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DECISIÓN AMPARO ROL C83-22</p>
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Entidad pública: SEREMI de Salud Región de la Araucanía</p>
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Requirente: José Luis Mora López</p>
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Ingreso Consejo: 05.01.2022</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra de la SEREMI de Salud Región de la Araucanía, teniéndose por entregada, aunque extemporáneamente la información señalada en sus descargos.</p>
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Se ordena entregar al reclamante copia del acta de vista N° 58056, sin reserva de los siguientes datos: nombre del funcionario que realizó la fiscalización, nombre del representante legal del establecimiento fiscalizado y nombre de químico farmacéutico allí consignado en calidad de representante al momento de la fiscalización.</p>
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Lo anterior, por cuanto se trata de información relevante para el adecuado control social de los actos de la administración.</p>
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En efecto, el nombre del funcionario que participo en el procedimiento de fiscalización constituye un antecedente referido al desempeño del personal que trabaja para la Administración del Estado y de los servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, por lo que dicha gestión queda sujeta al principio de publicidad establecido en el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República.</p>
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Por su parte, en lo relativo a la identidad del representante legal, aplica criterio contenido en la decisión de amparo Rol C3388-17, entre otras.</p>
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Finalmente, en cuanto al nombre del químico farmacéutico del establecimiento fiscalizado, el Reglamento de Farmacias, Droguerías, Almacenes Farmacéuticos, Botiquines y Depósitos Autorizados, ha precisado que la dirección técnica de dichos establecimientos está radicada en determinados profesionales. Al respeto, el artículo 23 del referido cuerpo normativo, dispone que "Las farmacias funcionarán bajo la Dirección Técnica de un profesional químico-farmacéutico o farmacéutico, el que deberá ejercer su cargo a lo menos ocho horas diarias, (...)". Asimismo, dicha norma, dispone en su inciso final "Además en la parte interior de la farmacia y en sitio especialmente visible al público, se anunciará el nombre completo del Director del establecimiento". En tal orden de ideas, resulta evidente la naturaleza pública del nombre del químico farmacéutico que detenta la dirección técnica del establecimiento fiscalizado, por cuanto concurre una necesidad de control social en cuanto al cumplimiento las responsabilidades encomendadas.</p>
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Se rechaza el amparo en lo relativo a la divulgación del RUT del funcionario que participó en la fiscalización, del RUT, domicilio y teléfono del representante legal del establecimiento fiscalizado; por tratarse de datos de carácter personal protegidos por la ley N° 19.628, en relación con la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia</p>
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En sesión ordinaria N° 1260 del Consejo Directivo, celebrada el 10 de marzo de 2022, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C83-22.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 20 de noviembre de 2021, don José Luis Mora López solicitó a la Secretaría Regional Ministerial de Salud Región de la Araucanía la siguiente información:</p>
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"El 06 de agosto presenté la solicitud OIRS 1536604. El 01 de septiembre aparece ingresada respuesta en sistema oirs.minsal.cl. A la fecha, no se me notificó desde la casilla sistema.oirs@minsal.cl de la respuesta ingresada (como suele ocurrir). Solo hoy, tras revisar manualmente el estado de esta denuncia puedo saber que había respuesta ingresada. En la respuesta se señala:</p>
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"Informamos a Ud. que dos funcionarios de esta institución concurrieron, el día 01 de septiembre de 2021, a la instalación ubicada en calle Manuel Montt N° 730, comuna de Temuco, con el fin de fiscalizar el establecimiento en virtud de los dichos consignados en la solicitud de fiscalización OIRS N° 1536604. Se auditó los productos identificados por usted en la OIRS y una vez finalizada la fiscalización, no se constataron los hechos por usted reportados, puesto que la rotulación de los productos se encuentra en conformidad a lo establecido en el D.S. 977/96"</p>
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Considerando la fiscalización mencionada, pido mediante la presente me pueda dar copia digital de documentos que den cuenta de:</p>
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1. Actas de fiscalización generadas de acuerdo a la solicitud OIRS 1536604.</p>
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2. registro del listado de productos fiscalizados (fotos, por ejemplo o en su defecto, nombre de cada producto fiscalizado).</p>
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3. derivación de antecedentes realizadas a partir de la solicitud y/o fiscalización correspondiente al ISP, otras seremis de salud, etc. Sea mediante ordinarios, oficios, correos electrónicos, etc.</p>
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4. Nombre del funcionario que envió el correo electrónico a mi email (...) (desde la casilla sistema.oirs@minsal.cl) el que aparece recibido a las 9:31 am del 13 de octubre de 2021 (según pdf adjunto). Adjunto también copia de la solicitud 1578017 en la que aparece ingresada la respuesta 1 día antes (el 12 de octubre, por "Deniss Rifo Riffo"), lo que habla de que este proceso NO parece ser "automático" como intentó sostener la Seremi de Salud de Coquimbo en una consulta similar, y como advierte el mensaje puesto en la parte inferior del correo: "* por favor no conteste a este correo, este ha sido generado de manera automática y no recibiremos su respuesta".</p>
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2) RESPUESTA: El 4 de enero de 2022, la SEREMI de Salud Región de la Araucanía respondió a dicho requerimiento de información indicando, en resumen, que se remite acta de visita generada de acuerdo a la solicitud OIRS 1536604, en la cual se detalla el listado de productos fiscalizados en virtud de los antecedentes aportados por el requirente.</p>
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Sin embargo, la fiscalización aún no arrojaría los análisis de muestreos. Dichos resultados deben ser remitidos a la autoridad regional para que ésta emita un pronunciamiento para cada uno de los casos.</p>
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En virtud de la ley N° 19.628, sobre protección de datos de carácter personal, se han borrado los datos necesarios para dar cumplimiento a la normativa.</p>
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Por otra parte, en lo referente al envío y notificación de la respuesta OIRS al correo electrónico, informa que se ha revisado el trámite mencionado "y en su historial podemos visualizar que el proceso siguió todo su curso normal. Sin embargo, la notificación es automática, y como usted menciona que el correo de respuesta no le llegó, esta situación fue reportada al referente nacional del sistema OIRS quien revisará su caso a la brevedad posible".</p>
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3) AMPARO: El 5 de enero de 2022, don José Luis Mora López dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que recibió respuesta incompleta o parcial. Agrega, respecto del "punto 1 es parcial: parece no tenerse claro qué datos de un acta de fiscalización son públicos. Punto 4 no se respondió: no se responde lo pedido, pese a haber revisado el "historial" donde estaría el dato pedido: nombre del funcionario".</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Secretario Regional Ministerial de Salud Región de la Araucanía, mediante Oficio E1836, de 25 de enero de 2022, solicitando que: (1°) señale si, a su juicio, la respuesta otorgada al reclamante satisface íntegramente su requerimiento de información; (2°) señale si la información reclamada obra en poder del órgano que representa, constando en alguno de los soportes documentales que señala el inciso segundo del artículo 10 de Ley de Transparencia; (3°) se refiera a la eventual concurrencia de alguna circunstancia de hecho que haga procedente la denegación de la información reclamada; (4°) se pronuncie acerca de la eventual concurrencia de algunas de las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; y, (5°) informe el estado del proceso sobre el que recae la información denegada y fecha aproximada del término del mismo.</p>
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Por medio de Ord. N° J1-161, de 03 de febrero de 2022, el órgano reclamado presentó sus descargos u observaciones del caso, argumentando, en resumen, que en la copia del Acta de Visita folio N° 58056, de fecha 01.09.2021, generada a raíz de la solicitud OIRS N° 1536604, y que se envió al Sr. Mora, se han tarjado los datos personales correspondientes a la representante legal del establecimiento y el nombre y RUT de la Químico Farmacéutico, según lo establecido en el artículo 2, letra f) de la ley N° 19.628, sobre Protección de la Vida Privada.</p>
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Tampoco se comparte el cuestionamiento que se hace respecto de los "datos de los fiscalizadores". En el acta de visita referida sólo se tarjó, en la parte inferior de la misma, los RUT de los fiscalizadores, los que a juicio de esta Autoridad Sanitaria sí constituyen un dato personal que debe ser protegido, estando a la vista en la parte superior del documento el nombre de los funcionarios que participaron de la diligencia.</p>
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Respecto del numeral 4° de la solicitud, se informa el nombre del funcionario que revisó y finalizó la OIRS N° 1536604.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el presente amparo se encuentra circunscrito a la insatisfacción del reclamante respecto de la respuesta otorgada por la SEREMI Salud Región de la Araucanía a los puntos 2 y 4 de la solicitud de acceso, particularmente, a la reserva de datos efectuada en el acta de visita N° 58056 y al nombre del funcionario que participó en la respuesta entregada a la solicitud OIRS N° 1536604.</p>
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2) Que, el artículo 8 inciso 2 de la Constitución Política de la República, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional".</p>
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3) Que, en cuanto a la reserva de datos efectuada por el órgano en el acta de visita N° 58056, es menester señalar que conforme con el principio de divisibilidad establecido en el artículo 11 letra e) de la Ley de Transparencia "si un acto administrativo contiene información que puede ser conocida e información que debe denegarse en virtud de causal legal, se dará acceso a la primera y no a la segunda.", de modo que, en la especie, procedía entregar el aludido antecedente previa reserva de aquellos datos que tengan la calidad de personales a la luz del artículo 2, letra f) de la ley N° 19.628, sobre protección a la vida privada, esto es, aquellos "relativos a cualquier información concerniente a personas naturales, identificadas o identificables". Luego, el órgano tarjó datos relativos a los funcionarios que participaron en el procedimiento, el representante legal de la farmacia fiscalizada y del profesional químico farmacéutico que compareció en calidad de representante al momento de la inspección.</p>
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4) Que, en primer término, respecto de la reserva de datos de los funcionarios que participaron en el procedimiento, se advierte que contrario a lo expuesto en sus descargos, el organismo no solo censuró el RUT del funcionario fiscalizador sino también su nombre. Así las cosas, procede acoger parcialmente el amparo en esta parte, toda vez que atendida la naturaleza de la información pedida, por tratarse de antecedentes referidos al desempeño del personal que trabaja para la Administración del Estado y de los servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, el nombre del funcionario que realiza dicha gestión queda sujeta al principio de publicidad establecido en el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en el artículo 16 de la ley N° 19.880 sobre de Bases de los Procedimientos Administrativos, y en el artículo 13 del D.F.L. N° 1 que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575 Orgánica Constitucional de bases generales de la Administración del Estado.</p>
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5) Que, sobre este punto, cabe recordar que la función pública, según lo establecido en los artículos 8° de la Carta Fundamental y 3° de la Ley de Transparencia, debe ejercerse con probidad y transparencia, favoreciendo el interés general por sobre los intereses particulares, lo que conlleva el cumplimiento de una obligación, elevada a rango constitucional, de transparentar las actuaciones de los funcionarios públicos y de los órganos de la Administración del Estado ante la ciudadanía. Asimismo, se debe tener presente que atendido el tipo de función que desempeñan los servidores públicos, éstos están sujetos a un nivel de escrutinio público de una entidad mayor, que supone un control social más intenso respecto de sus antecedentes laborales y profesionales.</p>
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6) Que, naturalmente, no es posible arribar a la misma conclusión respecto del RUT o cédula de identidad del funcionario público consultado, por tratarse de un dato personal cuya divulgación no es relevante para el ejercicio del control social que subyace a la entrega de la información pedida, por lo que no procede su entrega.</p>
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7) Que, asimismo, respecto el nombre y demás datos de contexto del representante legal de la Farmacia fiscalizada (tales como, Rut, dirección y teléfono), cabe tener presente que este Consejo ha resuelto en casos de similar naturaleza, por ejemplo, en el amparo rol C3388-17, que no procede la reserva del nombre de los representantes legales de las personas jurídicas consignadas en las resoluciones u actas de la SEREMI de Salud, sino únicamente su RUT, por constituir dicho antecedente, un dato personal de su titular. En efecto, en la citada decisión se razonó que "los documentos requeridos (...), constituyen actos administrativos de indubitable naturaleza pública, mediante los cuales la SEREMI de Salud reclamada autoriza la instalación y funcionamiento de salas de procedimientos, resuelve desfavorablemente una solicitud de informe sanitario para un establecimiento educacional, o levanta el acta de una visita inspectiva, a juicio de ese Consejo sólo el RUT de las personas naturales que se individualizan en dichos documentos debe reservarse por constituir datos personales, configurándose la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia en relación al artículo 2 de la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, por cuanto no se cuenta con el consentimiento expreso de sus titulares, no constando en el presente caso que se haya obtenido dicha autorización, sin perjuicio que además tampoco resulta relevante dicho dato personal para el ejercicio del control social que envuelve la divulgación de la información pedida, por lo que no se encuentra justificada su entrega" (considerando 9°). En razón de lo anterior, "este Consejo desestimará las alegaciones del órgano reclamado para tarjar el nombre del representante legal de solicitantes que dieron lugar a las resoluciones respectivas". De igual forma, respecto de los datos de contacto del o los representantes legales de una persona jurídica, tales como, domicilio, teléfono y correo electrónico, este Consejo ha sostenido a partir de las decisiones de amparo A252-09, C2847-15, C3848-17, entre otras, que dichos antecedentes constituyen datos personales de su titular, según la definición prescrita en el artículo 2°, letra f), de la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, y para cuya comunicación el órgano requeriría de la autorización de su titular.</p>
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8) Que, tenida a la vista el acta entregada por la SEREMI de Salud reclamada, se acredita que la censura de datos efectuada por el órgano se ajusta solo parcialmente al criterio expuesto precedentemente, razón por cual se acogerá parcialmente el amparo en esta parte, ordenándose la entrega de la misma, reservando respecto del representante legal de la Farmacia fiscalizada, únicamente su RUT, domicilio y teléfono.</p>
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9) Que, ahora bien, en cuanto a la reserva del nombre o identidad del químico farmacéutico que se consigna en la aludida acta, en su calidad de representante del establecimiento al momento de la fiscalización, es necesario tener presente que el Decreto N° 466/84 del Ministerio de Salud, que aprueba el Reglamento de Farmacias, Droguerías, Almacenes Farmacéuticos, Botiquines y Depósitos Autorizados, ha precisado la dirección técnica de dichos establecimientos está radicada en determinados profesionales. Al respeto, el artículo 23 del referido cuerpo normativo, dispone que "Las farmacias funcionarán bajo la Dirección Técnica de un profesional químico-farmacéutico o farmacéutico, el que deberá ejercer su cargo a lo menos ocho horas diarias, (...)". Asimismo, dicha norma, dispone en su inciso final "Además en la parte interior de la farmacia y en sitio especialmente visible al público, se anunciará el nombre completo del Director del establecimiento". A su turno, el artículo 24, establece las responsabilidades del director técnico, las que alcanzan incluso al propietario del establecimiento en caso de incumplimiento.</p>
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10) Que, en tal orden de ideas, resulta evidente la naturaleza pública del nombre del químico farmacéutico que detenta la dirección técnica del establecimiento fiscalizado, por cuanto concurre una necesidad de control social en cuanto al cumplimiento las responsabilidades encomendadas. En consecuencia, se acogerá el amparo en esta parte, ordenando entregar el acta de vista N° 58056, sin reservar el nombre del químico farmacéutico allí consignado.</p>
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11) Que, finalmente, en cuanto al nombre del funcionario público consultado en el punto 4° del requerimiento, se acogerá el amparo, teniéndose por cumplida la obligación de informar con la notificación de la presente resolución. Por facilitación se remitirá, conjuntamente, copia de los descargos presentados por el organismo en esta sede.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don José Luis Mora López en contra de la SEREMI de Salud Región de la Araucanía, teniéndose por entregada, aunque extemporáneamente la información señalada en sus descargos, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Secretario Regional Ministerial de Salud Región de la Araucanía, lo siguiente:</p>
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a) Hacer entrega al reclamante acta de vista N° 58056, sin reserva de los siguientes datos: nombre del funcionario que realizó la fiscalización, nombre del representante legal del establecimiento fiscalizado y nombre de químico farmacéutico allí consignado en calidad de representante al momento de la fiscalización.</p>
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b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia, que sanciona la no entrega oportuna de la información en la forma decretada, una vez que ha sido ordenada por resolución a firme, con multa de 20% a 50% de la remuneración correspondiente. Si la autoridad o jefatura o jefe superior del órgano o servicio de la Administración del Estado, requerido, persistiere en su actitud, se le aplicará el duplo de la sanción indicada y la suspensión en el cargo por un lapso de cinco días.</p>
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c) Acredite la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), acompañando todos los medios probatorios, de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
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III. Rechazar el amparo en lo relativo a la divulgación del RUT del funcionario que participó en la fiscalización, del RUT, domicilio y teléfono del representante legal del establecimiento fiscalizado; por tratarse de datos de carácter personal protegidos por la ley N° 19.628, en relación con la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia.</p>
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IV. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión al Sr. Secretario Regional Ministerial de Salud Región de la Araucanía y a don José Luis Mora López, remitiendo a este último copia de los descargos del órgano presentado en esta sede.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez. La Consejera doña Natalia González Bañados no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.</p>