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<strong>DECISIÓN AMPARO ROL C409-13</strong></p>
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Entidad pública: Intendencia de la Región Metropolitana de Santiago</p>
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Requirente: José Antonio Jorge Jabo</p>
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Ingreso Consejo: 08.04.2013</p>
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En sesión ordinaria Nº 439 del Consejo Directivo, celebrada el 5 de junio de 2013, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley Nº 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C409-13.</p>
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VISTO:</h3>
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Los artículos 5º, inc. 2º, 8º y 19 Nº 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes Nº 20.285 y Nº 19.880; lo previsto en el D.F.L. Nº 1-19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575 y los D.S. Nº 13/2009 y Nº 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley Nº 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 26 de diciembre de 2012 don Nelson Caucoto Pereira, abogado jefe de oficina especializada de Derechos Humanos de la Corporación de Asistencia Judicial de la Región Metropolitana, en representación convencional de don José Antonio Jorge Jabo, solicitó al Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, lo siguiente:</p>
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a) Resolución Exenta N° 8415, de 15 de octubre de 1999, de dicho departamento, que rechazó la visa sujeta a contrato a favor de don José Antonio Jorge Jabo.</p>
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b) Los antecedentes que hayan servido como fundamento de la decisión plasmada en la antedicha resolución.</p>
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2) DERIVACIÓN: El 30 de enero de 2013 el órgano requerido informó al peticionario que la resolución solicitada se encuentra en la Intendencia Regional Metropolitana de Santiago y, en consecuencia, procede a derivar la solicitud de información a dicha entidad, invocando el artículo 13 de la Ley de Transparencia.</p>
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3) RESPUESTA DEL ÓRGANO COMPETENTE: El 15 de marzo de 2013, mediante oficio Ord. N° 1803, el Intendente de la Región Metropolitana de Santiago responde a la solicitud de información, cuyo plazo original fue prorrogado por oficio Ord. N° 1306 de 1 de marzo de 2013, y señala, en síntesis, lo siguiente:</p>
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a) La solicitud de acceso fue ingresada a esta repartición el 4 de febrero de 2013 y luego de una revisión exhaustiva de la documentación contenida en sus archivos, se constató que la resolución pedida no se encuentra en estas dependencias.</p>
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b) Informa que desde el año 2006 se han instruido tres investigaciones sumarias por detrimento y pérdida de gran cantidad de documentación. La primera, por Resolución Exenta Nº 2361, de 27 de noviembre de 2006, en virtud de la cual se investigó el deterioro y destrucción de documentos por exceso de humedad en las bodegas donde se encontraban guardados a la época y la pérdida de documentación debido al retiro realizado por una empresa que efectuó arreglos en el lugar. Las otras dos investigaciones fueron ordenadas por extracción de documentación, fundamentalmente de extranjería, que fue vendida como papel sin autorización y que determinaron sanciones a los funcionarios involucrados.</p>
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c) En atención a las razones expuestas, el organismo expresa que se encuentra impedido para hacer entrega del documento solicitado.</p>
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4) AMPARO: El 8 de abril de 2013 don Franz Möller Morris, abogado de la oficina especializada de Derechos Humanos de la Corporación de Asistencia Judicial de la Región Metropolitana, en representación convencional de don José Antonio Jorge Jabo, dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Intendencia Regional Metropolitana de Santiago, fundado en la falta de entrega de la información solicitada.</p>
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5) SUBSANACIÓN DEL AMPARO: Este Consejo, mediante Oficio N° 1460, de 19 de abril de 2013, solicitó al requirente subsanar su amparo, acreditando el poder que invoca para actuar en representación de don José Jorge Jabo, lo que efectuó acompañando instrumento privado de 17 de octubre del 2012, autorizado ante notario público.</p>
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6) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo, trasladándolo al Sr. Intendente de la Región Metropolitana, mediante el Oficio N° 1556, de 29 de abril de 2013, pidiéndole que se refiera específicamente a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información solicitada. El órgano evacuó sus descargos el 17 de mayo de 2013, por Oficio N° 3158, en los siguientes términos:</p>
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a) Luego de realizar la búsqueda correspondiente, se constató que este servicio no posee la información solicitada, lo que fue debidamente informado al peticionario mediante oficio Ordinario N° 1803, de 15 de marzo de 2013 y, a continuación, reproduce las razones consignadas en él.</p>
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b) El organismo no ha pretendido conculcar el derecho de acceso a la información pública, pues no se trata de una negativa a entregar la información por tener ésta carácter reservado sino de la imposibilidad de otorgarla, debido a que ésta no obra en su poder.</p>
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c) En su oportunidad, el órgano instruyó procesos disciplinarios para determinar responsabilidades administrativas, que concluyeron aplicando sanciones a funcionarios del servicio, por la destrucción y pérdida de documentos del servicio. Al efecto, menciona la investigación sumaria ordenada por Resolución Exenta N° 705, de 21 de abril de 2010, por extravío de documentación de extranjería, que determinó la aplicación de medida disciplinaria al funcionario encargado de la Sección de Archivo e Inventario del servicio; e investigación sumaria por Resolución Exenta N° 2595, de 13 de diciembre de 2010, por sustracción y venta de documentos y papeles de la misma sección, que concluyó igualmente con aplicación de medida disciplinaria a funcionario del Departamento de Administración y Finanzas.</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que, respecto de lo solicitado en el literal a) de la solicitud, el órgano reclamado ha fundado la negativa a entregar la información en la inexistencia de la misma, debido a que ésta no obra en su poder por las circunstancias de hecho que indica.</p>
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2) Que, conforme ha resuelto previamente este Consejo, en sus decisiones de amparo Roles C1179-11 y C1163-11, la inexistencia de la información solicitada, constituye una circunstancia de hecho cuya sola invocación no exime a los órganos de la Administración de su obligación de entregarla. En efecto, esta alegación debe ser fundada, indicando el motivo específico por el cual la información requerida no obra en su poder y debiendo acreditarla fehacientemente. Al respecto, la Instrucción General N° 10, sobre el procedimiento administrativo de acceso a la información, en el acápite sobre búsqueda de la información requerida, numeral 2.3, en su párrafo segundo, dispone que, en caso de no existir un acto administrativo que haya dispuesto la expurgación de los documentos pedidos, si el órgano público constata que no posee la información, luego de realizada su búsqueda, deberá agotar todos los medios a su disposición para encontrarla y, en caso de estimar que los hechos son susceptibles de ser sancionados con una medida disciplinaria, instruir el correspondiente procedimiento sancionatorio.</p>
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3) Que, en el caso en análisis, el órgano señaló haber efectuado una búsqueda exhaustiva de la Resolución Exenta N° 8415, de 1999, objeto del presente amparo, en sus archivos y dependencias, constatando que no se encuentra en su poder. Sin embargo, esta sola afirmación no resulta suficiente para acoger la alegación de inexistencia del órgano, dado que el estándar de búsqueda exhaustiva, a realizarse con ocasión de esta solicitud de información, debe acreditarse mediante un acta de búsqueda que registre las diligencias efectivamente realizadas con ese fin. En la especie, el órgano no precisa si realizó esta búsqueda a propósito de la presente solicitud de acceso, como tampoco ha dado cuenta del registro o detalle de las actividades desplegadas con ese objetivo.</p>
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4) Que, a mayor abundamiento, el hecho de que el órgano haya instruido, a partir del año 2006, al menos dos investigaciones sumarias por hechos relativos al extravío, sustracción y venta de documentación del Departamento de Extranjería y Migración, las que habrían concluido con aplicación de medidas disciplinarias a funcionarios del servicio, no resulta concluyente al momento de determinar una relación de causalidad entre dichas investigaciones y el extravío de la información solicitada en la especie. Habiéndose instruido los procedimientos sancionatorios a que alude el órgano con anterioridad a la solicitud de acceso de la especie, el servicio reclamado no ha establecido de manera clara y precisa que el documento solicitado (Resolución Exenta N° 8415, de 1999) se encontraba entre aquéllos que fueron objeto de dichas investigaciones.</p>
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5) Que, en virtud de lo señalado precedentemente, se acogerá el presente amparo, y se ordenará a la Intendencia de la Región Metropolitana de Santiago que haga entrega al solicitante de la información requerida, o en su defecto, certifique mediante el acta respectiva, las diligencias de búsqueda que ha realizado respecto de dicha información, así como de los resultados obtenidos en virtud de ellas, informando y otorgando copia de estos antecedentes al solicitante.</p>
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6) Que, finalmente, en cuanto a la solicitud del literal b), en virtud del cual se requieren los antecedentes que hayan servido como fundamento de la decisión plasmada en la antedicha resolución, el órgano reclamado no se pronunció ni en la respuesta a la solicitud de acceso ni en sus descargos en esta sede, vulnerando la obligación que impone el artículo 14 de la Ley de Transparencia como asimismo el principio de oportunidad previsto en el artículo 11 letra h), del mismo cuerpo legal, por lo que se acogerá también el amparo en este punto, en los mismos términos a que se hace referencia en el considerando anterior, y se representará la infracción en lo resolutivo de esta decisión.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Acoger el amparo deducido por don Franz Möller Morris, en representación convencional de don José Antonio Jorge Jabo, en contra de la Intendencia Regional Metropolitana de Santiago, en virtud de los fundamentos expuestos.</p>
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II. Requerir al Sr. Intendente de la Región Metropolitana de Santiago lo siguiente:</p>
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a) Entregar al solicitante copia de la Resolución Exenta N° 8415, de 15 de octubre de 1999, del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior, que rechazó la visa sujeta a contrato a favor de don José Antonio Jorge Jabo, y de los antecedentes que hayan servido como fundamento de la decisión plasmada en la antedicha resolución, o, en caso de ser ello pertinente, acredite la búsqueda de dicha información mediante un acta de registro, comunicando el resultado de la misma al reclamante, conforme lo establece el numeral 2.3 de la Instrucción General N° 10 de este Consejo.</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento dentro del plazo de 5 días hábiles, contados desde que la presente decisión se encuentre ejecutoriada, bajo el apercibimiento de proceder en caso de incumplimiento, en conformidad con el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la dirección postal de este Consejo (Agustinas N° 1291, piso 6°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
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III. Representar al Sr. Intendente de la Región Metropolitana que el no haber dado respuesta oportuna a la petición del literal b) de la solicitud de información, infringió lo dispuesto por el artículo 14 de la Ley de Transparencia, así como también el principio de oportunidad, previsto en el artículo 11, letra h), del mismo cuerpo legal.</p>
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IV. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión al Sr. Intendente de la Región Metropolitana de Santiago y a don Franz Möller Morris, en la representación indicada.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley Nº 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y por los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Alejandro Ferreiro Yazigi y don José Luis Santa María Zañartu.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia, doña Andrea Ruiz Rosas.</p>
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