Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C9471-21

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Reclamante:	DAVID ALDAY
Reclamado:	SUBSECRETARÍA DE PESCA Y ACUICULTURA
Resumen del caso: Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, requiriendo la entrega de copia del expediente N° Pert. 199121133 de concesión acuicultura, toda vez que incide en un procedimiento ya finalizado, cuya entrega al peticionario no fue acreditada en esta instancia. Previo a su entrega, deberá tarjarse todo dato personal de contexto incorporado en la documentación referida. Lo anterior en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley sobre Protección de la Vida Privada y Ley de Transparencia. Se rechaza en lo referido a los antecedentes relativos a las concesiones de acuicultura en trámite N° Pert 216123002; N° Pert 215123005; y, N° Pert 21512300. Lo anterior, por tratarse de antecedentes previos a la adopción de una resolución, medida o política, cuya entrega puede afectar el privilegio deliberativo y el debido cumplimiento de las funciones del órgano reclamado, toda vez divulgar lo solicitado en definitiva retrasaría la resolución del expediente administrativo o derechamente derivaría en su rechazo. Aplica criterio contenido en la decisión rol C8833-21. Sin perjuicio de lo resuelto, se recomienda al órgano reclamado, que, una vez que hayan concluido los procedimientos indicados, entregue al requirente la información sobre aquellos pedida.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	4/14/2022
Consejeros:	-Gloria Alejandra de la Fuente González -Francisco Javier Leturia Infante -Natalia Andrea González Bañados -Bernardo Eric Navarrete Yáñez
Legislación aplicada:	Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C12-09 C79-09 C3014-15 C587-17 C8833-21 C3103-15 C995-16
Jurisprudencia a:	C8833-21
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DECISIÓN AMPARO ROL C9471-21   Entidad pública: Subsecretaría de Pesca y Acuicultura Requirente: David Alday Ingreso Consejo: 28.12.2021 RESUMEN Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, requiriendo la entrega de copia del expediente N° Pert. 199121133 de concesión acuicultura, toda vez que incide en un procedimiento ya finalizado, cuya entrega al peticionario no fue acreditada en esta instancia. Previo a su entrega, deberá tarjarse todo dato personal de contexto incorporado en la documentación referida. Lo anterior en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley sobre Protección de la Vida Privada y Ley de Transparencia. Se rechaza en lo referido a los antecedentes relativos a las concesiones de acuicultura en trámite N° Pert 216123002; N° Pert 215123005; y, N° Pert 21512300. Lo anterior, por tratarse de antecedentes previos a la adopción de una resolución, medida o política, cuya entrega puede afectar el privilegio deliberativo y el debido cumplimiento de las funciones del órgano reclamado, toda vez divulgar lo solicitado en definitiva retrasaría la resolución del expediente administrativo o derechamente derivaría en su rechazo. Aplica criterio contenido en la decisión rol C8833-21. Sin perjuicio de lo resuelto, se recomienda al órgano reclamado, que, una vez que hayan concluido los procedimientos indicados, entregue al requirente la información sobre aquellos pedida. En sesión ordinaria N° 1270 del Consejo Directivo, celebrada el 12 de abril de 2022, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C9471-21. VISTO: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 16 de noviembre de 2021, don David Alday solicitó a la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura (SUBPESCA), lo siguiente: "todos los expedientes, incluyendo presentaciones del solicitante, resoluciones, informes técnicos u otros antecedentes que lo integren, correspondientes a los siguientes procesos de entrega de concesión de acuicultura, todos de la comuna de Cabo de Hornos: - N° Pert 216123002 - N° Pert 215123005 - N° Pert 199121133 - N° Pert 215123001 En subsidio y en caso de que terceros se opongan o la autoridad estime aplicable alguna otra causal de reserva, se solicitan todos los antecedentes de los mismos expedientes que sí sean susceptibles de ser entregados, en virtud del principio de divisibilidad. En especial todos los actos administrativos emanados de cualquier autoridad, atendido el principio de transparencia de estos. En el caso de que cualquier de estos procesos ya se encuentre finalizados, se solicitan igualmente los antecedentes del expediente, además del acto terminal del proceso". 2) RESPUESTA: Mediante carta N° 3144, de 6 de diciembre de 2021, la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura denegó la entrega de la información solicitada en virtud de la causal del artículo 21 N° 1, letra b) de la Ley de Transparencia, por cuanto, expresan: "las 2 solicitudes de acuicultura consultadas se encuentran aún en trámite y no cuentan con resolución. Por lo tanto, la Ley establece que los expedientes no son de uso público hasta que se emitan los actos administrativos pertinentes". 3) AMPARO: El 28 de diciembre de 2021, don David Alday dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa otorgada a su solicitud. Expresa que la respuesta otorgada carece de racionamiento toda vez que únicamente invocan la calidad de antecedente previo de la documentación pedida, sin precisar en qué medida su acceso afecta el proceso deliberativo en curso, infringiendo con ello el principio de motivación de los actos administrativos. Señala ser tercero interesado respecto de las concesiones cuya autorización se encuentran en trámite conforme lo dispone el artículo 21 N° 3 de la Ley N° 19.880, en su calidad de habitante de la comuna de Cabo de Hornos, zona en la cual se pretenden instalar, por lo que busca apersonarse en el procedimiento antes de que recaiga una resolución definitiva. Finalmente, hace presente que el otorgamiento de una concesión de acuicultura contempla la oposición de terceros, contenido en el artículo 14, inciso 6 del decreto supremo N° 290/1993, de economía, reglamento de concesiones y autorizaciones de acuicultura. 4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado a la Sra. Subsecretaria de Pesca y Acuicultura, mediante el oficio N° E1687, de 24 de enero de 2022. Mediante Ord. N° 137, de 07 de febrero de 2022, el órgano reclamado emitió sus descargos, señalando: La concesión de acuicultura es un procedimiento administrativo complejo, que contempla la intervención de diversos organismos públicos con competencia en la materia. El trámite se inicia ante el Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura (SERNAPESCA), mediante la presentación del formulario en la oficina provincial o regional del Servicio correspondiente al sector solicitado. Una vez que SERNAPESCA, la que, a través de su División de Acuicultura, deberá realizar un estudio técnico de la solicitud de concesión de acuicultura, remitiendo en caso de que no exista causal de rechazo, una carta al peticionario para que cumpla con la obligación ambiental respectiva. Cumplidas las obligaciones ambientales y de planos, expresan, la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura emite una resolución exenta que aprueba el proyecto técnico y remite los antecedentes a la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, a fin de que esta última otorgue la respectiva concesión. A continuación, señalan que mediante Carta N° 3144, se comunicó al peticionario que su solicitud sería denegada en virtud de la causal del artículo 21 N° 1, letra b) de la Ley de Transparencia, con excepción del expediente N° Pert. 199121133, que cuenta con Resolución Exenta N° 910 de 2005, cuya copia se entregó. En efecto, indican, lo requerido consiste en información relativa a diversas solicitudes de concesión de acuicultura, respecto de las cuales no existe aún resolución aprobatoria o denegatoria por parte de este organismo, lo que supondría haber puesto término al procedimiento administrativo, al menos en lo relativo a la tramitación que se desarrolla ante esta Subsecretaría. Citan al efecto lo dispuesto en el artículo 7 N° 1 letra b) del Reglamento de la Ley de Transparencia, y lo resuelto por esta Corporación en los amparos roles C995-16 y C587-17. En el caso en cuestión, aseveran, lo pedido, (que incluye el proyecto técnico que deberá ser aprobado o rechazado por la entidad requerida), constituyen evidentemente un antecedente fundamental para la resolución del procedimiento por parte de esta Subsecretaría, cuya divulgación puede afectar el resultado de los procedimientos administrativos consultados en curso. Dicha afectación podría ocurrir, en el hecho que la divulgación de la información en la etapa inicial del procedimiento administrativo podría eventualmente incentivar la presentación de solicitudes paralelas de áreas de manejo, caladeros de pesca o espacios marítimos costeros de pueblos originarios, que en definitiva retrasarían la resolución del expediente administrativo o derechamente derivarían en su rechazo. Es por esta razón, señalan, no existe un registro público de concesiones, cuya divulgación corresponde una vez que se otorgue la concesión sobre el bien nacional de uso público por resolución de la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, momento en el cual queda disponible en el Registro Público de Concesiones de Acuicultura, regulado mediante el Decreto Supremo N° 113 de 2003, del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo. Posteriormente, indican que, dentro del procedimiento de otorgamiento de concesiones de acuicultura, se contempla explícitamente la obligación de divulgar un documento específico, cual es el Informe de Inspección que emite SERNAPESCA, luego de realizar la inspección en terreno correspondiente. Esta publicación se encuentra regulada en el inciso sexto del artículo 67 de la Ley General de Pesca y Acuicultura y artículo 14 de su reglamento, que transcriben. Lo anterior, argumentan, permite concluir que, si el legislador impuso expresamente a esta Subsecretaría la obligación de difundir públicamente un determinado documento, con el objeto preciso de que cualquier interesado pueda reclamar de su contenido, no resulta procedente entregar a terceros ajenos al procedimiento otro tipo de antecedentes, hasta que el procedimiento se encuentre agotado. En cuanto al estado de los procesos consultados, hacen presente que, de los cuatro expedientes pedidos, tres se encuentran aún en tramitación, estando a la fecha pendientes por parte del SERNAPESCA de la realización de la inspección en terreno, cuya fecha estimada de gestión desconocen al tratarse de una diligencia de competencia de otro organismo. En consecuencia, y encontrándose pendiente el pronunciamiento formal por parte de SUBPESCA, resulta improcedente entregar la documentación solicitada. Agregan a sus alegaciones la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, por cuanto los expedientes solicitados contienen información que podría considerarse como estratégica, al estar relacionada con el funcionamiento, manejo de la actividad productiva y estrategia comercial de los solicitantes de las concesiones, constituyendo parte de su know-how, que, de ser conocida por parte de sus competidores, podría afectar su actividad comercial. Al efecto, hacen presente lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley N° 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente. Finalmente, reiteran que el solicitante no detenta la calidad de interesados en los procedimientos en cuestión, toda vez que el artículo 21 de la Ley N° 19.880, exige dos requisitos copulativos. En primer lugar, haberse apersonado en el procedimiento respectivo; y, en segundo lugar, tener un interés individual o colectivo que pueda resultar afectado por la resolución final; circunstancias que no concurren en la especie. Y CONSIDERANDO: 1) Que, el artículo 8, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que: "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional", salvo que dicha información se encontrare sujeta a las excepciones establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia u otras excepciones legales. 2) Que, respecto de la alegación del órgano fundada en la causal de reserva del artículo 21 N° 1, letra b), de la misma Ley, norma que prescribe que se podrá denegar total o parcialmente lo requerido, cuando la divulgación de lo pedido afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano, particularmente tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquéllas sean públicos una vez que sean adoptadas. Además, según lo previsto en el artículo 7 N° 1, letra b), del Reglamento de la Ley de Transparencia, se entiende por antecedentes todos aquellos que informan la adopción de una resolución, medida o política, y por deliberaciones, las consideraciones formuladas para la adopción de las mismas, que consten, entre otros, en discusiones, informes, minutas u oficios. 3) Que, según lo razonado sostenidamente por este Consejo, en las decisiones de los amparos rol C12-09, C79-09 y C3014-15, entre otros, para que se configure la causal de reserva en comento, se requiere la concurrencia de dos requisitos copulativos: a) que la información requerida sea un antecedente o deliberación previa a la adopción de una resolución, medida o política, y b) que la publicidad, conocimiento o divulgación de dicha información afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano. 4) Que, respecto al primero de los requisitos señalados en el considerando precedente, y de conformidad a lo razonado en la decisión del amparo rol C3103-15, este Consejo ha estimado que debe existir un vínculo preciso de causalidad entre los antecedentes o deliberaciones previas, de manera que sea claro que aquellos darán origen a la resolución, medida o política de que se trata. 5) Que, este Consejo, y respecto de la información que en esta oportunidad se reclama, en la decisión amparo rol C8833-21, se pronunció en los siguientes términos en cuanto a la configuración del primer requisito indicado en el considerando precedente: "En la especie, la información requerida se refiere a antecedentes que forman parte de los procedimientos relativos a solicitudes de concesión de acuicultura que aún no han sido resueltas, tramitados conforme a los artículos 67 y siguientes del Decreto N° 430, Que Fija el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Ley N° 18.892, de 1989 y sus modificaciones, Ley General de Pesca y Acuicultura, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, De 1991. En virtud de lo expuesto, a juicio de este Consejo, el requisito en comento se ha verificado" (Considerando 7°). 6) Que, posteriormente, en la comentada decisión se razonó que "en cuanto al segundo requisito indicado, conviene tener presente que, según la jurisprudencia reiterada de este Consejo, no basta con invocar una causal de secreto o reserva para eximir al órgano reclamado del cumplimiento de su obligación de entregar la información requerida, sino que, además, debe indicar los hechos que la configuran y aportar los antecedentes que la acrediten. En el presente caso, la reclamada aportó antecedentes suficientes que permiten acreditar una afectación concreta y específica, por cuanto, entregar la información requerida -en forma anticipada-, podría incentivar la presentación de solicitudes paralelas de áreas de manejo, caladeros de pesca o espacios marítimos costeros de pueblos originarios, que en definitiva retrasarían la resolución del expediente administrativo o derechamente derivarían en su rechazo. Lo anterior, se ve reafirmado con el hecho de que el artículo 81 del Decreto N° 430 previamente citado, señale expresamente que "El Registro de Concesiones será público y deberá estar disponible para su consulta en la página de dominio electrónico de la Subsecretaría" (Considerando 8°). 7) Que, en el considerando 9° de la decisión rol C8833-21, se indica "sobre la alegación referida a la falta de titularidad de la parte reclamante para solicitar los expedientes de concesión de acuicultura que se indican, aquella será desestimada por cuanto el registro de concesiones de acuicultura es público una vez que exista a su respecto un acto administrativo terminal". En consecuencia, este Consejo rechazará el presente amparo respecto de los antecedentes referidos a las solicitudes de concesión N° Pert 216123002; N° Pert 215123005; y, N° Pert 21512300, por configurarse la causal de reserva del artículo 21, N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia. En virtud de ello, conforme fue resuelto, no se hará referencia a la concurrencia de la causal de reserva del articulo 21 N° 2 de la Ley precitada, por resultar inoficioso. Lo anterior, junto con reiterar la recomendación al órgano reclamado de entregar los antecedentes relativos a las concesiones N° Pert 216123002; N° Pert 215123005; y, N° Pert 21512300, una vez que los procedimientos de concesión de acuicultura requeridos cuenten con un acto administrativo terminal. 8) Que, respecto del expediente N° Pert. 199121133 de concesión acuicultura, que cuenta con Resolución Exenta N° 910 de 2005, cuya copia habría sido dispuesta al solicitante con ocasión de la respuesta. Cabe precisar que dicha circunstancia no logra advertirse de la respuesta otorgada ni de las argumentaciones del reclamante, no siendo acreditada en esta instancia. En virtud de ello, se acogerá el presente amparo respecto a esta información, requiriendo su entrega al solicitante. En aplicación del principio de divisibilidad, consagrado en el artículo 11, letra e), de la Ley de Transparencia y en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2, letra f) y 4 de la Ley N° 19.628, sobre Protección de la vida privada, previo a la entrega de la información, deberán tarjarse aquellos datos personales de contexto que puedan estar contenidos en la documentación en análisis, tales como, el número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, entre otros. 9) Que, finalmente respecto a la acumulación de amparos solicitada por el organismo, se estará a lo resuelto en amparo rol C8833-21. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Acoger parcialmente el amparo deducido por David Alday, en contra de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente. II. Requerir a la Sra. Subsecretaria de Pesca y Acuicultura. a) Entregue al reclamante copia del expediente N° Pert. 199121133 de concesión acuicultura, que cuenta con Resolución Exenta N° 910 de 2005. En aplicación del principio de divisibilidad, consagrado en el artículo 11, letra e), de la Ley de Transparencia y en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2, letras f) y g), y 4 y 10 de la Ley N° 19.628, sobre Protección de la vida privada, previo a la entrega de la información, deberán tarjarse aquellos datos personales de contexto que puedan estar contenidos en la documentación en análisis, tales como, el número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, entre otros. b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia, que sanciona la no entrega oportuna de la información en la forma decretada, una vez que ha sido ordenada por resolución a firme, con multa de 20% a 50% de la remuneración correspondiente. Si la autoridad o jefatura o jefe superior del órgano o servicio de la Administración del Estado, requerido, persistiere en su actitud, se le aplicará el duplo de la sanción indicada y la suspensión en el cargo por un lapso de cinco días. c) Acredite la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), acompañando todos los medios probatorios, de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma. III. Rechazar el amparo respecto de los antecedentes correspondientes a los procedimientos de otorgamiento de concesión de acuicultura N° Pert 216123002; N° Pert 215123005; y, N° Pert 21512300, en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 N° 1, letra b) de la Ley de Transparencia. IV. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don David Alday a la Sra. Subsecretaria de Pesca y Acuicultura. V. Recomendar a la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, entregue lo solicitado una vez que los procedimientos de concesión de acuicultura N° Pert 216123002; N° Pert 215123005; y, N° Pert 21512300, cuenten con un acto administrativo terminal. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez. Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.