noviembre de 2021, don Carlos Roa Oppliger solicitó al Instituto de Previsión Social -en adelante e indistintamente, IPS-, lo siguiente:</p>
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"solicito Res. Ex. N° 47/2021".</p>
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2) RESPUESTA: Mediante comunicación electrónica de fecha 18 de noviembre de 2021, el IPS respondió el requerimiento y señaló que, en conformidad a lo informado por el Departamento de Derechos y Obligaciones Funcionarias de la División Jurídica del Instituto, hay una investigación sumaria ordenada por Res. Ex. N° 47/2021, para investigar la veracidad de lo denunciado, por lo tanto tiene el carácter de reservado, y debe aplicarse lo señalado en el inciso 2° del artículo 137 del Estatuto Administrativo que dispone el secreto.</p>
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Así, indicó que la información solicitada forma parte de un proceso que se encuentra actualmente en tramitación, motivo por el cual concurre la causal de reserva del artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia.</p>
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3) AMPARO: El 20 de noviembre de 2021, don Carlos Roa Oppliger dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del referido órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a su solicitud de información.</p>
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El reclamante hizo presente que, dado que la resolución requerida da inicio a un sumario, no puede ser secreta.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo y confirió traslado a la Sr. Director Nacional del Instituto de Previsión Social, mediante Oficio N° E25006 de fecha 10 de diciembre de 2021, con el objeto de que presente sus descargos y observaciones.</p>
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Con fecha 30 de diciembre de 2021, mediante comunicación electrónica, se le concedió al ISP un plazo extraordinario de 3 días hábiles para que evacuara sus descargos u observaciones. Al respecto, mediante Oficio Ordinario N° AL005T-0010895 de fecha 4 de enero de 2022, el órgano presentó sus descargos y reiteró lo señalado en su respuesta, en orden a la concurrencia de la causal de reserva del artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia, al formar parte el antecedente pedido, de un procedimiento en curso. Además, advirtió que el requirente ha ingresado más de 145 solicitudes de información relativas a materias similares, y asimismo, ha presentado diversos amparos -constituyendo una práctica abusiva-, vinculados a la materia referida y la cual está íntimamente relacionada con el objeto de la investigación actualmente en curso, y cuyo resultado el organismo busca asegurar.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el presente amparo se funda en la respuesta negativa al requerimiento relativo a la entrega de la resolución exenta consignada en el numeral 1° de lo expositivo, respecto de lo cual, el órgano esgrimió la concurrencia de la causal de reserva del artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia, en relación a lo dispuesto en el artículo 137 inciso 2° del Decreto con Fuerza de Ley 29 que fija texto refundido, coordinado y sistematizada de la Ley N° 18.834 sobre Estatuto Administrativo.</p>
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2) Que, primeramente, resulta atingente tener presente que el artículo 8 inciso segundo de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional".</p>
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3) Que, en su respuesta, el órgano advirtió que la resolución solicitada ordenó una investigación sumaria en curso. Sobre el particular, cabe tener presente que, este Consejo, en las decisiones de amparo roles C938-12 y C744-17, C3222-21 entre otras, razonó que "(...) la causal de secreto contemplada en el inciso segundo del artículo 137 del Estatuto Administrativo, que expresa: ‘El sumario será secreto hasta la fecha de formulación de cargos, oportunidad en la cual dejará de serlo para el inculpado y para el abogado que asumiere su defensa’ (...) no se divisa por qué esta regla debe extenderse a un procedimiento administrativo distinto de él, como la investigación sumaria, pues los casos de secreto o reserva son reglas excepcionales en tanto limitan el ejercicio del derecho constitucional de acceso a la información pública. Ello impide aplicarlas analógicamente a un procedimiento distinto, como la investigación sumaria, como se indicó en el considerando 5° de la decisión Rol C15-10, lo que llevará a rechazar esta causal de reserva". En la decisión de amparo precitada, fue ordenada la entrega del expediente, relativo a la investigación sumaria en tramitación. Lo anterior, sin perjuicio de que las investigaciones sumarias pueden llegar a considerarse secretas bajo razones semejantes a las de un sumario, no porque exista una norma que declare dicha circunstancia específicamente, sino porque eventualmente pueda concurrir, en el caso concreto, la aplicación de alguna causal de reserva contemplada en la Ley de Transparencia, lo que no ocurre en el presente caso.</p>
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4) Que, en la especie, la reclamada hizo presente que la resolución pedida inició una investigación sumaria en curso, sin acompañar antecedentes suficientes que permitan tener por configurada la concurrencia de la causal de reserva del artículo 21° N° 1 letra b), de la Ley de Transparencia, o estimar plausible que, por el hecho de divulgarse la información solicitada en los términos planteados, se afectará el desarrollo del procedimiento en curso. En efecto, el ISP únicamente señaló el estado actual del procedimiento, no acompañando antecedentes suficientes que acreditaran la forma específica que dicha investigación podría verse afectada, de entregarse la resolución indicada, resultando insuficiente, la circunstancia de las reiteradas solicitudes de información y amparos presentados por el requirente.</p>
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5) Que, en línea con lo anterior, y en relación al ejercicio abusivo del derecho de acceso a la información advertido por el órgano con ocasión de sus descargos, cabe señalar que sin perjuicio de que el IPS señaló que el requirente ha presentado 145 requerimientos de información, no acompañó antecedentes que dieren cuenta de la presentación de los mismos, del período de tiempo en que fueren presentado, así como tampoco, precisó, de forma detallada, las materias sobre las que versa en particular, cada uno de ellos. En efecto, la sólo indicación del número de solicitudes presentados, a juicio de este Consejo, resulta insuficiente para efectos de tener por acreditada la alegación el órgano en orden a un ejercicio abusivo del derecho de acceso a la información pública.</p>
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6) Que, a su vez, atendida a la causal de reserva alegada por el organismo -propia de un procedimiento sumarial-, y la alegación del reclamante con ocasión de la interposición del presente amparo, el cual advierte que la resolución pedida instruyó el inicio de un sumario administrativo, que constituyen alegaciones contradictorias que no permiten, a este Consejo, tener certeza acerca de la naturaleza jurídica del procedimiento al cual dio inicio la resolución pedida, en la hipótesis de que el procedimiento corresponda a un sumario administrativo, cabe tener presente que este Consejo ha sostenido a partir de la decisión de los amparos roles A47-09, A95-09, A159-09, C411-09, C7-10 y C561-11, entre otras, que el carácter secreto del expediente sumarial se extiende hasta que el procedimiento que lo originó se encuentre afinado, el cual anticipadamente se levanta sólo respecto de ciertas personas, como el inculpado y su abogado. En efecto, teniendo el secreto sumarial por objeto asegurar el éxito de la investigación, una vez terminada ésta, la justificación de su secreto también finaliza. A mayor abundamiento, en el mismo sentido se ha pronunciado la Contraloría General de la República, al aclarar que la reserva que establece el artículo 137, inciso segundo, del Estatuto Administrativo, es temporal y cesa una vez afinado el sumario administrativo, instante en que pasa a estar "...sometido sin limitaciones al principio de publicidad, que constituye la regla general respecto de todos los actos de la Administración del Estado..." (Dictamen N° 11.341/2010, entre otros).</p>
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7) Que, sin perjuicio de lo antes señalado, esta Corporación igualmente ha razonado que "aquella información cuya naturaleza es pública, no pasa a ser secreta o reservada por el solo hecho de que se acumule a un sumario incoado por el órgano requerido, especialmente si no se ve frustrada la investigación que se lleve a cabo si es que se conociese o publicare la información pública requerida". En efecto, dicha interpretación encuentra justificación en que siendo el secreto del expediente sumarial una excepción a la regla de publicidad consagrada por los artículos 8°, inciso 2°, de la Constitución Política y 5° y 10 de la Ley de Transparencia, de conformidad al artículo 21 N° 5 y 1° transitorio de este último cuerpo legal, su aplicación debe encontrar fundamento en la afectación de los bienes jurídicos a que se refieren dichas normas.</p>
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8) Que, en tal orden de ideas, se debe considerar lo resuelto por la Corte de Apelaciones de Santiago, en orden a que "la disposición del artículo 137 inciso segundo del Estatuto Administrativo debe interpretarse a la luz de la finalidad de la norma, vale decir, concierne a la cuestión de fondo tendiente a asentar la responsabilidad administrativa en hechos que han sido valorados de trascendencia para la administración, por ello mira el éxito de la investigación y como ha sostenido la Contraloría General de la República, a la honra y respeto a la vida pública de los funcionarios que, eventualmente, podrían tener comprometida su responsabilidad en los hechos investigados. De ahí que una información que no comprometa estos fines, que no sea detallada en relación con el asunto indagado, pudiera ser entregada" (Considerando 8, sentencia del reclamo de ilegalidad, Rol 7608-2012). Por otra parte, refiriéndose a un caso en que se solicitó copia de una resolución que ordenó instruir un sumario, la Corte de Apelaciones de Santiago determinó que "el documento que fue requerido por el interesado fue aquella que solo se limita a ordenar la instrucción del sumario, ante la denuncia de la interesada, pero que en ningún caso individualiza a algún funcionario como afectado por aquel procedimiento administrativo, esto es, no afecta a derechos de terceros que estén determinados en aquel acto, derechos que por lo demás, deben velar los interesados para su resguardo" (Considerando 3, sentencia del reclamo de ilegalidad, Rol 3326-2013). Este criterio ha sido aplicado en las decisiones Roles C1813-18 y C3324-18, entre otras.</p>
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9) Que, en esta línea, y siguiendo lo razonado en las decisiones de amparos roles C1813-18, C3324-18, C5583-21, C5971-21 y C5623-21, en las cuales se ordenó la entrega de los actos que ordenaron la instrucción de sumarios en curso, a juicio de este Consejo, no se configura la causal del artículo 137, inciso segundo, del Estatuto Administrativo, en relación con un sumario administrativo que a la época del requerimiento no hubiere estado afinado, por cuanto la copia de las apertura realizada, es información cuya divulgación no pone en riesgo el éxito de la investigación.</p>
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10) Que, en razón de lo anteriormente expuesto, y tratándose lo solicitado de información de naturaleza pública conforme a lo previsto en el artículo 8 inciso 2° de la Carta Fundamental, respecto de la cual se desestimó la concurrencia de la causal de reserva esgrimida por el órgano, se acogerá el presente amparo, ordenándose la entrega de la información pedida.</p>
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11) Que, asimismo, en virtud del principio de divisibilidad, consagrado en el artículo 11 letra e) de la Ley de Transparencia, en forma previa a la entrega de la información, el órgano reclamado deberá tarjar todos aquellos datos personales y sensibles de contexto referidos a terceros distintos del reclamante, como por ejemplo, la cédula de identidad, el domicilio particular, la fecha de nacimiento, la nacionalidad, el estado civil, el teléfono, el correo electrónico particular, entre otros. Lo anterior en aplicación de lo previsto en el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República, en concordancia de lo dispuesto en los artículos 2°, letra f) y g), 4 y 10 de la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33°, letra m), de la Ley de Transparencia.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger el amparo deducido por don Carlos Roa Oppliger en contra del Instituto de Previsión Social, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Director Nacional del Instituto de Previsión Social, lo siguiente;</p>
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a) Entregue al reclamante copia de la Resolución Exenta N° 47/2021, según consta en el requerimiento consignado en el numeral 1° de lo expositivo.</p>
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Asimismo, en virtud del principio de divisibilidad, consagrado en el artículo 11 letra e) de la Ley de Transparencia, en forma previa a la entrega de la información, el órgano reclamado deberá tarjar todos aquellos datos personales y sensibles de contexto referidos a terceros distintos del reclamante, como por ejemplo, la cédula de identidad, el domicilio particular, la fecha de nacimiento, la nacionalidad, el estado civil, el teléfono, el correo electrónico particular, entre otros. Lo anterior en aplicación de lo previsto en el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República, en concordancia de lo dispuesto en los artículos 2°, letra f) y g), 4 y 10 de la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33°, letra m), de la Ley de Transparencia.</p>
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b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Acredite la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Carlos Roa Oppliger y al Sr. Director Nacional del Instituto de Previsión Social.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.</p>