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DECISIÓN AMPARO ROL C9041-21</p>
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Entidad pública: Ejército de Chile</p>
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Requirente: Ignacio Facuse Pizarro</p>
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Ingreso Consejo: 07.12.2021</p>
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RESUMEN</p>
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Se rechaza el amparo deducido en contra del Ejército de Chile respecto de la información solicitada relativa a "cuántos Oficiales del Grado de Mayor, Teniente Coronel y Coronel que se presentaron a la Junta de Selecciones del año 2021 en Lista de Clasificación 2 y 3 no fueron incluidos en la Lista Anual de Retiro (LAR) del año 2021".</p>
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Lo anterior, debido a que puede servir de insumo para determinar la composición y fuerza numérica del personal del Ejército de Chile, en cada uno de sus escalafones, lo que produce una afectación presente o probable y con suficiente especificidad sobre la seguridad de la Nación, que justifica reservar lo requerido por tratarse de antecedentes estratégicos para la defensa nacional.</p>
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Aplica criterio contenido en las decisiones de los amparos Roles C7461-19, C8377-19 y C8378-19, sobre información similar.</p>
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En sesión ordinaria N° 1264 del Consejo Directivo, celebrada el 22 de marzo de 2022, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C9041-21.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: Con fecha 2 de noviembre de 2021, don Ignacio Facuse Pizarro solicitó al Ejército de Chile, "informar cuántos Oficiales del Grado de Mayor, Teniente Coronel y Coronel que se presentaron a la Junta de Selecciones del año 2021 en Lista de Clasificación 2 y 3 no fueron incluidos en la Lista Anual de Retiro (LAR) del año 2021".</p>
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2) RESPUESTA: El Ejército de Chile mediante Oficio JEMGE DETLE T.P. (P) N° 6800/12135, de fecha 30 de noviembre de 2021, informó, en lo pertinente que, conforme el artículo 26 de la ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas - en adelante ley N° 18.948-, corresponden a las Juntas de Selección de Oficiales el conocimiento, estudio y valorización de las calificaciones, todo lo cual se ejecuta en sesiones que son secretas que constan en actas que son, también, secretas. De lo anterior fluye, necesariamente, que los antecedentes que tienen relación con los análisis y resoluciones adoptadas por dichos órganos, en ningún caso, pueden constituir información pública, cuestión que ha sido reconocida reiteradamente por la Contraloría General de la República, los Tribunales de Justicia y este Consejo.</p>
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Por los fundamentos que se han señalado se configuran las causales de reserva previstas en el artículo 21 N° 3 y N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación a lo dispuesto en el artículo 26 de la ley N° 18.948 y al artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar.</p>
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A mayor abundamiento y en consideración al principio de máxima divulgación, informó que el proceso de calificaciones en las Fuerzas Armadas contempla no solo la nota promedio obtenido en el período calificatorio, sino que también otros aspectos como la certificación física, certificación de idiomas, situación médica de los calificados, los conceptos vertidos por el calificador directo y superior, etc.</p>
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3) AMPARO: Con fecha 7 de diciembre de 2021, don Ignacio Facuse Pizarro dedujo amparo a su derecho de acceso en contra del Ejército de Chile fundado en la respuesta negativa a la solicitud.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile mediante Oficio N° E27, de fecha 3 de enero de 2022, para que formule sus descargos y observaciones.</p>
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El órgano reclamado por medio de Oficio JEMGE DETLE AJ (P) N° 6800/327/CPLT, de fecha 11 de enero de 2022, reiteró lo señalado en su respuesta en orden a que, la información que reclama el peticionario sirvió de base y antecedentes para las sesiones y acuerdos que soberanamente adoptara la Junta de Selección de Oficiales Jefes y Superiores - entre los que se comprende a los Mayores, Tenientes Coroneles y Coroneles - y que forman parte de las Actas de dicho ente colegiado.</p>
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En efecto, lo establecido en el artículo 26 de la ley N° 18.948 se encuentra plenamente vigente por mandato de la Disposición Transitoria Cuarta de la Constitución Política de la República en concordancia con el artículo 1° de las Disposiciones Transitorias de la Ley N° 20.285, "Sobre acceso a la información pública". De este modo, existiendo el secreto de las referidas actas y sesiones en la Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, no compete ponderar su aplicación, por no permitirlo el legislador, lo que guarda relación con la necesidad de asegurar el cumplimiento de la función militar en instituciones con las características especiales como lo son las Fuerzas Armadas, en consideración a lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 101 de la Constitución Política de la República, que define a las Fuerzas Armadas como cuerpos esencialmente obedientes y no deliberantes y que en consecuencia el levantamiento del secreto de la información requerida atentaría contra su carácter disciplinado y jerárquico, afectando directamente con ello la seguridad de la nación, y a la potestad del mando en ésta materia, al dejar expuestas sus decisiones a la improcedente deliberación y escrutinio de los calificados y subalternos.</p>
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A su vez, concurre también a la negativa lo dispuesto en el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar, por lo que la entrega de la cantidad de Oficiales clasificados en las distintas listas, para definir la Lista Anual de Retiro, corresponde sea denegada.</p>
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En este contexto, si bien la información requerida tiene carácter estadístico, al ser efectuada en forma complementaria con otras solicitudes de similar contenido, puede servir de insumo para determinar la formación y composición actual de un estamento determinado de la dotación de oficiales del Ejército de Chile, razón por la cual su entrega en los términos solicitados produce una afectación con suficiente especificidad sobre la seguridad nacional y la defensa del país, lo que justifica reservar lo requerido por tratarse de información estratégica para la defensa nacional. Citando jurisprudencia de este Consejo en tal sentido.</p>
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A mayor abundamiento, las citadas disposiciones legales, además de encontrarse plenamente vigentes, se ajustan a las causales de secreto o reserva a la publicidad que contempla el artículo 8 de la Constitución Política de la República. Cabe agregar además que, dichas normas tienen el carácter de ley de quórum calificado en conformidad a las normas transitorias de la Ley N° 20.285, en relación a la disposición cuarta transitoria de la Constitución Política de la República.</p>
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Conforme a lo expuesto, en la especie, se configuran las causales de denegación contemplada en el artículo 21 N° 3 y 5 de la Ley de Transparencia, en relación a lo dispuesto en el artículo 26 de la ley N° 18.948 y en el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que el presente amparo se funda en la respuesta negativa a la solicitud de información. Al respecto, el órgano reclamado alegó la concurrencia de las causales de secreto o reserva establecidas en el artículo 21 N° 3 y N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con lo dispuesto en el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar y en el artículo 26 de la ley N° 18.948.</p>
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2) Que, a modo de contexto, según prescribe el artículo 4 de la ley N° 18.948, "El personal de las Fuerzas Armadas estará constituido por el personal de planta, el personal a contrata y el personal de reserva llamado al servicio activo (...)". Por su parte, el artículo 3 del D.F.L. N° 1/1997, precisa que el personal de planta "es aquel que desempeña cargos permanentes y ocupa alguna de las plazas contempladas en las plantas y dotaciones del Ejército, Armada y Fuerza Aérea" (letra a). Por su parte, el artículo 436 del Código de Justicia Militar prescribe que se "entiende por documentos secretos aquellos cuyo contenido se relacionan directamente con la seguridad del Estado, la defensa nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas y, entre otros", específicamente su numeral 1°, "Los relativos a las plantas o dotaciones y a la seguridad de las instituciones de las Fuerzas Armadas o de Carabineros de Chile y de su personal".</p>
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3) Que, este Consejo, a partir de la decisión del amparo Rol C45-09, ha establecido que el artículo 436 del Código de Justicia Militar posee el carácter de ley de quórum calificado para efectos de establecer el secreto o reserva respecto de aquellos documentos que se relacionan directamente con la seguridad del Estado, la defensa nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas, algunos de los cuales menciona a título ejemplar. Ahora, en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 N° 5 y del artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia, esta Corporación ha concluido, que para la aplicación de una norma que disponga el secreto o reserva de determinados antecedentes dictada con anterioridad a la ley señalada, no sólo basta que ésta sea de rango legal y entendida por este hecho de quórum calificado, sino que, además debe reconducirse a alguno de los motivos constitucionales de secreto o reserva que además establece el artículo 8 inciso segundo de la Constitución Política de la República. Por tanto, si bien el artículo 436 del Código de Justicia Militar, en tanto norma legal, está formalmente sujeta a lo dispuesto por el artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia (y puede por tanto ser objeto de reconducción formal), es igualmente menester determinar si el contenido de dicha disposición guarda correspondencia con las causales de secreto señaladas por el constituyente (es decir, si puede tener lugar a su respecto la reconducción material).</p>
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4) Que, la reconducción material señalada debe estar guiada por la exigencia de "afectación" de los bienes jurídicos indicados en el artículo 8 inciso segundo de la Constitución Política de la República, esto es, debido cumplimiento de las funciones de los órganos del Estado, derechos de las personas, seguridad de la Nación o el interés nacional. Lo anterior, en atención a la claridad del vocablo "afectare" que ha sido utilizado en el inciso segundo del precepto constitucional, por cuanto la referida afectación implica necesariamente la existencia de un perjuicio o daño al bien jurídico de que se trate, para el caso de divulgarse la información. En efecto, no basta sólo con que la información "se relacione" con el bien jurídico protegido o que le resulte "atingente" para los efectos de mantener tal información en secreto o reserva, sino que se precisa la afectación, resultando esta "(...) la forma, a juicio de este Consejo, en que la aludida disposición del Código de Justicia Militar debe ser interpretada para obtener un resultado que sea conforme con el texto vigente de la Constitución". En tal sentido, el criterio que ha aplicado uniformemente esta Corporación es que la afectación debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, lo que no se presume, sino que debe ser acreditado por el órgano administrativo requerido, de modo que los daños que la publicidad provocaría sean superiores al perjuicio que el secreto causaría al libre acceso a la información y al principio de publicidad.</p>
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5) Que, de los argumentos expresados por el Ejército de Chile, ha sido posible determinar que los antecedentes requeridos corresponden a aquellos que pueden servir de insumo para determinar la composición y fuerza numérica de dicha entidad castrense, en cada uno de sus escalafones, lo que produce una afectación presente o probable y con suficiente especificidad sobre la seguridad de la Nación, que justifica reservar lo requerido por tratarse de información estratégica para la defensa nacional. En consecuencia, se rechazará el presente amparo por configurarse la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con lo establecido en el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar. En el mismo sentido se resolvieron los amparos Roles C7461-19, C8377-19 y C8378-19, sobre materias similares.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Rechazar el amparo interpuesto por don Ignacio Facuse Pizarro en contra del Ejército de Chile, por concurrir a su respecto la causal de secreto o reserva dispuesta en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con lo establecido en el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar, en virtud de los fundamentos señalados precedentemente.</p>
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II. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar el presente acuerdo a don Ignacio Facuse Pizarro y al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.</p>