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DECISIÓN AMPARO ROL C9325-21</p>
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Entidad pública: Ejército de Chile</p>
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Requirente: Solange Bobadilla Fuentes</p>
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Ingreso Consejo: 20.12.2021</p>
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RESUMEN</p>
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Se rechaza el amparo interpuesto en contra del Ejército de Chile, referido a la entrega de la lista de calificaciones periodo 2020-2021, promoción año 1991, cuadro permanente; listado de personal cuadro permanente, promoción año 1991, llamado a retiro, así como aquellos que no fueron incluidos en lista anual de retiro del periodo 2020-2021; y, cantidad de suboficiales del cuadro permanente, promoción año 1991, en lista N° 2 y N° 3, que no fueron incluidos en lista anual de retiro correspondiente a periodo 2020-2021.</p>
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Lo anterior, por cuanto se trata de información que sirvió de base y antecedentes para las sesiones y acuerdos que soberanamente adoptara la Junta de Selección del Cuadro Permanente, entre los que se comprende a los Suboficiales de la promoción indicada, que forman parte de las Actas de dicho ente colegiado, las cuales son secretas.</p>
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Configurándose, en consecuencia, en el presente amparo, la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia; en relación con el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar y el artículo 26 de la ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas.</p>
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Hay voto concurrente de la Presidenta doña Gloria de la Fuente González y del Consejero don Francisco Leturia Infante.</p>
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En sesión ordinaria N° 1267 del Consejo Directivo, celebrada el 05 de abril de 2022, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C9325-21.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 8 de noviembre de 2021, doña Solange Bobadilla Fuentes solicitó al Ejército de Chile la siguiente información:</p>
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"1. Lista de calificaciones periodo 2020-2021 correspondientes a promoción año 1991 cuadro permanente.</p>
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2. Listado de personal cuadro permanente promoción año 1991 llamado a retiro, así como aquellos que no fueron incluidos en lista anual de retiro del periodo 2020-2021.</p>
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3. Cantidad de suboficiales del cuadro permanente, promoción año 1991 en lista N° 2 y N° 3 que no fueron incluidos en lista anual de retiro correspondiente a periodo 2020-2021".</p>
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2) RESPUESTA: El 2 de diciembre de 2021, a través de Oficio JEMGE DETLE TP (P) N° 12236, el Ejército de Chile respondió al requerimiento, indicando que, el Sistema de Calificación y Proceso de Selección de las instituciones armadas, conforme el artículo 26 de la Ley N° 18.948 "Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas", corresponde a las Juntas de Selección de Oficiales el conocimiento, estudio y valorización de las calificaciones, todo lo cual se ejecuta en sesiones que son secretas que constan en actas que son, también, secretas. De lo anterior fluye, necesariamente, que los antecedentes que tienen relación con los análisis y resoluciones adoptadas por dichos órganos, en ningún caso, pueden constituir información pública, cuestión que ha sido reconocida reiteradamente por la Contraloría General de la República y por Tribunales de Justicia (dictámenes N° 31.384 de 2013, 99.637 de 2015 y 5.190 de 2019, entre otros) y decisiones de amparo de este Consejo C7606-20 y C6946-20 entre otras.</p>
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Los datos requeridos están relacionados con la lista de Suboficiales de una promoción en específico (1991), antecedente que de ser solicitado y sumado respecto de otras promociones, pueden develar dotación de varios grados dentro del Ejército, que de ser conocidos por potenciales contrarios a los intereses de nuestra nación, disminuiría la capacidad en la función de Seguridad Nacional de la Institución, alterando lo indicado en el artículo 101 de la Constitución Política de la República y haciendo público antecedentes de dotación de personal, lo que tienen la calificación de secreto, de acuerdo al número 1 del artículo 436 del Código de Justicia Militar.</p>
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Por ello, se configuran las causales del artículo 21, N° 3 y N° 5, de la Ley N° 20.285, en relación con lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley N° 18.948 y al artículo 436, número 1, del Código de Justicia Militar, que permite denegar la información cuando su carácter secreto está establecido por una ley de quórum calificado, razón por la cual no es posible su entrega.</p>
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A mayor abundamiento y en consideración al principio de máxima divulgación, informa que el proceso de calificaciones en las Fuerzas Armadas, contempla no solo la calificación y nota promedio obtenida en el período calificatorio, sino que también otros aspectos como la certificación física, certificación de idiomas, situación médica de los calificados, los conceptos vertidos por el calificador directo y superior, etc.</p>
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3) AMPARO: El 20 de diciembre de 2021, doña Solange Bobadilla Fuentes dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a la solicitud.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Comandante En Jefe del Ejército de Chile, mediante Oficio E975, de 13 de enero de 2022, solicitando que: (1°) se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; y (2°) detalle cómo la entrega de dicha información afectaría la seguridad de la Nación.</p>
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Mediante Oficio JEMGE DETLE AJ (P) N° 6800/626, de fecha 20 de enero de 2022, el órgano reclamado formuló descargos, en los que, en síntesis, manifestó que, pese a haberse dado respuesta expresando los motivos por los que se deniega la información, la solicitante recurre de amparo, el cual no cumple con el requisito de admisibilidad previsto en el inciso 2° del artículo 24 de la Ley N° 20.285, al omitir "señalar claramente la infracción cometida".</p>
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Indica que, precisado lo anterior y sin perjuicio de tener por reproducidos los argumentos vertidos en la respuesta, la información que se reclama sirvió de base y antecedente para las sesiones y acuerdos que soberanamente adoptara la Junta de Selección del Cuadro Permanente -entre los que se comprende a los Suboficiales- y que forman parte de las Actas de dicho ente colegiado.</p>
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En efecto, el artículo 26 de la Ley N° 18.948 "Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas", dispone que: "En cada Institución se convocarán y constituirán, anualmente, Juntas de Selección, ordinarias o extraordinarias, conformadas por Oficiales, para el conocimiento, estudio y valorización de las calificaciones del personal, elaboración de las listas de clasificación, formación del Escalafón de Complemento y la Lista Anual de Retiros y consideración de las solicitudes de reincorporación", mientras que su inciso final establece que "Las sesiones y actas de las Juntas serán secretas", encontrándose dicho precepto vigente por mandato de la Disposición Transitoria Cuarta de la Constitución Política de la República en concordancia con el artículo 1° de las Disposiciones Transitorias de la Ley de Transparencia.</p>
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De este modo, existiendo el secreto de las referidas actas y sesiones en la Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, no compete ponderar su aplicación, por no permitirlo el legislador, lo que guarda relación con la necesidad de asegurar el cumplimiento de la función militar en instituciones con características especiales como las Fuerzas Armadas, en consideración a lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 101 de la Constitución Política de la República, que las define como cuerpos esencialmente obedientes y no deliberantes, y que, en consecuencia, el levantamiento del secreto de la información requerida atentaría contra su carácter disciplinado y jerárquico, afectando directamente con ello la seguridad de la nación, y a la potestad del mando en ésta materia, al dejar expuestas sus decisiones a la improcedente deliberación y escrutinio de los calificados y subalternos.</p>
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A su vez, concurre también a la negativa lo dispuesto en el artículo 436, N° 1, del Código de Justicia Militar, el cual indica que "Se entiende por documentos secretos aquellos cuyo contenido se relaciona directamente con la seguridad del Estado, la Defensa Nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas y entre otros: (...) 1. Los relativos a las plantas o dotaciones y a la seguridad de las instituciones de las Fuerzas Armadas o de Carabineros de Chile y de su personal", por lo que, la entrega del listado y cantidad de Suboficiales de la promoción requerida, clasificados en las distintas listas, para definir la Lista Anual de Retiro, corresponde sea denegada.</p>
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En este contexto, si bien la información requerida tiene carácter estadístico, al ser efectuada en forma complementaria con otras solicitudes de acceso a la información de similar contenido, puede servir de insumo para determinar la formación y composición actual de un estamento determinado de la dotación del Cuadro Permanente del Ejército de Chile, razón por la cual su entrega, en los términos solicitados, produce una afectación con suficiente especificidad sobre la seguridad nacional y la defensa del país, lo que justifica reservar lo requerido por tratarse de información estratégica para la defensa nacional. Lo anterior, ha sido ratificado por este Consejo en las decisiones de los amparos Roles C8378-19, C7497-20, C6291-21 y C8153-21, sobre materias de la misma naturaleza.</p>
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A mayor abundamiento, las citadas disposiciones legales, además de encontrarse plenamente vigentes, se ajustan a las causales de secreto o reserva a la publicidad que contempla el artículo 8 de la Constitución Política, atendido que entre estas se contempla "(...) cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, la seguridad de la Nación o el interés nacional", lo que acontece en la especie.</p>
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A su vez, tienen el carácter de ley de quórum calificado en conformidad a las normas transitorias de la Ley N° 20.285, en relación a la disposición cuarta transitoria de la Constitución Política de la República, según lo ha reconocido la Contraloría General de la República en el dictamen N° 48.302 de 2007; y ratificado por el Tribunal Constitucional en la sentencia pronunciada en la causa rol N° 1990-2012, de 5 de junio de 2012, al señalar en su considerando sexto "(...) no manda el artículo 8° dictar una regulación complementaria especial, que no sea la dictación de dichas leyes de quórum calificado para establecer las hipótesis de secreto o reserva. La normativa complementaria, como la ley N° 20.285, se dicta teniendo como fundamento otros preceptos constitucionales".</p>
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Conforme a lo expuesto, se configuran las causales de denegación del artículo 21, N° 3 y N° 5, de la Ley N° 20.285, en relación con lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley N° 18.948 y el artículo 436, N° 1, del Código de Justicia Militar.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el objeto del presente amparo dice relación con la falta de entrega de la información requerida, esto es, la lista de calificaciones periodo 2020-2021, promoción año 1991, cuadro permanente; listado de personal cuadro permanente, promoción año 1991, llamado a retiro, así como aquellos que no fueron incluidos en lista anual de retiro del periodo 2020-2021; y, cantidad de suboficiales del cuadro permanente, promoción año 1991, en lista N° 2 y N° 3, que no fueron incluidos en lista anual de retiro correspondiente a periodo 2020-2021. Por su parte, el órgano reclamado alegó la concurrencia de las causales de secreto o reserva establecidas en el artículo 21, N° 3 y N° 5, de la Ley de Transparencia, en relación con lo dispuesto en el artículo 436, N° 1, del Código de Justicia Militar y en el artículo 26 de la ley N° 18.948.</p>
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2) Que, preliminarmente, respecto de la alusión efectuada por el Ejército de Chile a la falta de cumplimiento de los requisitos de forma del presente amparo, cabe tener presente que el fundamento del reclamo interpuesto por la solicitante es la respuesta negativa otorgada por la institución, de la que se desprenden los presupuestos que requiere el artículo 24 de la Ley de Transparencia, siendo deducido dentro del plazo estipulado por la citada norma. En consecuencia, la resolución del presente reclamo corresponde al fondo del asunto debatido, dado que, en virtud de lo dispuesto en la letra b) del artículo 33 de la citada ley, corresponde a este Consejo: "Resolver fundadamente, los reclamos por denegación de acceso a la información que le sean formulados de conformidad a esta ley", en relación con el artículo 24 de dicha ley, que establece que: "la reclamación deberá señalar claramente la infracción cometida y los hechos que la configuran, y deberá acompañarse de los medios de prueba que los acrediten, en su caso", requisitos que, en la especie, han sido cumplidos por la reclamante. En consecuencia, este Consejo desechará las alegaciones de carácter formal efectuadas por la recurrida.</p>
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3) Que, respecto del fondo, se debe recordar que el artículo 8, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que: "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional", salvo las excepciones legales.</p>
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4) Que, luego, a modo de contexto, según prescribe el artículo 4 de la ley N° 18.948: "El personal de las Fuerzas Armadas estará constituido por el personal de planta, el personal a contrata y el personal de reserva llamado al servicio activo (...)". Por su parte, el artículo 3 del D.F.L. N° 1/1997, precisa que el personal de planta: "es aquel que desempeña cargos permanentes y ocupa alguna de las plazas contempladas en las plantas y dotaciones del Ejército, Armada y Fuerza Aérea" (letra a). Por su parte, el artículo 436 del Código de Justicia Militar prescribe que se: "entiende por documentos secretos aquellos cuyo contenido se relacionan directamente con la seguridad del Estado, la defensa nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas y, entre otros", específicamente su numeral 1°: "Los relativos a las plantas o dotaciones y a la seguridad de las instituciones de las Fuerzas Armadas o de Carabineros de Chile y de su personal".</p>
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5) Que, este Consejo, a partir de la decisión del amparo Rol C45-09, ha establecido que el artículo 436 del Código de Justicia Militar posee el carácter de ley de quórum calificado para efectos de establecer el secreto o reserva respecto de aquellos documentos que se relacionan directamente con la seguridad del Estado, la defensa nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas, algunos de los cuales menciona a título ejemplar. Ahora, en virtud de lo dispuesto en el artículo 21, N° 5, y del artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia, esta Corporación ha concluido que, para la aplicación de una norma que disponga el secreto o reserva de determinados antecedentes dictada con anterioridad a la ley señalada, no sólo basta que ésta sea de rango legal y entendida por este hecho de quórum calificado, sino que, además debe reconducirse a alguno de los motivos constitucionales de secreto o reserva que establece el artículo 8, inciso segundo, de la Constitución Política de la República. Por tanto, si bien el artículo 436 del Código de Justicia Militar, en tanto norma legal, está formalmente sujeta a lo dispuesto por el artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia (y puede por tanto ser objeto de reconducción formal), es igualmente menester determinar si el contenido de dicha disposición guarda correspondencia con las causales de secreto señaladas por el constituyente (es decir, si puede tener lugar a su respecto la reconducción material).</p>
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6) Que, la reconducción material señalada debe estar guiada por la exigencia de "afectación" de los bienes jurídicos indicados en el artículo 8 inciso segundo de la Constitución Política de la República, esto es, debido cumplimiento de las funciones de los órganos del Estado, derechos de las personas, seguridad de la Nación o el interés nacional. Lo anterior, en atención a la claridad del vocablo "afectare" que ha sido utilizado en el inciso segundo del precepto constitucional, por cuanto la referida afectación implica necesariamente la existencia de un perjuicio o daño al bien jurídico de que se trate, para el caso de divulgarse la información. En efecto, no basta sólo con que la información "se relacione" con el bien jurídico protegido o que le resulte "atingente" para los efectos de mantener tal información en secreto o reserva, sino que se precisa la afectación, resultando esta "(...) la forma, a juicio de este Consejo, en que la aludida disposición del Código de Justicia Militar debe ser interpretada para obtener un resultado que sea conforme con el texto vigente de la Constitución". En tal sentido, el criterio que ha aplicado uniformemente esta Corporación es que la afectación debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, lo que no se presume, sino que debe ser acreditado por el órgano administrativo requerido, de modo que los daños que la publicidad provocaría sean superiores al perjuicio que el secreto causaría al libre acceso a la información y al principio de publicidad.</p>
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7) Que, adicionalmente, en cuanto a lo solicitado, el órgano reclamado señaló que la información solicitada sirvió de base y antecedente para las sesiones y acuerdos que soberanamente adoptara la Junta de Selección del Cuadro Permanente -entre los que se comprende a los Suboficiales-, que tiene el carácter de secreto en conformidad a lo dispuesto por el inciso 6° del artículo 26 de la Ley N° 18.948; por lo que develar la información solicitada por el requirente puede servir de insumo para determinar la formación y composición actual de un estamento determinado de la dotación del Cuadro Permanente del Ejército de Chile, razón por la cual su entrega en los términos solicitados produce una afectación con suficiente especificidad sobre la seguridad nacional y la defensa del país, lo que justifica reservar lo requerido por tratarse de información estratégica para la defensa nacional. Al respecto, cabe señalar que este Consejo en las decisiones de los amparos roles C870-10, C438-12, C1161-12, C2121-13, C432-17 y C6424-18, entre otras, ha resuelto el carácter secreto de las actas de las Juntas de Selección de las Fuerzas Armadas. Por su parte, la jurisprudencia de la Contraloría General de la República ha dictaminado expresamente la vigencia y concordancia del artículo 26 inciso 6° de la ley N° 18.948 con el artículo 8 de la Constitución Política de la República, reconociendo que las instituciones castrenses deben mantener en reserva las sesiones y actas que contienen los fundamentos de calificación realizada por las citadas Juntas. En este orden de ideas, tratándose de información que sirvió de base y antecedentes para las referidas juntas, a juicio de este Consejo, se justifica su reserva.</p>
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8) Que, de los argumentos expresados por el Ejército de Chile, ha sido posible determinar que los antecedentes requeridos corresponden a aquellos que pueden servir de insumo para determinar la composición y fuerza numérica de dicha entidad castrense, en cada uno de sus escalafones, lo que produce una afectación presente o probable y con suficiente especificidad sobre la seguridad de la Nación, que justifica reservar lo requerido, por tratarse de información estratégica para la defensa nacional. En consecuencia, se rechazará el presente amparo por configurarse la causal de reserva contemplada en el artículo 21, N° 5, de la Ley de Transparencia, en relación con lo establecido en el artículo 436, N° 1, del Código de Justicia Militar y el artículo 26 de la ley N° 18.948. En el mismo sentido se resolvieron los amparos Roles C7461-19, C8377-19 y C8378-19, sobre materias similares.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Rechazar el amparo deducido por doña Solange Bobadilla Fuentes en contra del Ejército de Chile, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a doña Solange Bobadilla Fuentes y al Sr. Comandante En Jefe del Ejército de Chile.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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VOTO CONCURRENTE:</p>
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La presente decisión, es acordada con el voto concurrente de la Presidenta doña Gloria de la Fuente González y del Consejero don Francisco Leturia Infante, quienes no obstante compartir el rechazo al presente amparo, estiman necesario hacer presente las siguientes consideraciones:</p>
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1) Que, se advierte una tensión entre el derecho de acceso a la información garantizado por la Constitución Política, y la reserva establecida en el artículo 26 de la Ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas.</p>
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2) Que, sin embargo, este Consejo debe apegarse estrictamente al ámbito de su competencia, por aplicación del principio de legalidad establecido en los artículos 6 y 7 de la Constitución y en el artículo 2 de la LOCBGAE, y por ello, esta posible discrepancia entre los bienes jurídicos señalados en el considerando anterior debe ser resuelta en una instancia jurisdiccional superior, pues no es claro que esta Corporación, como órgano administrativo autónomo, cuente con facultades para resolver cuestiones de esta magnitud.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.</p>