Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C9139-21

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Reclamante:	ALVARO BAHAMONDES PARDO
Reclamado:	EJÉRCITO DE CHILE
Resumen del caso: Se acoge el amparo deducido en contra del Ejército de Chile, requiriendo la entrega de copia de la hoja de vida del funcionario consultado, debiendo tarjar, previamente, todos los datos personales de contexto, los datos sensibles y las sanciones efectivamente prescritas o cumplidas contenidos en ella. Lo anterior, por cuanto, se trata de información pública que obra en poder del órgano, acerca del desempeño funcionario, respecto de la cual no se acreditó que su divulgación afecte la Seguridad de la Nación ni los derechos de las personas. Además, puesto que la función pública debe ejercerse con probidad y transparencia, lo que conlleva el cumplimiento de una obligación elevada a rango constitucional, de transparentar las actuaciones de los funcionarios de los órganos de la Administración del Estado ante la ciudadanía. Aplica criterio de decisiones amparos roles C1366-18, C2010-17, C2089-17, C3046-17 y C3047-17, C3244-17, C1241-18, C1366-18, C5933-18, C1005-19, C2831-19 y C2832-19, C3662-19, C3875-20 y C5507-20, entre otras. Hay voto disidente del Consejero don Francisco Leturia Infante, quien fue partidario de rechazar el presente amparo, pero solamente en lo referido a la información sobre licencias médicas, por cuanto estima que respecto de los antecedentes referidos a aquellas concurre la causal de reserva de afectación de derechos de terceros, ya que, por su carácter de datos sensibles, su publicidad afecta el derecho a la protección de los datos personales y la vida privada, conclusión que debe aplicarse sin distinguir entre funcionarios públicos y privados.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	3/16/2022
Consejeros:	-Gloria Alejandra de la Fuente González -Francisco Javier Leturia Infante -Natalia Andrea González Bañados -Bernardo Eric Navarrete Yáñez
Legislación aplicada:
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C45-09 C3046-17 C3047-17 C3244-17 C1241-18 C2010-17 C2089-17 C1366-18 C5933-18 C1005-19 C2831-19 C2832-19 C3662-19 C3875-20 C5507-20
Jurisprudencia a:	C6299-23
Recursos relacionados:
Descriptores jurídicos:	- Procedimiento de acceso a la información >> Derivación a otro órgano >> Otros
Descriptores analíticos:

DECISIÓN AMPARO ROL C9139-21   Entidad pública: Ejército de Chile. Requirente: Álvaro Bahamondes Pardo. Ingreso Consejo: 12.12.2021 RESUMEN Se acoge el amparo deducido en contra del Ejército de Chile, requiriendo la entrega de copia de la hoja de vida del funcionario consultado, debiendo tarjar, previamente, todos los datos personales de contexto, los datos sensibles y las sanciones efectivamente prescritas o cumplidas contenidos en ella. Lo anterior, por cuanto, se trata de información pública que obra en poder del órgano, acerca del desempeño funcionario, respecto de la cual no se acreditó que su divulgación afecte la Seguridad de la Nación ni los derechos de las personas. Además, puesto que la función pública debe ejercerse con probidad y transparencia, lo que conlleva el cumplimiento de una obligación elevada a rango constitucional, de transparentar las actuaciones de los funcionarios de los órganos de la Administración del Estado ante la ciudadanía. Aplica criterio de decisiones amparos roles C1366-18, C2010-17, C2089-17, C3046-17 y C3047-17, C3244-17, C1241-18, C1366-18, C5933-18, C1005-19, C2831-19 y C2832-19, C3662-19, C3875-20 y C5507-20, entre otras. Hay voto disidente del Consejero don Francisco Leturia Infante, quien fue partidario de rechazar el presente amparo, pero solamente en lo referido a la información sobre licencias médicas, por cuanto estima que respecto de los antecedentes referidos a aquellas concurre la causal de reserva de afectación de derechos de terceros, ya que, por su carácter de datos sensibles, su publicidad afecta el derecho a la protección de los datos personales y la vida privada, conclusión que debe aplicarse sin distinguir entre funcionarios públicos y privados. En sesión ordinaria N° 1261 del Consejo Directivo, celebrada el 15 de marzo de 2022, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante e indistintamente, el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C9139-21. VISTO: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 10 de noviembre de 2021, don Álvaro Bahamondes Pardo requirió al Ejército de Chile, lo siguiente: "Solicito la Hoja de Vida Mayor German Morong Villanova y su respectiva declaración de interés patrimonial". 2) RESPUESTA: El 7 de diciembre de 2021, mediante Oficio JEMGE DETLE T.P. (P) N° 6800/12397, el Ejército de Chile otorgó respuesta a la solicitud, informando que conforme al procedimiento establecido en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, ejerciendo el citado Oficial Jefe activo en la institución, en tiempo y forma, su derecho a oponerse a la entrega de su Hoja de Vida, razón por la cual con el solo mérito de dicha oposición y en conformidad al inciso 3° del artículo 20 de la Ley de Transparencia, queda impedido legalmente de proporcionarlas. Asimismo, agregó que el artículo 101 de la Carta Fundamental establece que las Fuerzas Armadas existen para la defensa de la patria y son esenciales para la seguridad nacional, concepto que hace suyo el artículo 1° de la ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas. La evaluación del cumplimiento de dicho mandato constitucional por parte del personal militar, su rendimiento y la capacidad para el ejercicio de sus funciones propias, se efectúa conforme lo dispone el artículo 24 del citado cuerpo legal, precisamente mediante los registros en las Hojas de Vida de cada personal de la institución, en las cuales en conformidad al artículo 79 del decreto con fuerza de ley N° 1, año 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, establece Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, quedan plasmadas cronológicamente sus actuaciones personales, las que inciden directamente en su desempeño durante el periodo calificatorio correspondiente, así por evaluarse conductas que identifican aptitudes, habilidades y/o debilidades para la defensa y la seguridad nacional, y contiene información sobre las funciones que cumplen y habrían cumplido el personal citado en las distintas Unidades en las que ha estado destinado, y que dice relación con el grado operacional de sus integrantes, por lo que dicha información podrá ser empleada por agencias de Inteligencia extranjeras, y potenciales adversarios de nuestro Estado, otorgando una ventaja táctica en la preparación y estrategia militar, causando un daño a la seguridad de la Nación, lo cual es concordante con el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar, el cual ampara y protege mediante una causal de reserva a este tipo de documentación relativa al personal de las Fuerzas Armadas, cuyo es el caso. En consecuencia, develar o dar a la publicidad el contenido de la Hoja de Vida de personal en servicio activo, sin duda que afecta a la seguridad y la defensa nacional como expusiera el Ejército en sesión especial al Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, lo que configura la existencia de las causales de secreto o reserva en cuya virtud se puede denegar esta información, prevista y descrita en el artículo 21 N° s 3 y 5 de la Ley de Transparencia, en relación con el artículo 8 y la Disposición Transitoria Primera de la Constitución Política de Chile. Por otra parte, hizo presente que por las funciones y actividades que ejerce el funcionario consultado, no le es aplicable la exigencia de presentar declaración de patrimonio, conforme al artículo 57 de la ley N° 18.575. 3) AMPARO: El 12 de diciembre de 2021, don Álvaro Bahamondes Pardo dedujo amparo a su derecho de acceso en contra del Ejército de Chile, fundado en la respuesta negativa a la solicitud, por oposición de un tercero. 4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación admitió a tramitación el presente amparo, y mediante Oficio N° E378, de fecha 7 de enero de 2022, confirió traslado al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile, notificando el reclamo y solicitando que: (1°) se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; y (2°) detalle cómo la entrega de dicha información afectaría la seguridad de la Nación: (3°) acompañe copia íntegra de la hoja de vida denegada, haciendo presente a usted que, de acuerdo al artículo 26 de la Ley de Transparencia y mientras no se adopte la decisión definitiva, el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia mantendrá el debido resguardo de los antecedentes que le sean remitidos. Asimismo, si la decisión final del Consejo declara que la información es secreta o reservada tendrán este carácter los escritos, documentos y actuaciones que hayan servido de base para su pronunciamiento. El 17 de enero de 2022, mediante Oficio JEMGE DETLE AJ (P) N° 6800/493/CPLT, el Ejército evacuó sus descargos, señalando que el amparo no cumple con el requisito de admisibilidad del inciso 2° del artículo 24 de la Ley de Transparencia, puesto que omite "señalar claramente la infracción cometida" al denegar la entrega de lo requerido. Además, sostuvo que en su respuesta fundamentó latamente las razones legales y de hecho que impedían la entrega de las Hojas de Vida y que por ende justifican la denegación de la cual recurre, los que se tienen por reproducidos, particularmente la del inciso 3° del artículo 20 de la Ley de Trasparencia que expresamente impide al órgano requerido su entrega, deducida que fuere la oposición en tiempo y forma, cuyo es el caso de lo sucedido en la tramitación de la presente solicitud. En consecuencia, respecto a lo anterior, la Institución, y de acuerdo al principio de legalidad consagrado en el artículo 6 de la Carta Fundamental, se limitó a cumplir con un mandato legal, que le impedía entregar la documentación referida, por lo que la única opción era y es, precisamente denegarla. Finalmente, el órgano remite las hojas de vida del funcionario requerido. 5) COMPLEMENTO DE DESCARGOS: Este Consejo, con fecha 24 de enero de 2022, solicitó al Ejército de Chile complementar sus descargos, remitiendo a este Consejo los datos de contacto del tercero, esto es, su domicilio postal y su correo electrónico, información que fue entregada por la institución mediante comunicación de fecha 25 de enero de 2022. 6) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL TERCERO: En conformidad a lo prescrito en el artículo 25 de la Ley de Transparencia, el Consejo Directivo de esta Corporación acordó conferir traslado del amparo deducido al funcionario por cuyos antecedentes se consultan, mediante Oficio N° E1771, de fecha 25 de enero de 2022, en su calidad de tercero involucrado, a fin de que presente sus descargos y observaciones a este amparo. No obstante lo anterior, habiéndose despachado notificación electrónica y postal, hasta esta fecha, no existe constancia de que el tercero se haya pronunciado en los términos referidos. Y CONSIDERANDO: 1) Que, previo a resolver el fondo, en cuanto a lo alegado por la reclamada, en orden a que el presente amparo debió ser declarado inadmisible, cabe tener presente que el fundamento de este es la denegación de la información solicitada, respecto del cual se acompañaron los antecedentes que requiere el artículo 24 de la Ley de Transparencia, por lo tanto, la resolución del presente reclamo corresponde al fondo del asunto debatido, dado que, en virtud de lo dispuesto en la letra b) del artículo 33 de la citada ley, corresponde a este Consejo "Resolver fundadamente, los reclamos por denegación de acceso a la información que le sean formulados de conformidad a esta ley". En consecuencia, se desechará la antedicha alegación, por improcedente. 2) Que, en cuanto al fondo, el presente amparo se funda en la respuesta negativa por parte del Ejército de Chile, a la solicitud del reclamante, por la oposición del tercero. En efecto, dicho requerimiento se refiere a copia de la hoja de vida y declaración de patrimonio del funcionario que indica. Al respecto, el órgano señaló conforme a sus funciones no le es aplicable la exigencia de presentar declaración de patrimonio, y que, atendida la oposición manifestada por el funcionario, se encuentra impedido de proporcionar la hoja de vida, en virtud de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, con todo, igualmente se trataría de información reservada de acuerdo al artículo 21 N° 3 y 5 de la Ley de Transparencia, en relación con el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar. 3) Que, del tenor de la solicitud, de la información entregada por el órgano, y de lo señalado por el reclamante en su amparo, la presente decisión se circunscribe a lo requerido por don Álvaro Bahamondes Pardo, en la primera parte de la solicitud contenida en el número 1) de la parte expositiva, esto es, copia de la hoja de vida del funcionario indicado. 4) Que, en primer lugar, y como principio general, el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Tal consagración de la garantía constitucional determinó la promulgación, con fecha 20 de agosto de 2008, de la Ley Número 20.285, sobre Acceso a la Información Pública, la cual en su artículo 32 dispone que: "El consejo tiene por objeto promover la transparencia de la función pública, fiscalizar el cumplimiento de las normas sobre transparencia y publicidad de la información de los órganos de la Administración del Estado, y garantizar el derecho de acceso a la información". 5) Que, en segundo lugar, la información solicitada se refiere a la hoja de vida del funcionario individualizado en el requerimiento, antecedentes acerca de los cuales conviene tener presente que este Consejo ha sostenido de manera reiterada en las decisiones de amparos roles C2010-17, C2089-17, C3046-17 y C3047-17, C3244-17, C1241-18, C1366-18, C5933-18, C1005-19, C2831-19 y C2832-19, C3662-19, C3875-20, entre otras, que constituye información de naturaleza pública en conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 de la Constitución Política de la República y los artículos 5 y 10 de la Ley de Transparencia. Lo anterior, por cuanto ha sido elaborada con recursos públicos y da cuenta de forma pormenorizada del desarrollo de la carrera funcionaria -y no de la vida privada- del personal de una institución y sirven de base a los respectivos procesos de calificación. En efecto, de conformidad a lo dispuesto por el artículo 79 del D.F.L. N° 1/1997, "La hoja de vida es el documento que contiene un registro cronológico de todas las actuaciones del personal que incidan directamente en su desempeño durante el correspondiente período de calificación. En ella se efectuarán tanto las anotaciones de mérito como de demérito que lo afecten, como asimismo las que correspondan a su vida funcionaria, tales como, feriados, licencias, comisiones de servicio, resoluciones recaídas por investigaciones sumarias administrativas y sentencias definitivas en causas civiles y criminales. Podrá contemplar también todo otro antecedente que se considere útil para la posterior evaluación del personal, siempre que corresponda al período de calificación de que se trate." 6) Que, en tercer lugar, cabe señalar que este Consejo ha razonado que, atendido el tipo de función que desempeñan los servidores públicos están sujetos a un nivel de escrutinio de una entidad mayor, lo que supone un control social más intenso respecto de sus antecedentes profesionales. Luego, y en base a la referida premisa ha ordenado la entrega de instrumentos de medición de desempeño, registros de asistencia, currículum vítae, contratos, liquidaciones de sueldo y otros similares, de funcionarios. Sobre este punto y a mayor abundamiento, cabe recordar que la función pública, según lo establecido en los artículos 8 de la Constitución Política de la Republica y 3 de la Ley de Transparencia, debe ejercerse con probidad y transparencia, favoreciendo el interés general por sobre los intereses particulares, lo que conlleva el cumplimiento de una obligación, elevada a rango constitucional, de transparentar las actuaciones de los empleados de los órganos de la Administración del Estado ante la ciudadanía, por el solo hecho de ser tales y encontrarse al servicio de la misma. 7) Que, en cuarto lugar, el órgano denegó la entrega de la información solicitada, por aplicación de las causales de secreto del artículo 21 N° 3 y 5 de la Ley de Transparencia, en relación con lo prescrito en el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar. Al efecto, dicha disposición prescribe: "Se entiende por documentos secretos aquellos cuyo contenido se relaciona directamente con la seguridad del Estado, la Defensa Nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas y entre otros: 1.- Los relativos a las Plantas o dotaciones y a la seguridad de las instituciones de las Fuerzas Armadas o de Carabineros de Chile y de su personal (...)". (Énfasis agregado) 8) Que, este Consejo, a partir de la decisión de amparo Rol C45-09, ha establecido que el si bien el artículo 436 del Código de Justicia Militar, en tanto norma legal, está formalmente sujeta a lo dispuesto por el artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia (y puede por tanto ser objeto de reconducción formal), es igualmente menester determinar si el contenido de dicha disposición guarda correspondencia con las causales de secreto señaladas por el constituyente (es decir, si puede tener lugar a su respecto la reconducción material). La reconducción material señalada debe estar guiada por la exigencia de "afectación" de los bienes jurídicos indicados en el artículo 8, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, esto es, debido cumplimiento de las funciones de los órganos del Estado, derechos de las personas, seguridad de la Nación o el interés nacional. 9) Que, la reclamada, alegó que en la hojas de vida pedidas quedan plasmadas cronológicamente las actuaciones de su personal, las que inciden directamente en su desempeño durante el periodo calificatorio correspondiente, así por evaluarse conductas que identifican aptitudes, habilidades y/o debilidades para la defensa y la seguridad nacional, lo cual es concordante con el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar, el cual ampara y protege mediante una causal de reserva a este tipo de documentación relativa al personal de las Fuerzas Armadas, cuyo es el caso. En consecuencia, develar o dar a la publicidad el contenido de la Hoja de Vida de un Oficial en servicio activo, afectaría a la seguridad y la defensa nacional. En dicho contexto, cabe tener presente que la reclamada no efectúo ninguna invocación o alegación concreta y particular relativa a cómo y por qué la divulgación de todo o ciertos datos contenidos en la documentación específicamente reclamada, provocaría un daño presente o plausible en la seguridad del Estado ni la Defensa Nacional, limitándose a hacer alegaciones hipotéticas y subjetivas sobre los servicios de inteligencia de naciones extranjeras. Por lo expuesto, sus alegaciones no resultan suficientes para configurar las hipótesis de reserva descritas en el artículo 21 N° 3 y 5 de la Ley de Transparencia, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar, respectivamente, razón por la cual serán desestimadas. 10) Que, vale tener en consideración que las hojas de vida han sido elaboradas con presupuesto público, y han debido servir de fundamento directo y esencial de resoluciones dictadas por el Ejército de Chile en los procesos calificatorios de los funcionarios, y, además, obran en poder de un órgano de la Administración del Estado. Asimismo, a juicio de este Consejo, tampoco se advierte de qué forma la publicidad de aquellas pueda afectar, con cierto grado de especificidad y certeza, los derechos de los terceros -lo que no ha sido acreditado en la especie-, máxime si se considera que se trata de antecedentes que son esencialmente públicos, toda vez que contiene información sobre las actuaciones y desempeño del personal, en su calidad de funcionarios del Ejército, antecedentes curriculares y profesionales, capacitaciones, así como otros a considerar para sus evaluaciones, al tenor de lo dispuesto en el artículo 24 de la ley N° 18.948, el cual establece que: "El desempeño del personal se evaluará, anualmente, a través de un sistema de calificaciones que considerará el rendimiento y la capacidad para el ejercicio de sus funciones, basándose para ello en los conceptos contenidos en las correspondientes hojas de vida" (énfasis agregado). 11) Que, en consecuencia, se acogerá el presente amparo requiriendo la entrega de la hoja de vida requerida, debiendo tarjar, previamente, todos los datos personales de contexto contenidos en esta, que en nada se relacionan con el cumplimiento de la función pública desempeñada, tales como el número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, fotografía de los funcionarios, peso y altura, como también los referidos a las patologías médicas que afectaron o pudieron haberlos afectado, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2 letras f) y g), y 4 de la ley N° 19.628. Asimismo, de ser ello pertinente, se deberán reservar las sanciones efectivamente prescritas o cumplidas, esto último, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la misma ley. Todo lo cual se realiza en cumplimiento de las atribuciones otorgadas a esta Corporación por el artículo 33, letra m), de la Ley de Transparencia. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Acoger el amparo interpuesto por don Álvaro Bahamondes Pardo en contra del Ejército de Chile, en virtud de los fundamentos señalados precedentemente. II. Requerir al Sr. Comandante en Jefe del Ejército, que: a) Entregue al reclamante copia la hoja de vida del funcionario individualizado en su requerimiento, resguardando los datos personales de contexto que en nada se relacionan con el cumplimiento de la función pública desempeñada, tales como el número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, fotografía, peso y altura, como también los referidos a las patologías médicas que los afectaron o pudieron haberlos afectados; y las sanciones efectivamente prescritas o cumplidas. b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia, que sanciona la no entrega oportuna de la información en la forma decretada, una vez que ha sido ordenada por resolución a firme, con multa de 20% a 50% de la remuneración correspondiente. Si la autoridad o jefatura o jefe superior del órgano o servicio de la Administración del Estado, requerido, persistiere en su actitud, se le aplicará el duplo de la sanción indicada y la suspensión en el cargo por un lapso de cinco días. c) Acredite la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), acompañando todos los medios probatorios, de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma. III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar el presente acuerdo a don Álvaro Bahamondes Pardo, al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile y al funcionario requerido, en su calidad de tercero. VOTO DISIDENTE La presente decisión es acordada con el voto en contra del Consejero don Francisco Leturia Infante, quien considera que -solamente- se debe reservar la información referida a las licencias médicas que puedan estar contenida en las hojas de vida consultadas, en base a las siguientes consideraciones: 1) Que, este Consejero estima que tratándose de la información referida a las licencias médicas, sin distinguir entre funcionarios públicos y privados, se configura la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, por afectación al derecho a la protección de los datos personales y la vida privada, toda vez que, el hecho de hacer uso de licencias médicas es tradicionalmente un indicio de un estado de salud, por lo que está contemplado en la categoría, general y abierta, de datos personales sensibles, específicamente, dentro de: "los estados de salud físicos o psíquicos." (Artículo 2 letra g de la Ley N° 19.628). Por lo anterior, no procede la entrega de dicha información de manera personalizada, ya que, si bien es importante en materia de datos estadísticos saber antecedentes como el número de licencias médicas otorgadas en un determinado periodo, el conocimiento de dicha información respecto de una persona específica no puede ser considerada "estadística". 2) Que, en este sentido se ha pronunciado la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, la que, en sentencia Rol N° 9228-2016, consideró que "la Ley de Transparencia ha establecido la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 que permite resguardar, en este caso, los derechos reconocidos por el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política y por la Ley N° 19.628 en el ámbito del tratamiento de datos personales, que formen parte de la esfera y de la vida privada o íntima de una persona y de su familia, principalmente el derecho de acceder a ellos, de controlarlos y de autodeterminarlos al momento de su tratamiento o procesamiento, esto es, a controlar sus datos personales, incluso si éstos no se refieren a su intimidad (...) De este modo, el tratamiento de datos personales y sensibles, constituye una materia especialmente regulada, en la Ley N° 19.628, que debe ser compatibilizada adecuadamente con las normas que regulan el derecho de acceso a la información pública (...) En este sentido, ambas leyes son contrapesos de una misma situación, que consiste en cómo se deben tratar estos datos, cuáles son los derechos de los titulares y las limitaciones al derecho de acceso cuando la información solicitada contiene datos personales y sensibles de terceras personas, cuya publicidad puede afectar sus derechos fundamentales", resolviendo, luego, que no cabe duda que la información requerida "relativa a las licencias médicas de doña (...) entre los años 2000 a 2010, constituye información relevante o sensible, de forma tal que los datos personales referidos a la salud de las personas deben ser registrados con importantes restricciones de acceso, a fin de limitar el acceso a estos por personas distintas a su titular y, ello por cuanto resulta evidente el peligro que para éste puede significar la utilización de la referida información en manos de terceras personas". 3) Que, a nivel comparado, es del caso tener presente que el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, prohíbe la entrega de datos en esta materia, al establecer en su Considerando 35, que: "Entre los datos personales relativos a la salud se deben incluir todos los datos relativos al estado de salud del interesado que dan información sobre su estado de salud física o mental pasado, presente o futuro. Se incluye la información sobre la persona física recogida con ocasión de su inscripción a efectos de asistencia sanitaria, o con ocasión de la prestación de tal asistencia", mientras que, el artículo 9, sobre el Tratamiento de categorías especiales de datos personales, señala que "Quedan prohibidos el tratamiento de datos personales que revelen el origen étnico o racial, las opiniones políticas, las convicciones religiosas o filosóficas, o la afiliación sindical, y el tratamiento de datos genéticos, datos biométricos dirigidos a identificar de manera unívoca a una persona física, datos relativos a la salud o datos relativos a la vida sexual o las orientación sexuales de una persona física". 4) Que, la justificación histórica de este Consejo, para ordenar la entrega de información referida a las licencias médicas (extensión y días) se fundamenta en la probidad en el ejercicio de la función pública y la transparencia (facilitación del control social), sin embargo, especialmente luego de la reforma constitucional que establece la protección de datos personales como un derecho expresamente reconocido, podría afirmarse que entregar información sobre licencias médicas con fines de control social pareciera ser, además de contrario al texto expreso de la ley, desproporcionado, existiendo para ello otros mecanismos, como por ejemplo, concurrir ante la Contraloría General de la República. 5) Que, dicha desproporción queda de manifiesto, además, atendido los efectos que con la publicidad de la información podrían producirse, generándose una situación de desigualdad y discriminación de los funcionarios públicos frente a los trabajadores del sector privado, respecto de los cuales este Consejo ha resuelto que no es posible acceder a la información de las licencias presentadas. Lo anterior resulta abiertamente contrario a las garantías constitucionales de igualdad ante la ley -artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la Republica- y la prohibición de discriminación -artículo 19 N° 16 de la Carta Fundamental-, que se les reconoce a todas las personas. 6) Que, a su vez, la prohibición de discriminación por condiciones de salud está expresamente reconocida en el artículo 2 del Código del Trabajo, que dispone en su inciso 3° que "son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación", contemplando en su inciso 4° como actos de discriminación las distinciones por enfermedad que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación. Asimismo, se reconoce como limite a las facultades del empleador, el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, particularmente cuando se pudiese afectar la intimidad, la vida privada o la honra de estos. 7) Que, en este sentido, la entrega de la información referida a licencias médicas conlleva la posibilidad evidente de generar un mal uso de dichos antecedentes, por ejemplo, incorporándola dentro de los factores a considerar a la hora de contratar a un trabajador o funcionario, discriminándose a quienes han hecho mayor uso de licencias médicas, ocasionándoles un evidente daño, al limitarse arbitrariamente sus opciones de acceder a un empleo, con el perjuicio inherente que ello conlleva. Es por ello por lo que la doctrina califica a este tipo de datos personales como "datos sensibles" o "especialmente protegidos", merecedores de un mayor grado de resguardo, que demanda un régimen jurídico especial, pues su tratamiento constituye un serio peligro de lesión para los derechos fundamentales mencionados. 8) Que, por otra parte, el criterio adoptado por esta Corporación se sustenta en el argumento de que la información en comento podría incidir eventualmente en la aplicación, por parte de la autoridad respectiva, de la potestad otorgada por el artículo 151 del Estatuto Administrativo, referida a considerar que el funcionario posee una salud incompatible con el desempeño del cargo, sin embargo, al respecto, es del caso hacer presente que la lógica del Estatuto Administrativo es mucho más restrictiva que la del Código del Trabajo a la hora de desvincular a un funcionario, ya que, en el caso de la mencionada hipótesis de salud incompatible con el cargo sin invalidez, la facultad es privativa y no obligatoria. Así, la información en cuestión debería ser proporcionada en los casos en los que se decida ejercer la mencionada facultad, y en relación con licencias acumuladas, ya que, en dicho caso, correspondería al antecedente que justifica el acto administrativo de desvinculación del funcionario por salud incompatible, o en el más extremo de los casos, cuando se cumplan las condiciones de facto para que ella pueda ser ejercida (haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años). En otros casos, no resulta justificado comunicar a cualquier persona información sobre los estados de salud de los funcionarios públicos, en forma indiscriminada. A modo ejemplar, se puede considerar a este propio Consejo, quien puede poner término a los contratos de trabajo, pero sólo de conformidad a las normas del Código del Trabajo, no pareciendo aplicable la norma del Estatuto Administrativo de "salud incompatible", ya que el Código del Trabajo no contiene una norma similar, contemplando en cambio otras figuras menos gravosas para el trabajador, por lo que esa causal no aplica a ese tipo de situaciones. 9) Que, por lo anterior, a criterio de este Consejero, se configura respecto de la información referida a licencias médicas, la causal de secreto o reserva contenida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, por afectación al derecho a la protección de los datos personales y la vida privada, sin distinguir si se trata de un funcionario público o no. En consecuencia, este disidente estima que el presente amparo debió rechazarse en este punto. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez. Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.