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DECISIÓN AMPARO ROL C9316-21</p>
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Entidad pública: Ejército de Chile</p>
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Requirente: Miguel Arias Concha</p>
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Ingreso Consejo: 20.12.2021</p>
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RESUMEN</p>
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Se rechaza el amparo deducido en contra del Ejército de Chile, referido a la entrega de listado de personal de la promoción 1991, por orden de prelación legal para su inclusión a la lista anual de retiro del periodo de calificaciones 2020/2021.</p>
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Lo anterior, por cuanto se trata de información que sirvió de base y antecedentes para las sesiones y acuerdos que soberanamente adoptara la Junta de Selección del Cuadro Permanente, entre los que se comprende a los Suboficiales de la promoción indicada, que forman parte de las Actas de dicho ente colegiado, las cuales son secretas.</p>
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Configurándose, en consecuencia, en el presente amparo, la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia; en relación con el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar y el artículo 26 de la ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas.</p>
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Hay voto concurrente de la Presidenta doña Gloria de la Fuente González y del Consejero don Francisco Leturia Infante.</p>
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En sesión ordinaria N° 1267 del Consejo Directivo, celebrada el 05 de abril de 2022, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C9316-21.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 17 de noviembre de 2021, don Miguel Arias Concha solicitó al Ejército de Chile la siguiente información:</p>
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"1. Relación de personal de la promoción 1991, por orden de prelación legal y lugar que ocupa el Suboficial Miguel Arias Concha para su inclusión a la lista anual de retiro del periodo de calificaciones 2020/2021.</p>
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2. Solicita emitir un pronunciamiento en cuanto a los criterios y fundamentos esgrimidos para incluirlo en la lista anual de retiro del periodo de calificaciones 2020/2021.</p>
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3. Solicita Resolución de nombramiento.</p>
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Observaciones: Junta de calificaciones 2020/2021".</p>
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2) RESPUESTA: Mediante comunicación JEMGE DETLE T.P. (P) N° 6800/11901, de 23 de noviembre de 2021 y Oficio JEMGE DETLE (P) N° 6800/11895/DIVPER, de 3 de diciembre de 2021, el Ejército de Chile respondió a dicho requerimiento de información indicando respecto de cada punto lo siguiente:</p>
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1.- En atención a que la información solicitada contiene antecedentes que pueden ser considerados sensibles de conformidad con lo prescrito en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, por cuanto aparece información relativa con datos personales de los afectados. Se puede informar que de acuerdo a la nota de sus calificaciones del periodo 2020/2021, consta del lugar N° 48 considerando solamente personal en el grado de la promoción 1991. Cabe hacer presente que la inclusión del SOF M. ARIAS C. en Lista Anual de Retiros es por cumplimiento de tiempos máximos legales, de acuerdo al estudio técnico realizado por la DPE y conforme al artículo 57, letra c de la "Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas".</p>
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2.- Sobre el particular, y después de efectuar el análisis de admisibilidad correspondiente, se hace presente que el ejercicio del derecho de acceso a la información pública regido por la Ley de Transparencia, conforme lo establece el inciso 2° del artículo 10 del citado cuerpo legal, permite acceder a antecedentes contenidos en actos, expedientes, contratos y acuerdos que se encuentren en algún formato o soporte, pero no así solicitar pronunciamientos, como ocurre con su solicitud, motivo por el cual se ha procedido a finalizarla.</p>
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3.- Adjunta copia del Boletín Oficial del Ejercito con el nombramiento a la planta con fecha 1 de enero de 1991.</p>
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3) AMPARO: El 20 de diciembre de 2021, don Miguel Arias Concha dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en información incompleta y errónea a su solicitud. Además, el reclamante hizo presente, en síntesis, que: "Se está privando del derecho al acceso a la información pública, al no entregar la relación del personal de la promoción año 1991, por orden de prelación legal, ya que solo se pudo acceder al lugar de prelación que ocupa el Suboficial MIGUEL ARIAS CONCHA respecto a la promoción 1991. 6. Resulta contradictorio que Ejército de Chile se niegue a entregar listado de relación del personal de la promoción año 1991, por orden de prelación legal, aduciendo datos sensibles, en circunstancias que en Boletín oficial del Ejército donde consta nombramiento del suscrito, que si fue entregada, se incluye también listado de todo el personal de las diversas armas correspondiente a la promoción de Suboficiales del año 1991. En dicho Boletín figura detalladamente nombre, rut, RIDE, nota y escolaridad de cada funcionario integrante de dicha promoción, no encontrándose debidamente justificada la negativa de Ejército de Chile de entregar el mismo listado proporcionado, esta vez, por orden de prelación legal, de acuerdo a las calificaciones obtenidas en el período 2020- 2021. Antecedente que este recurrente solicita conocer, sin evidenciar causal legal alguna para negar dicha información".</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Comandante En Jefe del Ejército de Chile, mediante Oficio N° E804, de 12 de enero de 2022 solicitando que: (1°) refiérase a las alegaciones de la parte reclamante, quien sostiene la remisión de información incompleta a su requerimiento, principalmente, con relación a la denegación de la información comprendida en el punto 1 de su solicitud, conforme lo expuesto en el Oficio DIVPER II/3 8 (P°) 6800/12302, de 03 de diciembre de 2021; (2°) señale si la información reclamada obra en poder del órgano que representa, constando en alguno de los soportes documentales que señala el inciso segundo del artículo 10 de Ley de Transparencia; (3°) indique, si a su juicio, frente a la solicitud de información, resultaba procedente aplicar el principio de divisibilidad, contenido en la el artículo 11, letra e) de la Ley de Transparencia, (4°) se refiera a la eventual concurrencia de alguna circunstancia de hecho que haga procedente la denegación de la información reclamada; y, (5°) se pronuncie acerca de la eventual concurrencia de algunas de las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada.</p>
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Mediante oficio JEMGE DETLE AJ (P) N° 6800/801, de 26 de enero de 2022, el órgano reclamado hizo llegar sus descargos a este Consejo, señalando que sin perjuicio de contener la relación por orden de notas, requerida por el peticionario datos de carácter sensible, y que obra en poder de la Institución, la información contenida en la misma, sirvió de base y antecedentes para las sesiones y acuerdos que soberanamente adoptara la Junta de Selección del Cuadro Permanente - entre los que se comprende a los Suboficiales de la promoción indicada - y que forman parte de las Actas de dicho ente colegiado.</p>
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En efecto, el artículo 26 de la Ley N° 18.948, "Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas", dispone que: "En cada Institución se convocarán y constituirán, anualmente, Juntas de Selección, ordinarias o extraordinarias, conformadas por Oficiales, para el conocimiento, estudio y valorización de las calificaciones del personal, elaboración de las listas de clasificación, formación del Escalafón de Complemento y la Lista Anual de Retiros y consideración de las solicitudes de reincorporación", mientras que su inciso final establece que "Las sesiones y actas de las Juntas serán secretas", encontrándose dicho precepto plenamente vigente por mandato de la Disposición Transitoria Cuarta de la Constitución Política de la República en concordancia con el artículo 1° de las Disposiciones Transitorias de la Ley N° 20.285, "Sobre acceso a la información pública".</p>
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De este modo, existiendo el secreto de las referidas actas y sesiones en la Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, no compete ponderar su aplicación, por no permitirlo el legislador, lo que guarda relación con la necesidad de asegurar el cumplimiento de la función militar en instituciones con las características especiales como lo son las Fuerzas Armadas, en consideración a lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 101 de la Constitución Política de la República, que define a las Fuerzas Armadas como cuerpos esencialmente obedientes y no deliberantes y que en consecuencia el levantamiento del secreto de la información requerida atentaría contra su carácter disciplinado y jerárquico, afectando directamente con ello la seguridad de la nación, y a la potestad del mando en esta materia, al dejar expuestas sus decisiones a la improcedente deliberación y escrutinio de los calificados y subalternos.</p>
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A su turno, si bien erróneamente la División Personal entrega sin tachar el boletín oficial con el nombramiento a la planta de 01ENE1991, dicha información, como la reclamada por el peticionario, se encuentra amparada acorde a lo dispuesto en el artículo 436 N° 1, del Código de Justicia Militar, el cual indica que, "Se entiende por documentos secretos aquellos cuyo contenido se relaciona directamente con la seguridad del Estado, la Defensa Nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas y entre otros: (...) 1. "Los relativos a las plantas o dotaciones y a la seguridad de las instituciones de las Fuerzas Armadas o de Carabineros de Chile y de su personal", por lo que la información referente al listado de Suboficiales de la promoción 1991, clasificados en las distintas listas, para definir la Lista Anual de Retiro, corresponde sea denegada por la Institución.</p>
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En este contexto, la citada información puede servir de insumo para determinar la formación y composición actual de un estamento determinado de la dotación del Cuadro Permanente del Ejército de Chile, razón por la cual su entrega en los términos solicitados produce una afectación con suficiente especificidad sobre la seguridad nacional y la defensa del país, lo que justifica reservar lo requerido por tratarse de información estratégica para la defensa nacional. Lo anterior, ha sido ratificado por dicho Consejo para la Transparencia, en las decisiones de los amparos Roles C8378-19, C7497-20, C6291-21 y C8153-21, sobre materias de la misma naturaleza.</p>
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A mayor abundamiento, las citadas disposiciones legales, además de encontrarse plenamente vigentes, se ajustan a las causales de secreto o reserva a la publicidad que contempla el artículo 8° de la Constitución Política, atendido que entre estas se contempla " (...) cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, la seguridad de la Nación o el interés nacional.", lo que acontece en la especie. Cabe agregar además que, dichas normas (Código de Justicia Militar y Ley N° 18.948), tienen el carácter de ley de quórum calificado en conformidad a las normas transitorias de la Ley N° 20.285, en relación a la disposición cuarta transitoria de la Constitución Política de la República, según lo ha reconocido expresamente la Contraloría General de la República en el dictamen N° 48.302 de 2007; y ratificado por el Tribunal Constitucional en la sentencia pronunciada en la causa rol N° 1990-2012, de 05 de junio de 2012, al señalar en su considerando sexto "(...) no manda el artículo 8° dictar una regulación complementaria especial, que no sea la dictación de dichas leyes de quórum calificado para establecer las hipótesis de secreto o reserva. La normativa complementaria, como la ley N° 20.285, se dicta teniendo como fundamento otros preceptos constitucionales."</p>
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Conforme a lo expuesto, en la especie, se configuran las causales de denegación contemplada en el artículo 21 N° 3 y 5 de la Ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública, en relación a lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley N° 18.948 "Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas y el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar".</p>
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Por otra parte, en relación a lo indicado en el numeral (3°) del oficio de "Referencia", en conformidad a los argumentos precedentemente expuestos, en la especie, resultaba procedente la aplicación del principio de divisibilidad y por el cual se hace entrega al peticionario, solamente el lugar que ocupaba en la relación de orden solicitada.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el presente amparo se funda en respuesta incompleta o parcial a la solicitud de información referida a información administrativa que indica, circunscribiéndose el mismo al listado de personal de la promoción 1991, por orden de prelación legal para su inclusión a la lista anual de retiro del periodo de calificaciones 2020/2021. Al respecto, el órgano reclamado denegó la solicitud, de acuerdo con las causales de reserva de la información contempladas en el artículo 21 N° 3 y 5 de la Ley de Transparencia, en relación a lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas y el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar.</p>
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2) Que, a modo de contexto, el decreto con fuerza de ley N° 1, año 1997, Ministerio de Defensa Nacional, que establece el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, precisa en el artículo 18, inciso 1°, que "El escalafón de complemento estará integrado por aquellos oficiales o personal del cuadro permanente y de gente de mar, según corresponda, que por resolución de la respectiva junta de selección debió hacer abandono de su escalafón de origen con el propósito de satisfacer determinadas necesidades institucionales (...)"; agregando, en lo que interesa, el artículo 116, inciso 1°, que "Las cuotas anuales que fijen la cantidad de personal que deba integrar la lista de retiro o ingresar al escalafón de complemento, según corresponda, deberán considerar un estudio técnico que será elaborado teniendo presente las promociones que integren los diferentes grados, el número de componentes de cada uno, las posibilidades de ascenso y la proporción en que cada promoción debe ingresar a los grados superiores de la carrera, de acuerdo con los años de servicio y las necesidades institucionales". Por su parte, el artículo 436 del Código de Justicia Militar prescribe que se "entiende por documentos secretos aquellos cuyo contenido se relacionan directamente con la seguridad del Estado, la defensa nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas y, entre otros", específicamente su numeral 1°, "Los relativos a las plantas o dotaciones y a la seguridad de las instituciones de las Fuerzas Armadas o de Carabineros de Chile y de su personal". (Énfasis agregados).</p>
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3) Que, este Consejo, a partir de la decisión del amparo Rol C45-09, ha establecido que el artículo 436 del Código de Justicia Militar posee el carácter de ley de quórum calificado para efectos de establecer el secreto o reserva respecto de aquellos documentos que se relacionan directamente con la seguridad del Estado, la defensa nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas, algunos de los cuales menciona a título ejemplar. Ahora, en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 N° 5 y del artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia, esta Corporación ha concluido, que para la aplicación de una norma que disponga el secreto o reserva de determinados antecedentes dictada con anterioridad a la ley señalada, no sólo basta que ésta sea de rango legal y entendida por este hecho de quórum calificado, sino que, además debe reconducirse a alguno de los motivos constitucionales de excepción que además establece el artículo 8 inciso segundo de la Constitución Política de la República. Por tanto, si bien el artículo 436 del Código de Justicia Militar, en tanto norma legal, está formalmente sujeta a lo dispuesto por el artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia (y puede por tanto ser objeto de reconducción formal), es igualmente menester determinar si el contenido de dicha disposición guarda correspondencia con las causales de secreto señaladas por el constituyente (es decir, si puede tener lugar a su respecto la reconducción material).</p>
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4) Que, la reconducción material señalada debe estar guiada por la exigencia de "afectación" de los bienes jurídicos indicados en el artículo 8 inciso segundo de la Constitución Política de la República, esto es, debido cumplimiento de las funciones de los órganos del Estado, derechos de las personas, seguridad de la Nación o el interés nacional. Lo anterior, en atención a la claridad del vocablo "afectare" que ha sido utilizado en el inciso segundo del precepto constitucional, por cuanto la referida afectación implica necesariamente la existencia de un perjuicio o daño al bien jurídico de que se trate, para el caso de divulgarse. En efecto, no basta sólo con que la información "se relacione" con el bien jurídico protegido o que le resulte "atingente" para los efectos de mantenerla en secreto o reserva, sino que se precisa la afectación, resultando esta "(...) la forma, a juicio de este Consejo, en que la aludida disposición del Código de Justicia Militar debe ser interpretada para obtener un resultado que sea conforme con el texto vigente de la Constitución". En tal sentido, el criterio que ha aplicado uniformemente esta Corporación es que la afectación debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, lo que no se presume, sino que debe ser acreditado por el órgano administrativo requerido, de modo que los daños que la publicidad provocaría sean superiores al perjuicio que el secreto causaría su libre acceso y al principio de publicidad.</p>
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5) Que, en cuanto a lo solicitado, el órgano reclamado señaló que no obstante que la relación por orden de notas solicitada por el reclamante contiene datos de carácter sensible, y que obra en poder de la Institución, la información contenida en la misma, sirvió de base y antecedentes para las sesiones y acuerdos que soberanamente adoptara la Junta de Selección del Cuadro Permanente, entre los que se comprende a los Suboficiales de la promoción indicada y que forman parte de las Actas de dicho ente colegiado, lo que tiene el carácter de secreto en conformidad a lo dispuesto por el inciso 6° del artículo 26 de la Ley N° 18.948; por lo que develar la información solicitada por el requirente puede servir de insumo para determinar la formación y composición actual de un estamento determinado de la dotación del Cuadro Permanente del Ejército de Chile, razón por la cual su entrega en los términos solicitados produce una afectación con suficiente especificidad sobre la seguridad nacional y la defensa del país, lo que justifica reservar lo requerido por tratarse de información estratégica para la defensa nacional. Al respecto, cabe señalar que este Consejo en las decisiones de los amparos roles C870-10, C438-12, C1161-12, C2121-13, C432-17 y C6424-18, entre otras, ha resuelto el carácter secreto de las actas de las Juntas de Selección de las Fuerzas Armadas. Por su parte, la jurisprudencia de la Contraloría General de la República ha dictaminado expresamente la vigencia y concordancia del artículo 26 inciso 6° de la ley N° 18.948 con el artículo 8 de la Constitución Política de la República, reconociendo que las instituciones castrenses deben mantener en reserva las sesiones y actas que contienen los fundamentos de calificación realizada por las citadas Juntas. En este orden de ideas, tratándose de información que sirvió de base y antecedentes para las referidas juntas, a juicio de este Consejo, se justifica su reserva.</p>
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6) Que, en consecuencia, en virtud de lo expuesto, este Consejo rechazará el presente amparo, por configurarse la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia en relación con el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar y el artículo 26 de la ley N° 18.948. Atendido lo resuelto precedentemente, este Consejo no se pronunciará sobre la causal de reserva del artículo 21 N° 3 de la Ley de Transparencia invocada por el Ejército por resultar inoficioso. En el mismo sentido se resolvieron los amparos Roles C7461-19, C8377-19 y C8378-19, sobre materias similares.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Rechazar el amparo deducido por don Miguel Arias Concha, en contra del Ejército de Chile, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Miguel Arias Concha y al Sr. Comandante En Jefe del Ejército de Chile.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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VOTO CONCURRENTE:</p>
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La presente decisión, es acordada con el voto concurrente de la Presidenta doña Gloria de la Fuente González y del Consejero don Francisco Leturia Infante, quienes no obstante compartir el rechazo al presente amparo, estiman necesario hacer presente las siguientes consideraciones:</p>
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1) Que, se advierte una tensión entre el derecho de acceso a la información garantizado por la Constitución Política, y la reserva establecida en el artículo 26 de la Ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas.</p>
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2) Que, sin embargo, este Consejo debe apegarse estrictamente al ámbito de su competencia, por aplicación del principio de legalidad establecido en los artículos 6 y 7 de la Constitución y en el artículo 2 de la LOCBGAE, y por ello, esta posible discrepancia entre los bienes jurídicos señalados en el considerando anterior debe ser resuelta en una instancia jurisdiccional superior, pues no es claro que esta Corporación, como órgano administrativo autónomo, cuente con facultades para resolver cuestiones de esta magnitud.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.</p>