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<strong>DECISIÓN AMPARO ROL C475-13</strong></p>
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Entidad pública: Fiscalía Nacional Económica (FNE)</p>
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Requirente: Susana Maturana Tolosa</p>
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Ingreso Consejo: 17.04.2013</p>
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En sesión ordinaria Nº 440 del Consejo Directivo, celebrada el 7 de junio de 2013, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley Nº 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C475-13.</p>
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VISTO:</h3>
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Los artículos 5º, inc. 2º, 8º y 19 Nº 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes Nº 20.285 y Nº 19.880; lo previsto en el D.F.L. Nº 1-19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575; el DL N° 211 y los D.S. Nº 13/2009 y Nº 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley Nº 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 28 de febrero de 2013, doña Susana Maturana Tolosa solicitó a la Fiscalía Nacional Económica, en adelante también “FNE” o “la Fiscalía”, la “copia de denuncia Rol 2087-12 y/o identidad del denunciante”.</p>
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2) OPOSICIÓN DEL TERCERO INTERESADO: La Fiscalía Nacional Económica, mediante Resolución N° 127, de 4 de marzo de 2013, comunicó la solicitud de acceso al tercero, por tratarse de antecedentes proporcionadas por éste en una investigación actualmente vigente. En dicho Oficio informó a dicho tercero la facultad que le asistía para oponerse a la entrega de la información solicitada, de conformidad al artículo 20 de la Ley de Transparencia. Mediante carta de 13 de marzo de 2013, el abogado del denunciante dedujo oposición a la entrega de la información solicitada, señalando, en síntesis, que resulta aplicable la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 2, de la Ley de Transparencia, en base a los antecedentes que indica.</p>
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3) RESPUESTA: El 28 de marzo de 2013, la Fiscalía Nacional Económica respondió a dicho requerimiento de información, mediante Oficio N° 137, en cuya virtud señaló, en síntesis, que:</p>
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a) Denegó el acceso a copia de la denuncia y/o identidad del denunciante en la investigación expediente Rol N° 2087-12, por aplicación del artículo 20 de la Ley de Transparencia. El tercero que aportó la información se opuso a la divulgación de la misma, por entender que concurre la causal del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, pues los antecedentes incluyen información personal y comercial, sensible y estratégica de diversos actores del mercado, en relación a los hechos analizados. Por esa razón quedó impedido de proporcionar la información.</p>
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b) Los funcionarios de la Fiscalía, conforme lo dispuesto en los incisos tercero y cuarto del artículo 42 del DL N° 211, tienen la obligación de guardar reserva respecto de "toda información, dato o antecedente de que puedan imponerse con motivo u ocasión del ejercicio de sus labores...". La infracción de dicha prohibición está sancionada con las penas previstas en los artículos 246 y 247 del Código Penal, así como con sanciones disciplinarias que puedan aplicarse administrativamente por la misma falta.</p>
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c) En relación al artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, atendida la facultad de la Fiscalía para recabar y recopilar información y antecedentes que estime necesarios de parte de diversos agentes económicos, sean públicos o privados, incluso coercitivamente, con la debida autorización judicial, resulta esencial garantizar a las empresas y particulares el debido resguardo de los antecedentes aportados y que éstos no serán comunicados en perjuicio de sus intereses, todo ello con el propósito de salvaguardar la función investigativa que está llamada a desarrollar ese órgano fiscalizador.</p>
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4) AMPARO: El 17 de abril de 2013, doña Susana Maturana Tolosa dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la FNE, fundado en que se entregó respuesta negativa a su requerimiento, por oposición de tercero. La reclamante adjuntó copia de la solicitud que dio origen a este amparo. Además acompañó copia de escrito presentado ante el Sr. Fiscal Nacional Económico, por el abogado Sr. Alfredo Silva Villarroel, en representación de la Asociación Gremial de Cirujanos de la Quinta Región, en investigación Rol 2087-12. En dicho escrito, el señalado abogado delegó poder con que actúa en la citada investigación en la abogada Susana Maturana Tolosa.</p>
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5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo y lo trasladó al Sr. Fiscal Nacional Económico, mediante el Oficio N° 1.577, de 29 de abril de 2013. En dicho Oficio se solicitó especialmente que al formular sus descargos: (1°) se refiriese, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información solicitada; (2°) acompañase todos los documentos incluidos en el procedimiento de comunicación a él o los terceros que se opusieron a la entrega de la información, incluyendo copia de la respectiva comunicación, de los documentos que acrediten su notificación y de los escritos de oposición de éstos; y (3°) proporcionase a este Consejo los datos de contacto –por ejemplo: dirección, número telefónico y correo electrónico–, de él o los terceros que se opusieron a la entrega de la información solicitada, a fin de dar aplicación a los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento. Además, se hizo presente que, de acuerdo al artículo 26 de la Ley de Transparencia y mientras no se adopte la decisión definitiva, el Consejo Directivo de esta Corporación mantendrá el debido resguardo de los antecedentes que le sean remitidos.</p>
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Mediante escrito de 16 de mayo de 2013, el Sr. Fiscal Nacional Económico presentó sus descargos, señalando, en síntesis, las siguientes observaciones:</p>
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a) La Fiscalía comunicó la solicitud al tercero mediante Oficio N° 127, de 4 de marzo de 2013, a través de carta certificada despachada ese mismo día. Se adjunta copia de ese oficio y del respectivo comprobante de envío por correos. Producto de la oposición a la entrega de la información, se negó acceso a la información solicitada, por aplicación del artículo 20 de la Ley de Transparencia.</p>
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b) Además, negó la entrega de la información solicitada, por configurarse la causal del N° 1 del artículo 21 de la Ley de Transparencia, por las siguientes consideraciones:</p>
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i. Las principales funciones de la Fiscalía Nacional Económica, conforme a los artículos 1°, 2° y 39 del D.L. N° 211, entre otros, se relacionan con velar por la libre competencia en los mercados; instruyendo, por un lado, investigaciones sobre todo hecho, acto o convención que –en los términos definidos por la ley– pueda constituir un atentado contra dicho bien jurídico y, por otro, actuando como parte ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y los Tribunales de Justicia, representando el interés general de la colectividad en el orden económico.</p>
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ii. La labor inquisitiva de la Fiscalía Nacional Económica, destinada a desarrollar investigaciones vinculadas a situaciones, hechos o actos que contravengan la legislación de defensa de la competencia, puede tener su origen en una denuncia particular, o bien, por iniciativa de oficio.</p>
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iii. En virtud de dicha función investigativa, la Fiscalía está facultada para recabar y recopilar de parte de agentes económicos, sean estos públicos o privados, informaciones y antecedentes que estime necesarios, con motivo de las investigaciones que practique, sean aquellos públicos o reservados. Dicha facultad está expresamente contenida en el artículo 39, letra a), del D.L. N° 211, sin perjuicio de otras disposiciones y atribuciones.</p>
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iv. Por otro lado, existe una obligación general de reserva impuesta a los funcionarios de la Fiscalía Nacional Económica por el artículo 42 del D.L. N° 211, en virtud de la cual tienen la obligación de guardar reserva respecto de "toda información, dato o antecedente de que puedan imponerse con motivo u ocasión del ejercicio de sus labores...". La infracción a dicha prohibición está sancionada con las penas previstas en los artículos 246 y 247 del Código Penal, así como con sanciones disciplinarias que puedan aplicarse en sede administrativa por la misma falta.</p>
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v. De lo señalado se desprende la importancia que revisten las denuncias que formulan particulares para el cumplimiento de las funciones que está llamada a cumplir la Fiscalía, al ser generalmente éstas el vehículo por medio del cual se toma conocimiento de hechos que atentan contra la libre competencia en determinados mercados. Muchas veces se efectúan tales denuncias o aportes de antecedentes solicitando la reserva de los mismos, de la identidad de la persona o entidad de que se trate, o de parte de dichos datos, principalmente porque se refieren a información comercial, estratégica o personal, o porque existe fundado temor a represalias, con la confianza que ellos no serán develados en perjuicio de sus intereses.</p>
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vi. El expediente Rol N° 2087-12 FNE se originó en la denuncia de un particular en contra de la Asociación Gremial de Cirujanos de la Quinta Región, presentada el 4 de mayo de 2012, por posibles atentados a la libre competencia. La entrega de la información requerida, aún contra la expresa voluntad del denunciante, podría sentar un precedente que dificultaría el cumplimiento de la función que la ley ha encomendado a la Fiscalía en cuanto, concretamente, podría verse afectado o disminuido el interés de los particulares u otros interesados en la presentación de denuncias, al no tener certeza que su información será debidamente resguardada.</p>
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vii. La divulgación de los antecedentes solicitados resulta ser más perjudicial para el bien común que su reserva. Cita al efecto las decisiones de amparos roles C576-09 y C1361-11.</p>
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c) Finalmente, remitió a este Consejo los datos de contacto del tercero interesado, mediante correo electrónico de 6 de mayo de 2013.</p>
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6) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL TERCERO INTERESADO: En virtud de lo previsto en los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento, el Consejo Directivo de este Consejo, mediante el Oficio Nº 1.827 de 13 de mayo de 2013, notificó el amparo en análisis al tercero interesado y que se opuso a la entrega de la información, adjuntando copia del mismo y de sus documentos fundantes, a fin que presentara sus descargos dentro del plazo de diez días hábiles contados desde la notificación de dicho oficio. Se le solicitó especialmente que señalara los derechos que le asistirían y que pudieren verse afectados con la publicidad de la información requerida. Mediante escrito de 31 de mayo de 2013, en representación del tercero interesado, su abogado formuló sus descargos, señalando en síntesis lo siguiente:</p>
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a) El 4 de mayo de 2012, el tercero denunció determinados atentados a la libre competencia en contra de la Asociación Gremial de Cirujanos de la Quinta Región. Solicita, en base a los antecedentes que plantea, que su identidad y el contenido de lo denunciado, sean mantenidos en estricta reserva. De no asegurarse, por el ordenamiento jurídico, la garantía de reserva o secreto, seguramente el denunciante jamás habría acudido a la FNE.</p>
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b) De conocerse la copia de la denuncia y la identidad del denunciante, se afectaría sus derechos, configurándose la causal del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. En efecto, como se señaló en la carta de 13 de marzo de 2013, por medio de la cual el tercero se opuso a la solicitud de entrega de copia de la denuncia y/o identidad del denunciante, el conocimiento de estos antecedentes afectaría gravemente sus derechos esenciales.</p>
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c) Hace presente que la denuncia ante la FNE puso en conocimiento de ese órgano investigador antecedentes sobre el acaecimiento de determinados atentados contra la libre competencia en el rubro médico. Dado las circunstancias que plantea, divulgar los antecedentes solicitados puede traer perjuicios a los derechos de esta tercera parte oponente.</p>
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d) Además, cita el D.L. N° 211, el cual, conforme a sus artículos 1°, 2° y 39, contempla las principales funciones que debe tener la FNE en aras a promover y defender la libre competencia en los mercados. Tales funciones se verían mermadas si se permitiese que los denunciados pudieran conocer el contenido y la identidad de los titulares de las denuncias, pues la consecuencia lógica de ello sería que los particulares se atreverían cada vez menos a acercarse a la FNE para poner en su conocimiento de situaciones que afecten a la libre competencia en los mercados, por temor a represalias o el daño a otros derechos, conllevando evidente deterioro de la actividad investigativa y de la consecuente actividad judicial.</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que, lo solicitado en la especie es copia de una denuncia presentada ante la Fiscalía Nacional Económica, que dio origen a la investigación Rol N° 2087-12 FNE y/o la identidad de la persona que formuló tal denuncia. Según se advierte del tenor de la solicitud de acceso, para entender satisfecha dicha petición se requiere, por una parte, el acceso a copia de la denuncia de que se trata y a la identidad del denunciante, copulativamente, o bien, a una u otra información indistintamente, de tal manera que la entrega de cualquiera de aquellas puede entender satisfecha la solicitud, en los términos ya planteados.</p>
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2) Que, el tercero, comunicada que le fue la solicitud en análisis conforme al artículo 20 de la Ley de Transparencia, se opuso a que la FNE entregara su identidad y copia de la denuncia requerida, haciendo presente que la comunicación o divulgación de dicha información afectaría su vida privada y sus derechos de carácter comercial y económico. A su vez, de conformidad con sus descargos presentados en esta sede, según consta en el numeral 6° de lo expositivo, dicho tercero reiteró su oposición a la entrega de la información solicitada, atendido fundamentalmente a que la divulgación de la misma podría ocasionarle perjuicios. Además, indicó que el conocimiento de la información solicitada podría generar represalias en su contra o daño de sus relaciones sociales.</p>
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3) Que, a su turno, la Fiscalía negó lugar a la entrega de la información solicitada, atendida la oposición del tercero interesado. Además, señaló que la publicidad de la denuncia y del nombre del denunciante afectarían el debido cumplimiento de las funciones que está llamada a cumplir dicha Fiscalía, especialmente la de investigar los hechos constitutivos de eventuales atentados a la libre competencia y la de recabar los antecedentes asociados a los mismos, configurándose, así, la causal de reserva prevista en el artículo 21 Nº 1 de la Ley de Transparencia. Ello, por cuanto:</p>
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a) Las denuncias que le formulan particulares le permiten tomar conocimiento de hechos y recabar antecedentes que pueden conducirle a investigar eventuales atentados a la libre competencia.</p>
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b) La reserva de la denuncia constituye una medida necesaria para incentivar que éstas se formulen, pues hace que el denunciante confíe en que los antecedentes que ha entregado no serán develados en perjuicio de sus intereses, cualquiera que éstos sean.</p>
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c) En consecuencia, entregar una denuncia contra la expresa voluntad del denunciante sentaría un precedente que dificultaría el cumplimiento de la función de la FNE. Por ello, divulgarla no beneficia, sino que perjudica, al bien común.</p>
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4) Que, dicho lo anterior, cabe señalar que respecto de la copia de la denuncia que originó la investigación Rol N° 2087-12 FNE, este Consejo estima que divulgar la denuncia solicitada efectivamente afectaría el debido cumplimiento de las funciones encomendadas a la Fiscalía Nacional Económica, pues su divulgación podría inhibir la futura presentación de denuncias, en circunstancias que la labor investigativa de dicho servicio se apoya esencialmente en que éstas se formulen y permitan investigar con mayor alcance eventuales atentados a la libre competencia, privando a dicha Fiscalía de un insumo inestimable para el ejercicio de sus atribuciones legales. A este respecto, cabe tener presente que dicho criterio ha sido recogido por este Consejo en la decisión de amparo Rol C1211-12, en la cual, conociendo de una solicitud de copia de una denuncia presentada ante la Fiscalía, se estimó que divulgar la denuncia solicitada afectaría el debido cumplimiento de las funciones de la Fiscalía Nacional Económica “aún cuando se trate de una denuncia ya afinada y archivada en dicho organismo, pues su divulgación podría inhibir la futura presentación de denuncias, en circunstancias que la labor investigativa de dicho servicio se apoya esencialmente en que éstas se formulen y permitan investigar con mayor alcance eventuales atentados a la libre competencia”. En la especie, el citado criterio resulta plenamente aplicable, por lo que, en consecuencia, se rechazará el amparo en esta parte.</p>
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5) Que, por su parte, tratándose de la identidad del denunciante, en el presente caso resulta aplicable el criterio establecido por este Consejo en su decisiones de amparos Roles A520-09, C567-09 y C56-10, entre otros, relativo a que la comunicación de la identidad de los denunciantes inhibiría a éstos de formular nuevas denuncias, pudiendo dañar el canal establecido por el organismo para recepcionar insumos esenciales para el ejercicio de sus funciones. En efecto, acceder a la identidad de la persona que voluntariamente ha entregado antecedentes a un organismo de la administración del Estado que, conforme a su competencia, tiene la atribución de ejercer acciones contra terceros en base a dichos antecedentes, conlleva un riesgo probable que en el futuro los terceros puedan retraerse de esta actitud. Lo señalado afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano en los términos del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, pues conllevaría a que la FNE pierda una fuente directa de información con la que hasta ahora cuenta para el ejercicio de sus funciones. Lo anterior resulta aplicable independientemente de los méritos o utilidad de los antecedentes presentados por los particulares en el contexto de sus denuncias. Por lo anterior, se rechazará también el amparo en esta parte.</p>
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6) Que, en consecuencia, estimando este Consejo que, en la especie, concurre la causal de reserva del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, por afectarse el debido cumplimiento de las funciones de la FNE con la publicidad de la información pedida, resulta innecesario pronunciarse sobre la eventual afectación que la divulgación de copia de la denuncia objeto de la solicitud y de la identidad del denunciante pueda provocar en los derechos que a éste pudieran asistirle.</p>
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7) Que, finalmente, en relación a la obligación de reserva que el artículo 42 del DL Nº 211 impone a los funcionarios de la FNE –señalado por el órgano reclamado tanto en su respuesta como en sus descargos– este Consejo, en el considerando 13° de la decisión de amparo Rol C1361-11, descartó que ella envuelva una causal de reserva subsumible en alguna de las hipótesis previstas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia, en particular la de su Nº 5, criterio que no cabe sino reiterar en la especie y que fue reforzado por lo razonado por este Consejo en la decisión de amparo Rol C227-12. En efecto, en esta última decisión este Consejo sostuvo que “Estos deberes no pueden entenderse como una causal de reserva que pueda invocar el organismo al que pertenecen los funcionarios. Una cosa es la responsabilidad de los funcionarios y otra la que tiene el órgano al evaluar una solicitud de información formulada conforme a la Ley de Transparencia, caso en que corresponderá al Jefe de Servicio resolver si accede o no a entregar la información requerida. Para ello deberá invocar alguna de las causales establecidas por el artículo 21 de la Ley de Transparencia u otra ley de quórum calificado, causales que para ser válidas deberían fundarse en las causales de secreto o reserva que específicamente establece el artículo 8° de la Constitución Política. En este caso no existe una hipótesis específica de reserva establecida en la ley, como se razonó previamente”.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Rechazar el amparo deducido por doña Susana Maturana Tolosa, en contra de la Fiscalía Nacional Económica, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Encomendar al Director de Operaciones y Sistemas de este Consejo adoptar las medidas que resulten necesarias a fin de eliminar de las bases de datos y registros electrónicos internos toda referencia a la identidad del tercero interesado.</p>
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III. Encomendar al Director General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a doña Susana Maturana Tolosa, al Sr. Fiscal Nacional Económico y al tercero interesado, debiendo resguardarse la identidad de este último en el oficio de notificación separado que deberá despacharse al efecto.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley Nº 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y por los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Alejandro Ferreiro Yazigi y don José Luis Santa María Zañartu.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora jurídica (S) del Consejo para la Transparencia, doña Andrea Ruiz Rosas.</p>
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