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DECISIÓN AMPARO ROL C9160-21</p>
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Entidad pública: Servicio Nacional de Migraciones</p>
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Requirente: Yoandry Torres Martínez</p>
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Ingreso Consejo: 13.12.2021</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge el amparo deducido en contra de del Servicio Nacional de Migraciones, ordenándose la entrega del expediente migratorio del requirente, debiendo tarjar previamente, todos los datos personales de contexto incorporados -domicilio, teléfono, correo electrónico, RUN, entre otros-, relativos a personas naturales distintas a la solicitante, según lo dispuesto en el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República, en concordancia de lo dispuesto en los artículos 2°, letra f) y g), y 4° de la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33°, letra m), de la Ley de Transparencia. Asimismo, se requiere la previa acreditación de identidad del peticionario, en conformidad a la Ley N° 19.628 y el numeral 4.3. de la Instrucción General N° 10 de este Consejo, y teniendo en consideración la pandemia sanitaria por la que atraviesa el país, producto del COVID-19, se recomienda al órgano reclamado que realice la entrega efectiva de lo solicitado al requirente o su apoderado, por un medio alternativo a la entrega de manera presencial. A modo meramente ejemplar, a través de correo electrónico o la que estime pertinente, previa acreditación de la identidad del titular o envío de mandato por mecanismos telemáticos, según corresponda.</p>
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Lo anterior, por cuanto se desestimó la derivación efectuada por el órgano reclamado, ya que el Servicio Nacional de Migraciones es el órgano competente para resolver el requerimiento efectuado, en virtud de sus atribuciones legales. Asimismo, se hizo presente que el peticionario ha hecho uso del denominado "habeas data impropio" a efectos de acceder a sus propios datos de carácter personal y sensibles que obran en poder de un tercero, en este caso, de la Municipalidad reclamada. Tal derecho, puede ejercerse a través del procedimiento establecido por la Ley de Transparencia mediante el ejercicio del derecho de acceso a información pública, según ha sido resuelto anteriormente por este Consejo, por ejemplo, en las decisiones de amparos roles C134-10, C178-10, C432-13, entre otras.</p>
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En sesión ordinaria N° 1256 del Consejo Directivo, celebrada el 28 de febrero de 2022, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C9160-21.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 25 de octubre de 2021, don Yoandry Torres Martínez solicitó al Servicio Nacional de Migraciones acceso a su expediente migratorio completo amparándose para ello en la Ley de Transparencia.</p>
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2) RESPUESTA: Mediante oficio N° 49604, 23 de noviembre de 2021, el Servicio Nacional de Migraciones respondió a dicho requerimiento de información indicando no ser competentes para atender a su petición, pues, según sus registros, lo solicitado corresponde a información emitida por la Delegación Presidencial Regional de Valparaíso, por lo que en conformidad a lo dispuesto en el art. 13 de la Ley de Transparencia, procedió a derivar la solicitud a dicha delegación.</p>
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3) AMPARO: El 13 de diciembre de 2021, don Yoandry Torres Martínez dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que la información entregada no corresponde a la solicitada. Además, el reclamante hizo presente que: "se solicitó información sobre el estado de una solicitud de regularización por el articulo 91 N° 8 del decreto ley 1094, respuesta que no se recibió"</p>
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4) SOLICITUD DE SUBSANACIÓN: Este Consejo mediante el oficio N° E387, del 07 de enero de 2022, solicitó al reclamante subsanar su amparo de conformidad a lo siguiente: (1°) aclare la infracción cometida por el Servicio Nacional de Migraciones, considerando que señala que no recibió una respuesta de dicho órgano, aun cuando adjuntó copia de la contestación al presente amparo; (2°) señale si efectuó otra solicitud de acceso a la información, en la cual haya solicitado información respecto al estado del requerimiento de regularización que indica; y, (3°) en la afirmativa de lo anterior, remita copia de la solicitud de acceso a la información y señale si esta corresponde a la petición objeto del presente amparo. Luego, el reclamante mediante correo electrónico de 15 de enero de 2022 subsanó su amparo en los términos requeridos, indicando al efecto que: "En primer lugar, el amparo interpuesto nace a raíz de la Solicitud de Acceso a la Información (SAI) N° : AB001T0005236, efectuado ante la Subsecretaría del Interior, con fecha 13 de octubre 2021. Al momento en que se realizó dicho trámite se requirió mi expediente migratorio completo, en específico, se buscaba obtener información acerca de la solicitud de regularización presentada a mi nombre en virtud del artículo 91 N° 8 del Decreto Ley 1.094. Posteriormente, el día 18 de octubre del 2021, se deriva el requerimiento al Servicio Nacional de Migraciones (N° AB099T000150), quienes a su vez, el día 23 de noviembre del año 2021, nos señalan que no son competentes para emitir esa información, indicando que la autoridad administrativa que está calificada para cumplir con la solicitud es la Delegación Regional de Valparaíso. En paralelo, se ha efectuado la misma solicitud de acceso a la información ante la Delegación Presidencial Regional de Valparaíso, N° AB018T0000216, la cual fue ingresada el día 13 de octubre del 2021. Dicha solicitud, fue respondida el día 26 de noviembre de 2021, mediante el Oficio N° 2494, en el cual se deriva el requerimiento de información acerca del estado de la solicitud de regularización a la Subsecretaría del Interior. Producto de esto, el día 13 de diciembre de ese mismo año y estando dentro de plazo, se presentó un amparo por denegación de acceso a la información en contra el Servicio Nacional de Migraciones, puesto que no se entrega la información solicitada. La respuesta entregada por la autoridad administrativa es insatisfactoria, en tanto no se da información alguna sobre el expediente migratorio en general o la solicitud de regulación migratoria en particular. El Servicio Nacional de Migraciones en la contestación procede sólo a señalar como competente, para entregar la información requerida, a la Delegación Presidencial Regional de Valparaíso, cuestión que no es tal. De igual forma, el amparo encuentra su fundamento en el artículo 4 de la Ley 20.285, que contiene la obligación de las autoridades y funcionarios de los órganos públicos de dar cumplimiento al principio de transparencia de la función pública, como también, en el artículo 10 del mismo cuerpo legal, que consagra el derecho de toda persona a solicitar y recibir información de cualquier órgano de la administración pública. Consideramos que la información requerida debería existir y está en poder de la autoridad administrativa, pues, como se acredita en documento adjunto, el día 14 de Enero del 2020, se presentó una solicitud de regularización migratoria dirigida al Ministerio del Interior, ante la Intendencia de Valparaíso. Esta solicitud fue presentada ante dicha autoridad, debido a que en Valparaíso, la ex Intendencia era, para los aspectos migratorios, la oficina símil del Ministerio del Interior en regiones, y podía derivar la solicitud internamente a dicho Ministerio. Así, el no comunicar el estado de aquella solicitud en el plazo previsto por la ley produce una infracción"</p>
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5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Director Nacional del Servicio Nacional de Migraciones, mediante oficio E2227, de 28 de enero de 2022, solicitándole evacuar sus descargos en el presente procedimiento. Asimismo, mediante oficio E2227, de misma fecha, y en virtud de que el Servicio Nacional de Migraciones entró en funcionamiento el pasado 01 de octubre de 2021, atendido que la Ley N° 21.325 de Migración y Extranjería todavía no entra en vigencia, este Consejo ha decidido notificar el amparo interpuesto tanto al referido Servicio como a la Subsecretaría del Interior, a efectos que manifiesten lo que correspondan al respecto, conforme a sus competencias.</p>
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Mediante oficio ordinario N° 2821, de 11 de febrero de 2022, la Subsecretaría del Interior, evacuó sus descargos, señalando que, en virtud de la Ley N° 21.325, que establece en su art. 156 la creación del Servicio Nacional de Migraciones, y el Decreto con Fuerza de Ley N° 1 - 21.325, del 19 de agosto de 2021, que fija planta de personal del Servicio Nacional de Migraciones (SNM) y regula otras materias que indica, desde el día 1 de octubre de 2021 corresponderá a dicho servicio dar respuesta a las materias que sean de su competencia.</p>
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Se hace presente que, a la fecha del presente acuerdo el Servicio Nacional de Migraciones no ha evacuado sus descargos en esta sede, lo anterior, no obstante habérsele otorgado un plazo extraordinario de 3 días hábiles adicionales para hacerlo.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el presente amparo se funda en que la información entregada no corresponde a la solicitada.</p>
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2) Que, a modo de contexto, lo solicitado por el requirente corresponde a su expediente migratorio completo. Al respecto la parte recurrente señaló y acreditó que efectuó la solicitud de acceso a la información inicialmente a la Subsecretaría del Interior (Cód. AB001T0005236), quién la derivó al Servicio Nacional de Migraciones (Cód. AB099T000150) y que, en paralelo realizó la misma solicitud de acceso a la información a la Delegación Presidencial de Valparaíso (Cód. AB018T0000216), la cual, respondió derivando la solicitud a la Subsecretaría del Interior.</p>
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3) Que, el artículo 8, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que: "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional", salvo las excepciones legales.</p>
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4) Que, la Ley N° 21.325 de Migración y Extranjería, en adelante, Ley N° 21.325, en su artículo 156, establece: "Créase el Servicio Nacional de Migraciones como un servicio público descentralizado, dotado de personalidad jurídica y patrimonio propios, sometido a la supervigilancia del Presidente de la República por intermedio del Ministerio del Interior y Seguridad Pública". Luego, en su artículo 157, establece las funciones que corresponderán al Servicio Nacional de Migraciones, destacando para el caso particular, las siguientes: "4. Autorizar o denegar el ingreso, la estadía y el egreso de las personas extranjeras al país, sin perjuicio de las facultades que tenga la Policía en estas materias. 5. Resolver el otorgamiento, prórroga, rechazo y revocación de los permisos de residencia y permanencia y determinar la vigencia de los mismos, sin perjuicio de las facultades que correspondan a la autoridad migratoria en el exterior" (énfasis agregado).</p>
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5) Que, la Ley N° 21.325, fue promulgada el 11 de abril de 2021 y publicada en el Diario Oficial el 20 de abril de 2021, cuya entrada en vigencia, conforme lo preceptúa el artículo transitorio undécimo, se encontraba supeditada a la publicación de su reglamento -lo cual se materializó el 12 de febrero de 2022-, No obstante, en relación al funcionamiento del Servicio Nacional de Migraciones, en su artículo primero transitorio, facultó al Presidente de la República para que dentro del plazo de un año contado desde la fecha de publicación de la Ley N° 21.325, mediante uno o más decretos con fuerza de ley expedidos a través del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, regule las materias que se disponen, destacando para el presente caso, la siguiente: "2. Determinar la fecha de entrada en funcionamiento del Servicio Nacional de Migraciones y de la entrada en vigencia de la planta que fije". Pues bien, el decreto con fuerza de ley N° 1-21325, de 2021, del Interior y Seguridad Pública, que fija plata de personal del Servicio Nacional de Migraciones y regula otras materia que indica, dispuso en su artículo 5°, lo siguiente: "Determínase que la fecha de entrada en vigencia de la planta de personal del Servicio Nacional de Migraciones, que se fija en el artículo 1° del presente decreto con fuerza de ley; y de funcionamiento del mencionado Servicio, será a contar del día 1° del mes siguiente al de su publicación en el Diario Oficial"; publicación que se llevó a efecto el 30 de septiembre de 2021, iniciando sus funciones, por tanto, el 1 de octubre de 2021.</p>
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6) Que, en dicho contexto normativo, la solicitud fue presentada ante el Servicio Nacional de Migraciones, el 25 de octubre de 2021, época en la que el servicio aludido, en virtud de sus atribuciones legales, era el órgano competente para resolver el requerimiento de información .</p>
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7) Que, por otra parte, sobre la derivación de la solicitud efectuada por el órgano reclamado, se debe considerar que el artículo 13 de la Ley de Trasparencia establece que: "En caso que el órgano de la Administración requerido no sea competente para ocuparse de la solicitud de información o no posea los documentos solicitados, enviará de inmediato la solicitud a la autoridad que deba conocerla según el ordenamiento jurídico, en la medida que ésta sea posible de individualizar, informando de ello al peticionario". Mientras que, en el punto 2.1 de la Instrucción General N° 10 de este Consejo, se establece que: "En función de la información solicitada al órgano, éste deberá verificar si lo requerido se encuentra dentro de la esfera de sus competencias y atribuciones. Se entenderá que un servicio es competente para resolver la solicitud cuando, en ejercicio de sus funciones y/o atribuciones, generó o debió generar la referida información, ésta hubiese sido elaborada por un tercero por encargo de aquél o, en cualquier caso, aquélla obrase en su poder".</p>
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8) Que, por tanto, a juicio de este Consejo, la derivación efectuada fue improcedente, por cuanto, el órgano que está en mejor posición para pronunciarse sobre la solicitud es el Servicio Nacional de Migraciones, es decir, el órgano reclamado, en virtud de sus atribuciones legales establecidas en el artículo 157 de la Ley N° 21.325. previamente citado.</p>
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9) Que, a mayor abundamiento, analizados los antecedentes presentados a lo largo del procedimiento, consta que la información reclamada se refiere al solicitante. En este sentido, resulta atingente tener presente que el artículo 12 de la Ley N° 19.628 sobre Protección de la Vida Privada, reconoce que "toda persona tiene derecho a exigir a quien sea responsable de un banco, que se dedique en forma pública o privada al tratamiento de datos personales, información sobre datos relativos a su persona, su procedencia y destinatario, el propósito del almacenamiento y la individualización de las personas u organismos a los cuales sus datos son transmitidos regularmente". De esta forma, en la especie, el peticionario ha hecho uso del denominado "habeas data impropio" a efectos de acceder a sus propios datos de carácter personal y sensibles que obran en poder de un tercero, en este caso, el Servicio Nacional de Migraciones. Tal derecho, puede ejercerse a través del procedimiento establecido por la Ley de Transparencia mediante el ejercicio del derecho de acceso a información pública, según ha sido resuelto anteriormente por este Consejo, por ejemplo, en las decisiones de amparos roles C134-10, C178-10, C432-13, entre otras.</p>
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10) Que, en consecuencia, se acogerá el presente amparo ordenados la entrega del expediente migratorio requerido, previa acreditación de identidad del peticionario, en conformidad a la Ley N° 19.628 y el numeral 4.3. de la Instrucción General N° 10 de este Consejo, y teniendo en consideración la pandemia sanitaria por la que atraviesa el país, producto del COVID-19, se recomienda al órgano reclamado que realice la entrega efectiva de lo solicitado al requirente o su apoderado, por un medio alternativo a la entrega de manera presencial. A modo meramente ejemplar, a través de correo electrónico o la que estime pertinente, previa acreditación de la identidad del titular o envío de mandato por mecanismos telemáticos, según corresponda.</p>
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11) Que, con todo, en la hipótesis que en la información a entregar hubiesen datos personales y sensibles de contexto relativos a personas naturales distintos a la solicitante, tales como, cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfonos fijos o celulares, correo electrónico particular, entre otros, el órgano reclamado, deberá tarjar los mismos, previo a la entrega. Lo anterior, en virtud del principio de divisibilidad consagrado en el artículo 11, letra e), de la Ley de Transparencia y en aplicación de lo previsto en el artículo 19, N° 4, de la Constitución Política de la República, en concordancia de lo dispuesto en los artículos 2, letra f) y g), y 4 de la ley N° 19.628, sobre Protección de la Vida Privada, y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la Ley de Transparencia.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger el amparo deducido por don Yoandry Torres Martínez, en contra del Servicio Nacional de Migraciones, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Director Nacional del Servicio Nacional de Migraciones, lo siguiente;</p>
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a) Entregue al reclamante acceso a su expediente migratorio completo.Lo anterior, debiendo tarjar previamente, todos los datos personales de contexto incorporados -domicilio, teléfono, correo electrónico, RUN, entre otros-, relativos a personas naturales distintas a la solicitante, según lo dispuesto en el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República, en concordancia de lo dispuesto en los artículos 2°, letra f) y g), y 4° de la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33°, letra m), de la Ley de Transparencia.</p>
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Asimismo, se requiere la previa acreditación de identidad del peticionario, en conformidad a la Ley N° 19.628 y el numeral 4.3. de la Instrucción General N° 10 de este Consejo, y teniendo en consideración la pandemia sanitaria por la que atraviesa el país, producto del COVID-19, se recomienda al órgano reclamado que realice la entrega efectiva de lo solicitado al requirente o su apoderado, por un medio alternativo a la entrega de manera presencial. A modo meramente ejemplar, a través de correo electrónico o la que estime pertinente, previa acreditación de la identidad del titular o envío de mandato por mecanismos telemáticos, según corresponda.</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia, que sanciona la no entrega oportuna de la información en la forma decretada, una vez que ha sido ordenada por resolución a firme, con multa de 20% a 50% de la remuneración correspondiente. Si la autoridad o jefatura o jefe superior del órgano o servicio de la Administración del Estado, requerido, persistiere en su actitud, se le aplicará el duplo de la sanción indicada y la suspensión en el cargo por un lapso de cinco días.</p>
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c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), acompañando todos los medios probatorios, de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Yoandry Torres Martínez, al Sr. Director Nacional del Servicio Nacional de Migraciones y al Sr. Subsecretario del Interior.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.</p>