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DECISIÓN AMPARO ROL C9186-21</p>
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Entidad pública: Servicio Nacional de Migraciones</p>
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Requirente: Maigualida Mejía</p>
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Ingreso Consejo: 14.12.2021</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge el amparo deducido en contra de del Servicio Nacional de Migraciones, ordenándose la entrega del expediente migratorio de la requirente, debiendo tarjar previamente, todos los datos personales de contexto incorporados, relativos a personas naturales distintas a la solicitante, según lo dispuesto en el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República, en concordancia de lo dispuesto en los artículos 2°, letra f) y g), y 4° de la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33°, letra m), de la Ley de Transparencia. Asimismo, se requiere la previa acreditación de identidad del peticionario, en conformidad a la Ley N° 19.628 y el numeral 4.3. de la Instrucción General N° 10 de este Consejo, y teniendo en consideración la pandemia sanitaria por la que atraviesa el país, producto del COVID-19, se recomienda al órgano reclamado que realice la entrega efectiva de lo solicitado al requirente o su apoderado, por un medio alternativo a la entrega de manera presencial. A modo meramente ejemplar, a través de correo electrónico o la que estime pertinente, previa acreditación de la identidad del titular o envío de mandato por mecanismos telemáticos, según corresponda.</p>
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Lo anterior, por cuanto, se trata de información asociada a un procedimiento administrativo de regularización migratoria iniciado en favor de la solicitante, respecto del cual, se estima que resulta procedente su petición por medio del ejercicio del derecho de acceso a la información pública, sin que se advierta la concurrencia de causales de secreto o reserva que justifiquen su denegación, particularmente, la de privilegio deliberativo invocada por el órgano.</p>
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En sesión ordinaria N° 1260 del Consejo Directivo, celebrada el 10 de marzo de 2022, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C9186-21.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 10 de noviembre de 2021, doña Maigualida Mejía solicitó al Servicio Nacional de Migraciones, lo siguiente: copia íntegra de su expediente migratorio, para revisar el estado de su solicitud de acogimiento al Proceso de Regularización Migratoria 2021, y así regularizar su situación migratoria lo más pronto posible.</p>
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Se hace presente que la solicitud inicialmente se efectuó a la Subsecretaria del Interior, el día 02 de noviembre de 2021, sin embargo, dicho órgano mediante ordinario N° 24.341, de 08 de noviembre de 2021, derivó el requerimiento al Servicio Nacional de Migraciones.</p>
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2) RESPUESTA: Mediante oficio N° 51755, de 9 de diciembre de 2021, el Servicio Nacional de Migraciones respondió a dicho requerimiento de información indicando que no puede acceder a lo solicitado, ya que según sus registros los tramites consultados aun no se encuentran concluidos, por lo que acceder a lo solicitado afectaría el debido proceso y la validez del acto administrativo en cuestión teniendo en consideración que corresponden a antecedentes previos a la adopción de una resolución, concurriendo en la especie la causal de reserva del artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia.</p>
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3) AMPARO: El 14 de diciembre de 2021, doña Maigualida Mejía dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que recibió una respuesta negativa a su solicitud de información. Además, el reclamante hizo presente que: "Al solicitar información sobre mi solicitud de regularización migratoria, se me deniega el acceso a información debido a que "según nuestros registros, los trámites consultados, aún no se encuentran concluidos".</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Director Nacional de la Servicio Nacional de Migraciones, mediante el oficio N° E494, de 10 de enero de 2022, solicitándole que: (1°) se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; (2°) señale cómo la entrega de la información solicitada afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano que usted representa, explicando en qué medida lo solicitado serviría de antecedente o deliberación previa a la adopción de una medida o política futura; detallando las implicancias de dicha medida, y explicitando las características particulares de lo solicitado que, a juicio del órgano que usted representa, justificaría que su comunicación vulnera el correcto cumplimiento de los objetivos de la medida o política en curso, identificando los efectos que produciría su comunicación; y, (3°) señale el estado específico en el que se encuentra la solicitud de regularización migratoria consultada y fecha aproximada de la misma.</p>
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Asimismo, en consideración a que el Servicio Nacional de Migraciones entró en funcionamiento el pasado 01 de octubre de 2021, atendido que la Ley N° 21.325 de Migración y Extranjería todavía no entra en vigencia, este Consejo ha decidido notificar el amparo interpuesto tanto al referido Servicio como a la Subsecretaría del Interior, a efectos que manifiesten lo que correspondan al respecto, conforme a sus competencias. Por lo anterior, mediante el oficio N° 495, de10 de enero de 2022, este Consejo confirió traslado al Sr. Subsecretario del Interior, solicitándole que: (1°) se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; (2°) señale cómo la entrega de la información solicitada afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano que usted representa, explicando en qué medida lo solicitado serviría de antecedente o deliberación previa a la adopción de una medida o política futura; detallando las implicancias de dicha medida, y explicitando las características particulares de lo solicitado que, a juicio del órgano que usted representa, justificaría que su comunicación vulnera el correcto cumplimiento de los objetivos de la medida o política en curso, identificando los efectos que produciría su comunicación; y, (3°) señale el estado específico en el que se encuentra la solicitud de regularización migratoria consultada y fecha aproximada de la misma.</p>
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Mediante ordinario N° 1935, de 24 de enero de 2022, la Subsecretaría del Interior evacuó sus descargos señalando que, en virtud de la Ley N° 21.325, que establece en su art. 156 la creación del Servicio Nacional de Migraciones, y el Decreto con Fuerza de Ley N° 1 - 21.325, del 19 de agosto de 2021, que fija planta de personal del Servicio Nacional de Migraciones (SNM) y regula otras materias que indica, desde el día 1 de octubre de 2021 corresponderá a dicho servicio dar respuesta a las materias que sean de su competencia. Asimismo, indicó que a la fecha no había recibido por parte del Servicio Nacional de Migraciones los insumos requeridos para presentar los descargos correspondientes. Luego, mediante ordinario N° 2211, de 28 de enero del mismo año, la Subsecretaría complementó sus descargos indicando en síntesis que lo requerido en la solicitud de información no se encuentra amparado por la Ley de Transparencia, ya que los órganos de la administración del Estado no están obligados a elaborar o generar información, sino que a entregar la actualmente disponible, lo que no concurriría respecto de una consulta sobre el estado de un trámite. Lo anterior, lo funda en lo establecido en los artículos 1,3,5 y 10 de la Ley de Transparencia. Añadiendo finalmente que: "esta Subsecretaria cumple con su deber al informar que la solicitud se encuentra en trámite, específicamente en análisis documental, lo que corresponde a la información que se encuentra actualmente disponible, cumpliendo de esta forma con las exigencias establecidas en la Ley de Transparencia".</p>
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Es menester señalar, que, a la fecha de este acuerdo, el Servicio Nacional de Migraciones no ha efectuado presentación alguna en orden a evacuar sus descargos en esta sede, no obstante, habérsele otorgado un plazo extraordinario de 3 días hábiles para hacerlo.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el presente amparo se funda en la respuesta negativa a la solicitud de información por medio de la que la reclamante requirió copia íntegra de su expediente migratorio, para revisar el estado de su solicitud de acogimiento al Proceso de Regularización Migratoria 2021. Al efecto, el órgano reclamado denegó acceso a lo solicitado alegando la concurrencia de la causal de reserva del artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia.</p>
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1) Que, el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional".</p>
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2) Que, conforme a la causal de secreto o reserva prevista en el artículo 21, N° 1, letra b) de la Ley de Transparencia, se podrá denegar total o parcialmente lo requerido cuando la divulgación de lo pedido afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano, particularmente, tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquéllas sean públicos una vez que sean adoptadas. Además, según lo previsto en el artículo 7, N° 1, letra b), del Reglamento de la Ley de Transparencia, se entiende por antecedentes todos aquellos que informan la adopción de una resolución, medida o política, y por deliberaciones, las consideraciones formuladas para la adopción de las mismas, que consten, entre otros, en discusiones, informes, minutas u oficios. Así, según lo razonado sostenidamente por este Consejo, en las decisiones de los amparos rol C12-09, C79-09 y C3014-15, entre otras, para que se configure la causal de reserva en comento, se requiere la concurrencia de dos requisitos copulativos: a) que la información requerida sea un antecedente o deliberación previa a la adopción de una resolución, medida o política; y, b) que la publicidad, conocimiento o divulgación de dicha información afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano.</p>
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3) Que, en la especie, respecto del primero de los requisitos, cabe tener presente que, en adecuación a lo informado por la reclamada en su respuesta, los antecedentes pedidos aún se encuentran en proceso de tramitación, en el marco del procedimiento migratorio iniciado, cuya resolución final aún se encontraría pendiente. Sin embargo, en relación al segundo de los requisitos, la reclamada no indicó la forma específica en la que la entrega de la información podría afectar el debido cumplimiento de las funciones del Servicio Nacional de Migraciones, especialmente, en lo referido a la adopción de una medida o decisión en el procedimiento migratorio que se consulta. Asimismo, la reclamada no acompañó antecedentes suficientes que permitieran acreditar una eventual afectación a sus funciones específicas con la divulgación de lo solicitado, producto de la falta de dictación de un acto terminal.</p>
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4) Que, en efecto, según la jurisprudencia reiterada de este Consejo, no basta con invocar una causal de secreto o reserva para eximir al órgano reclamado del cumplimiento de su obligación de entregar la información requerida, sino que, además, debe indicar los hechos que la configuran y aportar los antecedentes que acrediten la afectación a los bienes jurídicos respectivos, circunstancias que no se advierten en la especie. Así, del análisis de los antecedentes se advierte que el órgano no especificó ni detalló de qué manera la entrega de los antecedentes pedidos, aún en tramitación, podría generar la afectación alegada, o la manera en que se vería perjudicado el privilegio deliberativo de la autoridad respectiva, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, teniendo en consideración que, por tratarse de normas de derecho estricto, las causales de secreto deben aplicarse en forma restrictiva. En este sentido, esta Corporación no advierte una afectación al debido cumplimiento de las funciones del órgano reclamado con la entrega del expediente solicitado.</p>
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5) Que, a mayor abundamiento, analizados los antecedentes presentados a lo largo del procedimiento, consta que la información reclamada se refiere a la solicitante. En este sentido, y en línea con lo señalado en el considerando anterior, resulta atingente tener presente que el artículo 12 de la Ley N° 19.628 sobre Protección de la Vida Privada, reconoce que "toda persona tiene derecho a exigir a quien sea responsable de un banco, que se dedique en forma pública o privada al tratamiento de datos personales, información sobre datos relativos a su persona, su procedencia y destinatario, el propósito del almacenamiento y la individualización de las personas u organismos a los cuales sus datos son transmitidos regularmente". De esta forma, en la especie, la peticionaria ha hecho uso del denominado "habeas data impropio" a efectos de acceder a sus propios datos de carácter personal y sensibles que obran en poder de un tercero, en este caso, el Servicio Nacional de Migraciones. Tal derecho, puede ejercerse a través del procedimiento establecido por la Ley de Transparencia mediante el ejercicio del derecho de acceso a información pública, según ha sido resuelto anteriormente por este Consejo, por ejemplo, en las decisiones de amparos roles C134-10, C178-10, C432-13, entre otras (Por tal motivo se desestimará la alegación de la Subsecretaría del Interior en cuanto a que la presente solicitud de información no se encuentra amparada por la Ley de Transparencia).</p>
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6) Que, en consecuencia, se acogerá el presente amparo ordenados la entrega del expediente migratorio requerido, previa acreditación de identidad de la peticionaria, en conformidad a la Ley N° 19.628 y el numeral 4.3. de la Instrucción General N° 10 de este Consejo, y teniendo en consideración la pandemia sanitaria por la que atraviesa el país, producto del COVID-19, se recomienda al órgano reclamado que realice la entrega efectiva de lo solicitado a la requirente o su apoderado, por un medio alternativo a la entrega de manera presencial. A modo meramente ejemplar, a través de correo electrónico o la que estime pertinente, previa acreditación de la identidad del titular o envío de mandato por mecanismos telemáticos, según corresponda.</p>
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7) Que, con todo, en la hipótesis que en la información a entregar hubiese datos personales y sensibles de contexto relativos a personas naturales distintos a la solicitante, tales como, cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfonos fijos o celulares, correo electrónico particular, entre otros, el órgano reclamado, deberá tarjar los mismos, previo a la entrega. Lo anterior, en virtud del principio de divisibilidad consagrado en el artículo 11, letra e), de la Ley de Transparencia y en aplicación de lo previsto en el artículo 19, N° 4, de la Constitución Política de la República, en concordancia de lo dispuesto en los artículos 2, letra f) y g), y 4 de la ley N° 19.628, sobre Protección de la Vida Privada, y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la Ley de Transparencia.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger el amparo deducido por doña Maigualida Mejía, en contra del Servicio Nacional de Migraciones, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Director Nacional del Servicio Nacional de Migraciones, lo siguiente;</p>
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a) Entregue a la reclamante acceso a su expediente migratorio completo.Lo anterior, debiendo tarjar previamente, todos los datos personales de contexto incorporados -domicilio, teléfono, correo electrónico, RUN, entre otros-, relativos a personas naturales distintas a la solicitante, según lo dispuesto en el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República, en concordancia de lo dispuesto en los artículos 2°, letra f) y g), y 4° de la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33°, letra m), de la Ley de Transparencia. Asimismo, se requiere la previa acreditación de identidad de la peticionaria, en conformidad a la Ley N° 19.628 y el numeral 4.3. de la Instrucción General N° 10 de este Consejo, y teniendo en consideración la pandemia sanitaria por la que atraviesa el país, producto del COVID-19, se recomienda al órgano reclamado que realice la entrega efectiva de lo solicitado al requirente o su apoderado, por un medio alternativo a la entrega de manera presencial. A modo meramente ejemplar, a través de correo electrónico o la que estime pertinente, previa acreditación de la identidad del titular o envío de mandato por mecanismos telemáticos, según corresponda.</p>
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b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia, que sanciona la no entrega oportuna de la información en la forma decretada, una vez que ha sido ordenada por resolución a firme, con multa de 20% a 50% de la remuneración correspondiente. Si la autoridad o jefatura o jefe superior del órgano o servicio de la Administración del Estado, requerido, persistiere en su actitud, se le aplicará el duplo de la sanción indicada y la suspensión en el cargo por un lapso de cinco días.</p>
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c) Acredite la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), acompañando todos los medios probatorios, de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma</p>
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III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a doña Maigualida Mejía, al Sr. Director Nacional del Servicio Nacional de Migraciones y al Sr. Subsecretario del Interior.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez. La Consejera doña Natalia González Bañados no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.</p>