Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C46-22

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Reclamante:	JORGE SOTO
Reclamado:	SERVICIO DE SALUD RELONCAVÍ
Resumen del caso: Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra del Servicio de Salud de Reloncaví, ordenando la entrega de información referida a la contratación, funciones, y cantidad de licencias médicas presentadas por la funcionaria que indica. Lo anterior, por cuanto, se trata de información pública que obra en poder del órgano, acerca del desempeño de un funcionario público y del cumplimiento de sus labores, respecto de la cual no se acreditó que su divulgación afecte los derechos de las personas, toda vez que la función pública debe ejercerse con probidad y transparencia, lo que conlleva el cumplimiento de una obligación elevada a rango constitucional, de transparentar las actuaciones de los funcionarios de los órganos de la Administración del Estado ante la ciudadanía. Se sigue lo resuelto por este Consejo en las decisiones de los amparos roles C808-15, C3292-15, C2232-16, C1326-18, C923-19, y C8936-21, entre otras. Se rechaza el amparo respecto de la información referida al tipo de licencia médica, por tratarse de datos que podrían permitir la identificación de la patología que afectó a la funcionaria, o facilitar su determinación o ámbito de referencia, y por constituir datos sensibles conforme lo dispuesto en la ley N° 19.628, por cuanto se refiere a información relativa a la esfera privada o la intimidad, afectando derechos de terceros. Se representa al órgano no haber dado respuesta a la solicitud de información dentro del plazo legal establecido en la Ley de Transparencia. Hay voto disidente del Consejero don Francisco Leturia Infante, quien fue partidario de rechazar el amparo en lo referido a la información sobre licencias médicas, por cuanto, a diferencia del voto mayoritario, estima que respecto de los antecedentes referidos a licencias médicas concurre la causal de reserva de afectación de derechos de terceros, ya que, por su carácter de datos sensibles, su publicidad afecta el derecho a la protección de los datos personales y la vida privada, conclusión que debe aplicarse sin distinguir entre funcionarios públicos y privados.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	3/31/2022
Consejeros:	-Gloria Alejandra de la Fuente González -Francisco Javier Leturia Infante -Natalia Andrea González Bañados -Bernardo Eric Navarrete Yáñez
Legislación aplicada:
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C1326-18 C808-15 C923-19 C8936-21 C3292-15 C2232-16
Jurisprudencia a:	C4170-23 C4684-22 C1113-23 C7761-22 C8235-22
Recursos relacionados:
Descriptores jurídicos:	- Procedimiento de reclamo y amparo >> Requisitos de la presentación >> Otros
Descriptores analíticos:

DECISIÓN AMPARO ROL C46-22   Entidad pública: Servicio de Salud de Reloncaví. Requirente: Jorge Soto. Ingreso Consejo: 03.01.2022 RESUMEN Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra del Servicio de Salud de Reloncaví, ordenando la entrega de información referida a la contratación, funciones, y cantidad de licencias médicas presentadas por la funcionaria que indica. Lo anterior, por cuanto, se trata de información pública que obra en poder del órgano, acerca del desempeño de un funcionario público y del cumplimiento de sus labores, respecto de la cual no se acreditó que su divulgación afecte los derechos de las personas, toda vez que la función pública debe ejercerse con probidad y transparencia, lo que conlleva el cumplimiento de una obligación elevada a rango constitucional, de transparentar las actuaciones de los funcionarios de los órganos de la Administración del Estado ante la ciudadanía. Se sigue lo resuelto por este Consejo en las decisiones de los amparos roles C808-15, C3292-15, C2232-16, C1326-18, C923-19, y C8936-21, entre otras. Se rechaza el amparo respecto de la información referida al tipo de licencia médica, por tratarse de datos que podrían permitir la identificación de la patología que afectó a la funcionaria, o facilitar su determinación o ámbito de referencia, y por constituir datos sensibles conforme lo dispuesto en la ley N° 19.628, por cuanto se refiere a información relativa a la esfera privada o la intimidad, afectando derechos de terceros. Se representa al órgano no haber dado respuesta a la solicitud de información dentro del plazo legal establecido en la Ley de Transparencia. Hay voto disidente del Consejero don Francisco Leturia Infante, quien fue partidario de rechazar el amparo en lo referido a la información sobre licencias médicas, por cuanto, a diferencia del voto mayoritario, estima que respecto de los antecedentes referidos a licencias médicas concurre la causal de reserva de afectación de derechos de terceros, ya que, por su carácter de datos sensibles, su publicidad afecta el derecho a la protección de los datos personales y la vida privada, conclusión que debe aplicarse sin distinguir entre funcionarios públicos y privados. En sesión ordinaria N° 1265 del Consejo Directivo, celebrada el 29 de marzo de 2022, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante e indistintamente, el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C46-22. VISTO: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 22 de noviembre de 2021, don Jorge Soto requirió al Servicio de Salud de Reloncaví lo siguiente: a) "Se solicita la cantidad de licencias médicas emitidas desde el 30.11.2015 al 31.12.2021, correspondientes a D. ANDREA PAREDES PINDA, quien ocupa cargo de jefatura en el Servicio de Salud del Reloncaví. El desglose, se debe realizar de acuerdo al recuadro N° 1, que se indica, desglosando una a una cada licencia médica de los periodos indicados, con el número de folio de licencia médica. De no ser posible indicar el folio, favor indicar con un número correlativo de numeración (1,2,3,4,5, y así sucesivamente), por cada año, desde el 2015 al 2021. Se solicita la totalidad de licencias emitidas por funcionaria, indicando una a una en el recuadro (de ser necesario, agregar más filas para su descripción). b) También se solicita el detalle de descuentos por licencias médicas, y si cada cuál es la resolución de la correspondiente entidad en relación a la aprobación, rechazo u otro estado establecido en la ley. Si no se tiene información, indicar el motivo de aquello y las gestiones realizadas para la obtención de esta información. c) En tipo de licencia médica, definir de acuerdo a la tipología establecida en por ley; - Tipo 1: Enfermedad o accidente común. - Tipo 2: Medicina preventiva. - Tipo 3: Pre y postnatal. - Tipo 4: Enfermedad grave del niño menor de un año. - Tipo 5: Accidente del trabajo o del trayecto. - Tipo 6: Enfermedad profesional. - Tipo 7: Patologías del embarazo. (VER CUADRO ADJUNTO). d) También se solicita indicar, desde qué año, funcionaria posee cargo de jefatura o similar, grado vigente, encomendación de funciones como jefatura o con funciones de jefatura. Indicar el número de resolución y la fecha de resolución". 2) RESPUESTA: El 23 de diciembre de 2021, mediante Resolución Exenta N° J/4563, el Servicio otorgó respuesta a la solicitud, denegando la entrega de la información solicitada por la oposición del tercero al tenor de lo que establece el artículo 20 de la Ley de Transparencia, quien fundamenta su negativa conforme lo dispuesto en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. 3) AMPARO: El 3 de enero de 2022, don Jorge Soto dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del Servicio de Salud de Reloncaví, fundado en la respuesta negativa a su solicitud, por la oposición del tercero. 4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación admitió a tramitación el presente amparo, y mediante Oficio N° E1791, de 25 de enero de 2022, confirió traslado al Sr. Director del Servicio de Salud de Reloncaví, notificando el reclamo y solicitando que: (1°) se refiera específicamente a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información; (2°) explique cómo lo solicitado afectaría los derechos del tercero; (3°) acompañe todos los documentos incluidos en el procedimiento de comunicación al tercero, incluyendo copia de la respectiva comunicación, de los documentos que acrediten su notificación, de la oposición deducida y de los antecedentes que dan cuenta de la fecha en la que ésta ingresó ante el órgano que usted representa; y, (4°) proporcione los datos de contacto -por ejemplo: nombre, dirección, número telefónico y correo electrónico-, de los terceros que se opusieron a la entrega de la información, a fin de dar aplicación a los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento. Mediante Oficio N° J/0299, de fecha 7 de febrero de 2022, el órgano evacuó sus descargos, reiterando todo lo señalado en su respuesta, indicando los datos de contacto de la funcionaria aludida en la solicitud, y adjuntando los documentos de la notificación al tercero conforme lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia. En su oposición, el tercero se opone a la entrega de la información, por tratarse de datos sensibles que corresponden a la esfera de lo estrictamente personal, según lo establece la ley N° 19.628 sobre Protección de la Vida Privada, y la ley N° 20.584 que regula los Derechos y Deberes de las personas en relación con acciones vinculadas a su atención en salud. Posteriormente, mediante correo electrónico de fecha 18 de febrero de 2022, este Consejo solicitó al Servicio de Salud complementar sus descargos, en el sentido de señalar el domicilio particular de la funcionaria. No obstante lo anterior, el órgano no complementó sus descargos al tenor de lo requerido. 5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL TERCERO: En conformidad a lo prescrito en el artículo 25 de la Ley de Transparencia, el Consejo Directivo de esta Corporación acordó conferir traslado y notificar el presente amparo al tercero eventualmente afectado con la entrega de la información solicitada, mediante oficio N° E3474, de fecha 25 de febrero de 2022, a fin de que presente sus descargos y observaciones. Mediante correo electrónico de fecha 6 marzo de 2022, el tercero evacuó sus observaciones, manifestando su oposición, y señalando que "mantengo mi oposición a la entrega de la información sobre mis Licencias Médicas emitidas en el periodo de 30.11.2015 y el 30.12.21, ya que su publicidad, afectaría mi seguridad y mi propia salud mental y por cuanto estos antecedentes médicos que son considerados datos sensibles y pertenecen a mi ámbito de lo estrictamente personal y privado, de conformidad con lo dispuesto en la letra g del art. 2 dela Ley 19.628 de 1999, sobre Protección de la Vida Privada", reiterando sus alegaciones mencionadas en la respuesta entregada al órgano. Acto seguido, la funcionaria indicó que "Respecto de la solicitud de entregar información sobre aspectos administrativos de mi carrera funcionaria, adjunto certificado de relación de servicio que detalla mi permanencia en el Sistema Público de Salud", y acompañando mail de la misma fecha, en el cual requiere a la Subdirección de Recursos Humanos de la institución dar respuesta sobre lo consultado en la letra d) del número 1) precedente. Finalmente, mediante comunicación de 10 de marzo de 2022, la misma funcionaria complementó sus observaciones, remitiendo copia de resoluciones referidas a su contratación y funciones. Y CONSIDERANDO: 1) Que, el artículo 14 de la Ley de Transparencia dispone que la autoridad o jefatura del organismo requerido deberá pronunciarse sobre la solicitud, sea entregando la información solicitada o negándose a ello, en un plazo máximo de veinte días hábiles, contados desde la recepción de la misma. No obstante ello, en el presente caso, la solicitud en análisis no fue respondida dentro del plazo legal indicado. En razón de lo anterior, este Consejo representará al Sr. Director del Servicio de Salud de Reloncaví, en lo resolutivo de la presente decisión, la infracción tanto a la precitada disposición, como al principio de oportunidad consagrado en el artículo 11, letra h), del cuerpo legal citado. 2) Que, el presente amparo se funda en la respuesta negativa por parte del Servicio de Salud de Reloncaví, a la solicitud del reclamante. En efecto, dicho requerimiento se refiere a diversos antecedentes referidos a licencias médicas, contratación y funciones respecto de la funcionaria que indica. Al respecto, el órgano denegó la entrega de la información solicitada, por la oposición del tercero conforme lo dispuesto en el artículo 20 y 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. 3) Que, en primer lugar, el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Tal consagración de la garantía constitucional determinó la promulgación, con fecha 20 de agosto de 2008, de la Ley Número 20.285, sobre Acceso a la Información Pública, la cual en su artículo 32 dispone que: "El consejo tiene por objeto promover la transparencia de la función pública, fiscalizar el cumplimiento de las normas sobre transparencia y publicidad de la información de los órganos de la Administración del Estado, y garantizar el derecho de acceso a la información". 4) Que, en segundo lugar, con relación a la información requerida en las letras a), b) y d), cabe señalar que este Consejo ha razonado que, atendido el tipo de función que desempeñan o desempeñaron los servidores públicos, éstos están sujetos a un nivel de escrutinio de una entidad mayor, lo que supone un control social más intenso respecto de sus antecedentes laborales y profesionales. Luego, y en base a la referida premisa, este Consejo ha ordenado la entrega de instrumentos de medición de desempeño, registros de asistencia, currículum vítae, contratos de trabajo, liquidaciones de sueldo y otros similares, respecto de dichos funcionarios. Sobre este punto, y a mayor abundamiento, cabe recordar que la función pública, según lo establecido en los artículos 8 de la Constitución Política de la Republica y 3 de la Ley de Transparencia, debe ejercerse con probidad y transparencia, favoreciendo el interés general por sobre los intereses particulares, lo que conlleva el cumplimiento de una obligación, elevada a rango constitucional, de transparentar las actuaciones de los empleados de los órganos de la Administración del Estado ante la ciudadanía, por el solo hecho de ser tales y encontrarse al servicio de la misma. 5) Que, en tercer lugar, y conforme a lo indicado precedentemente, respecto de la información referida a la cantidad de licencias médicas presentadas por parte de la funcionaria aludida, el número de días de cada una de ellas y sus respectivas fechas de inicio y término, el artículo 2, letra g), de la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, establece que son: "datos sensibles, aquellos datos personales que se refieren a las características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como los hábitos personales, el origen racial, las ideologías y opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la vida sexual". Por su parte, por medio de la ley N° 21.096, que establece el derecho a la protección de los datos personales, se consagró a nivel constitucional dicho derecho, incorporándolo en el texto del artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República. 6) Que, así las cosas, cabe tener presente que, en la especie, lo pedido no se refiere a copia de las licencias médicas presentadas por la funcionaria consultada, ni antecedentes que den cuenta de las patologías que justificaron su otorgamiento, información que sin duda, se encuentra protegida por la ley N° 19.628 por constituir un dato sensible, sino que se refiere, efectivamente, al dato numérico referido a la cantidad de días en que un funcionario público no realizó sus labores -de manera justificada-, al número de licencias médicas presentadas y sus respectivas fechas, con lo que se busca acceder a información de carácter público, sobre la cual resulta procedente el ejercicio del control social, toda vez que dice relación con funcionarios públicos en el ejercicio de sus labores y a sus registros de asistencia o inasistencia, conforme a lo razonado por este Consejo en las decisiones de los amparos roles C808-15, C3292-15, C2232-16, C1326-18 y C923-19, entre otras, por lo que las alegaciones del tercero deberán ser desestimadas. 7) Que, a mayor abundamiento, respecto de los antecedentes referidos a la fecha desde la cual la funcionaria posee cargo de jefatura, grado vigente, encomendación de funciones, número y fecha de resolución, vale tener en consideración que la misma funcionaria requirió al Servicio la entrega de dicha información, remitiendo a este Consejo copia de algunas resoluciones referidas a su contratación y sus funciones. 8) Que, en consecuencia, tratándose lo requerido de información de carácter público, referida a un funcionario público respecto del cumplimiento de su jornada de trabajo y no a datos sensibles referidos a las patologías que lo afectaron, y habiéndose desestimado las alegaciones del tercero fundadas en la ley N° 19.628 y en la ley N° 20.584, este Consejo procederá a acoger el presente amparo, respecto de esta parte, ordenando la entrega de los datos solicitados. 9) Que, en cuarto lugar, y sin perjuicio de lo resuelto precedentemente, respecto de lo pedido en la letra c), esto es, la indicación de "tipo de licencia médica, definir de acuerdo a la tipología establecida en por ley; - Tipo 1: Enfermedad o accidente común. - Tipo 2: Medicina preventiva. - Tipo 3: Pre y postnatal. - Tipo 4: Enfermedad grave del niño menor de un año. - Tipo 5: Accidente del trabajo o del trayecto. - Tipo 6: Enfermedad profesional. - Tipo 7: Patologías del embarazo", cabe tener presente que dicho dato se refiere, específicamente, a antecedentes relativos a la esfera de la vida privada o la intimidad de la funcionaria. En efecto, los circunstancias referidas al tipo de licencia médica presentada, sea esta por enfermedad común, medicina preventiva, pre y post natal, enfermedad grave del niño, accidente del trabajo, enfermedad profesional o patologías del embarazo, a juicio de este Consejo, constituyen datos personales y sensibles, al tenor de lo dispuesto en el artículo 2, letras f) y g), de la Ley N° 19.628, el cual dispone que son "f) (..) datos personales, los relativos a cualquier información concerniente a personas naturales, identificadas o identificables; g) (...) aquellos datos personales que se refieren a las características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad (...)", toda vez que, si bien no se refieren específicamente, a la patología que afecta o que afectó a la funcionaria, permiten su determinación o su ámbito de referencia. 10) Que, en este orden de ideas, el artículo 4 de la citada ley, establece que "El tratamiento de los datos personales sólo puede efectuarse cuando esta ley u otras disposiciones legales lo autoricen o el titular consienta expresamente en ello", circunstancias que no concurren en la especie. En dicho contexto, el artículo 33, letra m), de la Ley de Transparencia, entre las funciones de este Consejo, se encuentra la de velar por el adecuado cumplimiento de la ley sobre protección de datos de carácter personal por parte de los órganos de la Administración del Estado. Así las cosas, el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, señala que se podrá denegar la entrega de la información cuando su publicidad "afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada (...)", circunstancias que concurren, en la especie. 11) Que, en consecuencia, conforme a lo expuesto, tratándose de datos que podrían permitir la identificación de la patología que afectó a la funcionaria, o facilitar su determinación o ámbito de referencia, constituyendo datos sensibles conforme lo dispuesto en el artículo 2, letra g), de la ley N° 19.628, en relación con la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, este Consejo procederá a rechazar el presente amparo, respecto de este literal. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Jorge Soto en contra del Servicio de Salud de Reloncaví, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente. II. Requerir al Sr. Director del Servicio de Salud de Reloncaví que: a) Entregue al reclamante información referida a la cantidad de licencias médicas emitidas desde el 30.11.2015 al 31.12.2021, correspondientes a la funcionaria que indica, de acuerdo a la planilla que adjunta, desglosando una a una cada licencia médica de los periodos indicados, con el número de folio de licencia médica, o, de no ser posible indicar el folio, con un número correlativo de numeración; el detalle de descuentos por licencias médicas, y si cada cuál es la resolución de la correspondiente entidad en relación a la aprobación, rechazo u otro estado establecido en la ley, o en su defecto, si no se tiene información, indicar el motivo de aquello y las gestiones realizadas para la obtención de la misma; indicar desde qué año la funcionaria posee cargo de jefatura o similar, grado vigente, encomendación de funciones como jefatura o con funciones de jefatura, señalando el número y fecha de resolución respectiva. b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia, que sanciona la no entrega oportuna de la información en la forma decretada, una vez que ha sido ordenada por resolución a firme, con multa de 20% a 50% de la remuneración correspondiente. Si la autoridad o jefatura o jefe superior del órgano o servicio de la Administración del Estado, requerido, persistiere en su actitud, se le aplicará el duplo de la sanción indicada y la suspensión en el cargo por un lapso de cinco días. c) Acredite la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N°360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), acompañando todos los medios probatorios, de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma. III. Rechazar el presente amparo respecto de la información referida al tipo de licencia médica, por tratarse de datos que podrían permitir la identificación de la patología que afectó a la funcionaria, o facilitar su determinación o ámbito de referencia, y por constituir datos sensibles conforme lo dispuesto en el artículo 2, letra g), de la ley N° 19.628, configurándose la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. IV. Representar al Sr. Director del Servicio de Salud de Reloncaví, la infracción al artículo 14 de la Ley de Transparencia, así como al principio de oportunidad previsto en el artículo 11 letra h) del mismo cuerpo legal, al no haber otorgado respuesta a la solicitud dentro del plazo legalmente previsto para ello. Lo anterior, con la finalidad de que se adopten las medidas necesarias para que, en lo sucesivo, no se reiteren tales infracciones. V. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Jorge Soto, al Sr. Director del Servicio de Salud de Reloncaví, y a la funcionaria requerida, en su calidad de tercero. VOTO DISIDENTE La presente decisión es acordada con el voto en contra del Consejero don Francisco Leturia Infante, quien no comparte lo razonado en el presente acuerdo, respecto de la información correspondiente a las licencias médicas, estimando que el amparo debió rechazarse en esta parte, en base a las siguientes consideraciones: 1) Que, a diferencia del voto mayoritario, este Consejero estima que tratándose de la información referida a las licencias médicas, sin distinguir entre funcionarios públicos y privados, se configura la causal de reserva contemplada en el artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia, por afectación al derecho a la protección de los datos personales y la vida privada, toda vez que, el hecho de hacer uso de licencias médicas es tradicionalmente un indicio de un estado de salud, por lo que está contemplado en la categoría, general y abierta, de datos personales sensibles, específicamente, dentro de: "los estados de salud físicos o psíquicos" (artículo 2, letra g, Ley N° 19.628). Por lo anterior, no procede la entrega de dicha información de manera personalizada, ya que, si bien es importante en materia de datos estadísticos saber antecedentes como el número de licencias médicas otorgadas en un determinado periodo, el conocimiento de dicha información respecto de una persona específica no puede ser considerada "estadística". 2) Que, en este sentido se ha pronunciado la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, la que, en sentencia Rol N° 9228-2016, consideró que "la Ley de Transparencia ha establecido la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 que permite resguardar, en este caso, los derechos reconocidos por el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política y por la Ley N° 19.628 en el ámbito del tratamiento de datos personales, que formen parte de la esfera y de la vida privada o íntima de una persona y de su familia, principalmente el derecho de acceder a ellos, de controlarlos y de autodeterminarlos al momento de su tratamiento o procesamiento, esto es, a controlar sus datos personales, incluso si éstos no se refieren a su intimidad (...) De este modo, el tratamiento de datos personales y sensibles, constituye una materia especialmente regulada, en la Ley N° 19.628, que debe ser compatibilizada adecuadamente con las normas que regulan el derecho de acceso a la información pública (...) En este sentido, ambas leyes son contrapesos de una misma situación, que consiste en cómo se deben tratar estos datos, cuáles son los derechos de los titulares y las limitaciones al derecho de acceso cuando la información solicitada contiene datos personales y sensibles de terceras personas, cuya publicidad puede afectar sus derechos fundamentales", resolviendo, luego, que no cabe duda que la información requerida "relativa a las licencias médicas de doña (...) entre los años 2000 a 2010, constituye información relevante o sensible, de forma tal que los datos personales referidos a la salud de las personas deben ser registrados con importantes restricciones de acceso, a fin de limitar el acceso a estos por personas distintas a su titular y, ello por cuanto resulta evidente el peligro que para éste puede significar la utilización de la referida información en manos de terceras personas". 3) Que, a nivel comparado, es del caso tener presente que el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, prohíbe la entrega de datos en esta materia, al establecer en su Considerando 35, que: "Entre los datos personales relativos a la salud se deben incluir todos los datos relativos al estado de salud del interesado que dan información sobre su estado de salud física o mental pasado, presente o futuro. Se incluye la información sobre la persona física recogida con ocasión de su inscripción a efectos de asistencia sanitaria, o con ocasión de la prestación de tal asistencia", mientras que, el artículo 9, sobre el Tratamiento de categorías especiales de datos personales, señala que "Quedan prohibidos el tratamiento de datos personales que revelen el origen étnico o racial, las opiniones políticas, las convicciones religiosas o filosóficas, o la afiliación sindical, y el tratamiento de datos genéticos, datos biométricos dirigidos a identificar de manera unívoca a una persona física, datos relativos a la salud o datos relativos a la vida sexual o las orientación sexuales de una persona física". 4) Que, en sentido contrario a lo expuesto en los considerandos precedentes, la justificación histórica de este Consejo, para ordenar la entrega de información referida a las licencias médicas (extensión y días) se fundamenta en la probidad en el ejercicio de la función pública y la transparencia (facilitación del control social), sin embargo, especialmente luego de la reforma constitucional que establece la protección de datos personales como un derecho expresamente reconocido, podría afirmarse que entregar información sobre licencias médicas con fines de control social pareciera ser, además de contrario al texto expreso de la ley, desproporcionado, existiendo para ello otros mecanismos, como por ejemplo, concurrir ante la Contraloría General de la República. 5) Que, dicha desproporción queda de manifiesto además, atendido los efectos que con la publicidad de la información podrían producirse, generándose una situación de desigualdad y discriminación de los funcionarios públicos frente a los trabajadores del sector privado, respecto de los cuales este Consejo ha resuelto que no es posible acceder a la información de las licencias presentadas. Lo anterior resulta abiertamente contrario a las garantías constitucionales de igualdad ante la ley -artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la Republica- y la prohibición de discriminación -artículo 19 N° 16 de la Carta Fundamental-, que se les reconoce a todas las personas. 6) Que, a su vez, la prohibición de discriminación por condiciones de salud está expresamente reconocida en el artículo 2° del Código del Trabajo, que dispone en su inciso 3° que "son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación", contemplando en su inciso 4° como actos de discriminación las distinciones por enfermedad que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación. Asimismo, se reconoce como limite a las facultades del empleador, el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, particularmente cuando se pudiese afectar la intimidad, la vida privada o la honra de los mismos. 7) Que, en este sentido, la entrega de la información referida a licencias médicas conlleva la posibilidad evidente de generar un mal uso de dichos antecedentes, por ejemplo, incorporándola dentro de los factores a considerar a la hora de contratar a un trabajador o funcionario, discriminándose a quienes han hecho mayor uso de licencias médicas, ocasionándoles un evidente daño, al limitarse arbitrariamente sus opciones de acceder a un empleo, con el perjuicio inherente que ello conlleva. Es por ello que la doctrina califica a este tipo de datos personales como "datos sensibles" o "especialmente protegidos", merecedores de un mayor grado de resguardo, que demanda un régimen jurídico especial, pues su tratamiento constituye un serio peligro de lesión para los derechos fundamentales mencionados. 8) Que, por otra parte, el criterio adoptado por esta Corporación se sustenta en el argumento de que la información en comento podría incidir eventualmente en la aplicación, por parte de la autoridad respectiva, de la potestad otorgada por la Ley N° 18.884 que aprueba el Estatuto Administrativo, en su artículo 151, referida a considerar que el funcionario posee una salud incompatible con el desempeño del cargo, sin embargo, al respecto, es del caso hacer presente que la lógica del Estatuto Administrativo es mucho más restrictiva que la del Código del Trabajo a la hora de desvincular a un funcionario, ya que, en el caso de la mencionada hipótesis de salud incompatible con el cargo sin invalidez, la facultad es privativa y no obligatoria. Así, la información en cuestión debería ser proporcionada en los casos en los que se decida ejercer la mencionada facultad, y en relación con licencias acumuladas, ya que, en dicho caso, correspondería al antecedente que justifica el acto administrativo de desvinculación del funcionario por salud incompatible, o en el más extremo de los casos, cuando se cumplan las condiciones de facto para que ella pueda ser ejercida (haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años). En otros casos, no resulta justificado comunicar a cualquier persona información sobre los estados de salud de los funcionarios públicos, en forma indiscriminada. A modo ejemplar, se puede considerar a este propio Consejo, quien puede poner término a los contratos de trabajo, pero sólo de conformidad a las normas del Código del Trabajo, no pareciendo aplicable la norma del Estatuto Administrativo de "salud incompatible", ya que el Código del Trabajo no contiene una norma similar, contemplando en cambio otras figuras menos gravosas para el trabajador, por lo que esa causal no aplica a ese tipo de situaciones. 9) Que, en este sentido, la entrega de la información referida a licencias médicas conlleva la posibilidad evidente de generar un mal uso de dichos antecedentes, por ejemplo, incorporándola dentro de los factores a considerar a la hora de contratar a un trabajador o funcionario, discriminándose a quienes han hecho mayor uso de licencias médicas, ocasionándoles un evidente daño, al limitarse arbitrariamente sus opciones de acceder a un empleo, con el perjuicio inherente que ello conlleva. Es por ello que la doctrina califica a este tipo de datos personales como "datos sensibles" o "especialmente protegidos", merecedores de un mayor grado de resguardo, que demanda un régimen jurídico especial, pues su tratamiento constituye un serio peligro de lesión para los derechos fundamentales. 10) Que, por lo anterior, a criterio de este Consejero, se configura respecto de la información referida a licencias médicas, la causal de secreto o reserva contenida en el artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia, por afectación al derecho a la protección de los datos personales y la vida privada, sin distinguir si se trata de un funcionario público o no. En consecuencia, este disidente estima que el presente amparo debió rechazarse en estos puntos. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez. Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.