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DECISIÓN AMPARO ROL C9208-21</p>
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Entidad pública: Subsecretaría para Las Fuerzas Armadas</p>
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Requirente: Alicia Retamal Osorio</p>
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Ingreso Consejo: 14.12.2021</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge el amparo deducido en contra de la Subsecretaría para Las Fuerzas Armadas, ordenándose la entrega las liquidaciones de sueldo que plasman los descuentos efectuados por su ex empleador para las cotizaciones del fondo de desahucio desde el año 2006 hasta el año 2019, debiendo tarjar previamente, todos los datos personales de contexto incorporados, relativos a personas naturales distintas a la solicitante, según lo dispuesto en el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República, en concordancia de lo dispuesto en los artículos 2°, letra f) y g), y 4° de la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33°, letra m), de la Ley de Transparencia. Asimismo, se requiere la previa acreditación de identidad del peticionario, en conformidad a la Ley N° 19.628 y el numeral 4.3. de la Instrucción General N° 10 de este Consejo, y teniendo en consideración la pandemia sanitaria por la que atraviesa el país, producto del COVID-19, se recomienda al órgano reclamado que realice la entrega efectiva de lo solicitado al requirente o su apoderado, por un medio alternativo a la entrega de manera presencial. A modo meramente ejemplar, a través de correo electrónico o la que estime pertinente, previa acreditación de la identidad del titular o envío de mandato por mecanismos telemáticos, según corresponda.</p>
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Lo anterior, por cuanto la peticionaria ha hecho uso del denominado "habeas data impropio" a efectos de acceder a sus propios datos de carácter personal y sensibles que obran en poder de un tercero, en este caso, la Subsecretaría para Las Fuerzas Armadas. Tal derecho, puede ejercerse a través del procedimiento establecido por la Ley de Transparencia mediante el ejercicio del derecho de acceso a información pública, según ha sido resuelto anteriormente por este Consejo, por ejemplo, en las decisiones de amparos roles C134-10, C178-10, C432-13, entre otras.</p>
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En sesión ordinaria N° 1260 del Consejo Directivo, celebrada el 10 de marzo de 2022, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C9208-21.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 12 de octubre de 2021, doña Alicia Retamal Osorio efectuó a la Subsecretaría para Las Fuerzas Armadas la siguiente solicitud de información: "De acuerdo a lo dispuesto en la Ley 20.285, me permito solicitar a esa Subsecretaría, la siguiente documentación, correspondiente a Alicia Retamal Osorio Rut (....), requerida por la Contraloría General de la República CGR, dispuesta en su dictamen N° 25552/2019, que se adjunta, que dispone "la restitución de las cantidades cotizadas indebidamente, considerando las mensualidades desde el 27 de septiembre de 2006 hasta la fecha en que cesó en funciones, emitidas por el ex empleador, así como los respectivos números de folio y fecha de los formularios 10, de ingreso de dichas cotizaciones en arcas fiscales"(énfasis agregado).</p>
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2) PRÓRROGA DE PLAZO: Por oficio de fecha 10 de noviembre de 2021, el órgano notificó a la parte solicitante la decisión de prorrogar el plazo de respuesta en 10 días hábiles, en los términos referidos en el inciso 2° del artículo 14 de la Ley de Transparencia.</p>
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3) RESPUESTA: Mediante resolución exenta N° 6232, de 24 de noviembre de 2021, la Subsecretaría para Las Fuerzas Armadas respondió a dicho requerimiento de información, informando la remisión de:</p>
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- La planilla SAIP T-3927 ALICIA RETAMAL OSORIO, que informa al tenor de lo solicitado.</p>
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- Acta de búsqueda de documentación, de 22 de noviembre de 2021, en la que se dejó constancia que funcionarios de la sección de remuneraciones del Depto. de Gestión de Recurso Humanos de división Administrativa de la Subsecretaria para las FF.AA. dependiente del Ministerio de Defensa Nacional, realizaron una acuciosa y exhaustiva búsqueda en dependencias de este departamento, no siendo posible recopilar la información que se requirió relativa a los formularios N° 10 de Tesorería General de la República, sin embargo, se sugiere requerir la información al Depto. de Contabilidad y Finanzas de la misma Subsecretaria o a la Tesorería General de la República, quienes son los retenedores y pagadores del fondo de desahucio.</p>
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4) AMPARO: El 14 de diciembre de 2021, doña Alicia Retamal Osorio dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que la información entregada no corresponde a la solicitada. Además, el reclamante hizo presente que: "No me entregan las mensualidades correspondientes a las liquidaciones de remuneraciones como funcionaria de planta de la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas percibidas por mi desde sept 2006 al 01 de marzo de 2019, solicitadas por la Contraloría General de la Republica para la Devolución de las cotizaciones que se me efectuaron para el fondo de desahucio indebidamente descontadas por la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas según lo señalado en el Dictamen 25552/2019 de la Contraloría General de la República". Se hace presente, que la reclamante adicionalmente acompaño presentación en la que detalla los motivos por los cuales requiere la entrega de la información solicitada.</p>
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5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Subsecretario para Las Fuerzas Armadas, mediante el oficio N° E778, de 12 de enero de 2022, solicitándole que: (1°) refiérase a las alegaciones de la parte reclamante, quien sostiene se le remitió información que no correspondía a la solicitada; (2°) aclare si la información requerida obra en su poder, constando en alguno de los soportes documentales que señala el inciso segundo del artículo 10 de Ley de Transparencia; (3°) se refiera a las circunstancias de hecho que hacen procedente la denegación de la información solicitada; y, (4°) se pronuncie acerca de la eventual concurrencia de algunas de las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información requerida.</p>
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Mediante ordinario N° 319, de 26 de enero de 2022, la Subsecretaría evacuó sus descargos, indicando en lo que interesa que:</p>
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i. En lo que respecta al tiempo que abarca desde el mes de septiembre de 2006 hasta el mes de julio de 2012, como asimismo a la fecha de pagos en los periodos de agosto a diciembre de 2012, y desde junio a diciembre de 2013, es posible señar que realizada una acuciosa y exhaustiva búsqueda de la información esta no fue habida en conformidad de lo dispuesto en el punto 2.3 de la Instrucción General N° 10 de este consejo, acompañándose la respectiva acta de búsqueda.</p>
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ii. A su turno, para el periodo comprendido desde el mes de agosto de 2012 hasta el mes de enero de 2019, cumplo con entregar planilla Excel con el detalle del pago del formulario 10, fondo de desahucio y copia del formulario 10.</p>
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6) PRONUNCIAMIENTO DEL RECLAMANTE: En virtud de lo anterior, este Consejo, mediante oficio N° E3092, de 16 de febrero de 2022, solicitó al reclamante manifestar su conformidad o disconformidad respecto de la información que le habría remitido el órgano, y en caso de disconformidad, detallar qué información de la solicitada no le habría sido entregada. Al efecto, la reclamante mediante correo electrónico de 23 de febrero del 2022, manifestó su disconformidad con la información remitida por el órgano, indicando sobre el particular, lo siguiente: "Junto con saludarla, comunico a Ud. que continúo con el AMPARO C9208-21, ya que la información entregada por el organismo reclamado es INCOMPLETA./ Adjunto y remito a Ud. en archivo adjunto por medio del presente correo, presentación a ese Consejo expresando y detallando la importancia y las razones de obtener la información solicitada, ya que es requerida por la Contraloría General de la República, para que me sean devueltos dineros mal enterados por mi ex empleador, toda vez que esos actos administrativos emitidos por mi ex empleador, plasman y comprueban aquello y es el único que los posee./ Cabe hacer presente, que el Oficio del Consejo para la Transparencia enviado a mi persona comunicándome los descargos del órgano reclamado, lo recibí por correo el día 16 de febrero de 2022, en él que me comunican que la información entregado por mi ex empleador sería enviada después, por el peso del archivo, la que recibí por correo el día 17 de febrero 2022 - 17:38 hrs., lo que me permitió estudiarla y pronunciarme al respecto". En la presentación que la reclamante acompañó al señalado correo electrónico, se indica en lo que interesa que la información entregada es incompleta, y que no se entregaron los actos efectuados por esa Institución, que tienen relación con las mensualidades (liquidaciones de sueldo) que plasman los descuentos efectuados por su ex empleador para las cotizaciones del fondo de desahucio indebidamente cotizadas desde el año 2006 hasta el año 2019, añadiendo que, la información solicitada a la Subsecretaría es requerida por la Contraloría General de la República, solicitada y dispuesta mediante dictamen 25.552/2019 que indica la "restitución de las cantidades cotizadas indebidamente en el Fondo de Desahucio considerando las mensualidades, desde el 27 de septiembre de 2006, hasta la fecha en que cese en funciones, con relación detallada mes a mes de los descuentos efectuados por tal concepto, emitida por el ex empleador, así como los respectivos números de folio y fecha de los formularios 10, de ingreso de dichas cotizaciones en arcas fiscales (énfasis agregado)</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el presente amparo se funda en que la información entregada no corresponde a la solicitada mediante el requerimiento, por el que se pidió información sobre la restitución de las cantidades cotizadas indebidamente, considerando las mensualidades desde el 27 de septiembre de 2006 hasta la fecha en que cesó en funciones, emitidas por el ex empleador, así como los respectivos números de folio y fecha de los formularios 10, de ingreso de dichas cotizaciones en arcas fiscales.</p>
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2) Que, atendido el pronunciamiento de la reclamante, el presente análisis se circunscribirá a analizar la falta de conformidad de dicha parte con las liquidaciones de sueldo que plasman los descuentos efectuados por su ex empleador para las cotizaciones del fondo de desahucio desde el año 2006 hasta el año 2019.</p>
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3) Que, el órgano reclamado con ocasión de su respuesta y descargos se limitó a indicar que la información solicitada no obraba en su poder, acompañando los respectivos certificados de búsqueda en los cuales no se señalaron los motivos por los cuales dicha información no se encontraría en poder del órgano.</p>
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4) Que, a su turno, según lo prescrito en el numeral 2.3 de la Instrucción General N° 10 de esta Corporación: "Si realizada la búsqueda, el órgano público constata que no posee la información deberá: (...) b) De no existir un acto administrativo que haya dispuesto la expurgación de los documentos pedidos, agotar todos los medios a su disposición para encontrar la información y, en caso de estimarse que los hechos son susceptibles de ser sancionados con una medida disciplinaria, instruir el correspondiente procedimiento sancionatorio. Si la información no fuere habida, deberá comunicarse esta circunstancia al solicitante, indicándole detalladamente las razones que lo justifiquen".</p>
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5) Que, en la especie, el organismo no explicó las razones o motivos específicos por los cuales dichos antecedentes no obran en su poder, ni detalló las gestiones de búsqueda realizadas, ni aportó mayores medios de prueba o elementos de juicio que permitan fundar la inexistencia esgrimida.</p>
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6) Que, por otra parte, el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional".</p>
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7) Que, el art. 21, de la ley N° 10.424, Estatuto Orgánico Del Ministerio de Defensa Nacional, de 2010, establece en lo que interesa que: "A la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas le corresponderá:</p>
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a) Realizar la gestión de los asuntos de naturaleza administrativa y la tramitación de la documentación respectiva proveniente de las Fuerzas Armadas o de los organismos del sector que corresponda.</p>
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c) Elaborar los decretos, resoluciones, órdenes ministeriales y oficios relativos a nombramientos, ascensos, retiros, renuncias, destinaciones, comisiones de servicio al extranjero y, en general, todos aquellos actos administrativos orientados a la resolución sobre solicitudes, beneficios u otros asuntos que deban tramitarse por la Subsecretaría, y que interesen al personal de las Fuerzas Armadas en servicio activo, a las personas en situación de retiro de las mismas, y a sus familias (...)"</p>
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8) Que, analizados los antecedentes presentados a lo largo del procedimiento, consta que la información reclamada se refiere a la solicitante, en especificó a antecedentes profesionales relativos a sus liquidaciones de sueldo. En este sentido, y en línea con lo señalado en el considerando anterior, resulta atingente tener presente que el artículo 12 de la Ley N° 19.628 sobre Protección de la Vida Privada, reconoce que "toda persona tiene derecho a exigir a quien sea responsable de un banco, que se dedique en forma pública o privada al tratamiento de datos personales, información sobre datos relativos a su persona, su procedencia y destinatario, el propósito del almacenamiento y la individualización de las personas u organismos a los cuales sus datos son transmitidos regularmente". De esta forma, en la especie, la peticionaria ha hecho uso del denominado "habeas data impropio" a efectos de acceder a sus propios datos de carácter personal y sensibles que obran en poder de un tercero, en este caso, la subsecretaría para las Fuerzas Armadas. Tal derecho, puede ejercerse a través del procedimiento establecido por la Ley de Transparencia mediante el ejercicio del derecho de acceso a información pública, según ha sido resuelto anteriormente por este Consejo, por ejemplo, en las decisiones de amparos roles C134-10, C178-10, C432-13, entre otras.</p>
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9) Que, en consecuencia, advirtiéndose que los antecedentes proporcionados no permiten satisfacer el requerimiento de especie en los términos planteados; atendiéndose que el órgano reclamado no justificó suficientemente la inexistencia de los documentos peticionados, conforme al estándar fijado en la Instrucción General N° 10 de esta Corporación, y en conformidad a la jurisprudencia sostenida por este Consejo, se acogerá el presente amparo, y conjuntamente con ello, se ordenará la entrega de la información pedida. Lo anterior, previa acreditación de identidad de la peticionaria, en conformidad a la Ley N° 19.628 y el numeral 4.3. de la Instrucción General N° 10 de este Consejo, y teniendo en consideración la pandemia sanitaria por la que atraviesa el país, producto del COVID-19, se recomienda al órgano reclamado que realice la entrega efectiva de lo solicitado a la requirente o su apoderado, por un medio alternativo a la entrega de manera presencial. A modo meramente ejemplar, a través de correo electrónico o la que estime pertinente, previa acreditación de la identidad del titular o envío de mandato por mecanismos telemáticos, según corresponda.</p>
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10) Que, con todo, en la hipótesis que en la información a entregar hubiese datos personales y sensibles de contexto relativos a personas naturales distintos a la solicitante, tales como, cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfonos fijos o celulares, correo electrónico particular, entre otros, el órgano reclamado, deberá tarjar los mismos, previo a la entrega. Lo anterior, en virtud del principio de divisibilidad consagrado en el artículo 11, letra e), de la Ley de Transparencia y en aplicación de lo previsto en el artículo 19, N° 4, de la Constitución Política de la República, en concordancia de lo dispuesto en los artículos 2, letra f) y g), y 4 de la ley N° 19.628, sobre Protección de la Vida Privada, y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la Ley de Transparencia.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger el amparo deducido por doña Alicia Retamal Osorio, en contra de la Subsecretaría para Las Fuerzas Armadas, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Subsecretario para Las Fuerzas Armadas, lo siguiente;</p>
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a) Entregue a la reclamante las liquidaciones de sueldo que plasman los descuentos efectuados por su ex empleador para las cotizaciones del fondo de desahucio desde el año 2006 hasta el año 2019. Lo anterior, debiendo tarjar previamente, todos los datos personales de contexto incorporados -domicilio, teléfono, correo electrónico, RUN, entre otros-, relativos a personas naturales distintas a la solicitante, según lo dispuesto en el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República, en concordancia de lo dispuesto en los artículos 2°, letra f) y g), y 4° de la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33°, letra m), de la Ley de Transparencia. Asimismo, se requiere la previa acreditación de identidad de la peticionaria, en conformidad a la Ley N° 19.628 y el numeral 4.3. de la Instrucción General N° 10 de este Consejo, y teniendo en consideración la pandemia sanitaria por la que atraviesa el país, producto del COVID-19, se recomienda al órgano reclamado que realice la entrega efectiva de lo solicitado al requirente o su apoderado, por un medio alternativo a la entrega de manera presencial. A modo meramente ejemplar, a través de correo electrónico o la que estime pertinente, previa acreditación de la identidad del titular o envío de mandato por mecanismos telemáticos, según corresponda.</p>
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b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia, que sanciona la no entrega oportuna de la información en la forma decretada, una vez que ha sido ordenada por resolución a firme, con multa de 20% a 50% de la remuneración correspondiente. Si la autoridad o jefatura o jefe superior del órgano o servicio de la Administración del Estado, requerido, persistiere en su actitud, se le aplicará el duplo de la sanción indicada y la suspensión en el cargo por un lapso de cinco días.</p>
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c) Acredite la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), acompañando todos los medios probatorios, de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma</p>
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III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a doña Alicia Retamal Osorio y al Sr. Subsecretario para Las Fuerzas Armadas.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez. La Consejera doña Natalia González Bañados no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.</p>