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DECISIÓN AMPARO ROL C121-22</p>
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Entidad pública: Servicio Nacional de Protección Especializada a la Niñez y Adolescencia</p>
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Requirente: Ximena Herrera Morales</p>
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Ingreso Consejo: 05.01.2022</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra del Servicio Nacional de Protección Especializada a la Niñez y Adolescencia, ordenando entregar la información reclamada del concurso público para proveer el cargo analista de Salud Regional de Ñuble que se consulta, respecto de la persona seleccionada, de la solicitante (en su calidad de postulante) y la que se encuentre consignada en actas, de manera anonimizada, referidos a aquellos postulantes preseleccionados.</p>
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Lo anterior, ya que se trata de antecedentes que han sido tenidos a la vista para la selección de personal en un concurso público y que por tanto constituyen fundamento del acto administrativo que los designa y que, además, acreditarían la idoneidad profesional de la persona seleccionada.</p>
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Aplica criterio contenido en las decisiones Roles C29-09, C692-12, C1288-14, C2231-15, C3218-15 y C355-20, entre otras.</p>
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Asimismo, se ordena entregar copia del acto administrativo de nombramiento de la persona seleccionada en el concurso público sobre el cual versa la solicitud. Ello, por tratarse de información pública respecto de la cual no se alegó alguna causal de reserva que justifique su denegación como tampoco se acreditó suficientemente la inexistencia de dicho antecedente.</p>
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Por otra parte, se rechaza el amparo respecto de los antecedentes de aquellos postulantes que no fueron seleccionados ni preseleccionados para el cargo concursado, ya que se trata de datos personales que no pueden ser comunicados sin su autorización, y la decisión de postular a un cargo no tiene por qué exponerse a la comunidad en caso de no ser exitosa.</p>
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Aplica criterio contenido en decisiones Roles C91-10, C3228-18, C3958-18 y C355-20, entre otras.</p>
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Por otra parte, también se acoge el amparo, ordenando entregar copia de las comunicaciones de correo electrónico entre el departamento de selección de personal del órgano reclamado y la consultora que participó en el proceso de selección que se consulta, y de las comunicaciones de correo electrónico entre la Dirección Regional de Ñuble y la Dirección Nacional del órgano reclamado, incluyendo sólo los correos electrónicos generados desde una casilla institucional, como asimismo aquellos cuyo titular sea el tercero que accedió expresamente su entrega.</p>
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Lo anterior, por cuanto fueron generados desde una casilla institucional, en el ejercicio de competencias públicas, desestimándose la afectación de los derechos de los terceros involucrados. (Aplica criterio contenido en las decisiones de los amparos roles C7206-20 y C7744-20). Además, en el caso del tercero que accedió a su entrega, en virtud de la manifestación expresa realizada en ese sentido.</p>
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Sobre este punto, el presente acuerdo se adoptó con el voto disidente de los Consejeros doña Natalia González Bañados y don Francisco Leturia Infante, para quienes se configura respecto de los correos electrónicos solicitados, la causal de secreto o reserva de afectación de los derechos de las personas, por cuanto la Ley de Transparencia no tiene la especificidad ni la determinación que le exige la Constitución Política para restringir el derecho que protege las comunicaciones vía correos electrónicos, pues no determina los casos ni las formas en que sería admisible la limitación de este derecho fundamental garantizado por el artículo 19 N° 5 de la Carta Fundamental, en función de resguardar al máximo posible la intimidad y la vida privada de su titular.</p>
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Por otra parte, se rechaza el amparo deducido respecto de los correos electrónicos sobre la materia consultada, recibidos en las casillas electrónicas institucionales de la Servicio Nacional de Protección Especializada a la Niñez y Adolescencia, y que no hayan sido generados desde la casilla institucional de un órgano público, por concurrir a su respecto la causal de reserva prevista en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia en relación con el artículo 19 N° 4 y 5 de la Constitución Política de la República, con excepción de aquellos de que es titular el tercero que accedió a su entrega.</p>
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Además, se rechaza el amparo respecto de lo pedido en relación al perfil de los postulantes del concurso en consultado, por cuanto se acreditó que se dio respuesta al requerimiento formulado en este punto en los términos planteados.</p>
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Finalmente, en el evento que la información que se ordena entregar no obre en poder de la reclamada, deberá informar dicha circunstancia expresa y fundadamente a la reclamante y a este Consejo en sede de cumplimiento.</p>
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En sesión ordinaria N° 1272 del Consejo Directivo, celebrada el 19 de abril de 2022, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C121-22.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: Con fecha 12 de noviembre de 2021, doña Ximena Herrera Morales formuló ante el Servicio Nacional de Protección Especializada a la Niñez y Adolescencia la siguiente información:</p>
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"Solicito información respecto al concurso público realizado del cargo de Profesional Analista de Salud Regional de Ñuble del Servicio Nacional de Protección Especializada de la Niñez y Adolescencia, publicado en la página de Empleos Públicos con fecha de término de postulación el 27 de agosto del 2021.</p>
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Respecto a este concurso solicito lo siguiente:</p>
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Nómina inicial de postulantes al cargo.</p>
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Currículo vitae de los postulantes.</p>
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Currículo vitae de las personas llamadas a entrevistas.</p>
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Informes de currículum vitae de los postulantes.</p>
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Informe de entrevistas personales.</p>
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Perfil de los postulantes.</p>
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Comunicaciones de correo electrónico entre el departamento de selección de personal y consultora que realizó relativas al proceso de selección del cargo Analista de Salud Regional de Ñuble.</p>
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Comunicaciones de correo electrónico entre dirección regional de Ñuble y dirección Nacional relativas al proceso de selección del cargo Analista de Salud Regional de Ñuble.</p>
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Decreto de nombramiento de la persona designada en el Analista de Salud Regional de Ñuble, si existiere".</p>
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2) RESPUESTA: El 27 de diciembre de 2021, el Servicio Nacional de Protección Especializada a la Niñez y Adolescencia, previa prórroga del plazo para formular respuesta respondió a dicho requerimiento de información mediante carta N° 1172, de fecha 27 de diciembre de 2021, señalando, en síntesis, lo siguiente:</p>
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a) Respecto de la información pedida referida a la nómina inicial de postulantes al cargo consultado, el currículum de los postulantes, currículum de los postulantes entrevistados y los informes de los currículum de los postulantes como de aquellos que fueron entrevistados, informa que se deniega lo pedido fundado en la causal de reserva prevista en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, por cuanto dichos antecedentes son reservados en los términos que señala la referida causal de reserva legal invocada.</p>
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b) Hace presente que respecto a la persona que resultó seleccionada sí procede hacer entrega de su currículum vitae, pues constituye parte de los antecedentes tenidos a la vista para acreditar la idoneidad profesional del postulante, y en consecuencia fundamentar el acto administrativo que lo designa en el cargo, sin perjuicio de censurar los datos personales contenidos en el documento, en virtud de la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada.</p>
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c) Agrega, que si bien no pueden revelarse los nombres de los postulantes, informa que se presentaron 100 postulaciones para el concurso público consultado.</p>
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d) En cuanto al perfil de los postulantes, hace presente que éste debe adecuarse y corresponde al perfil del cargo elaborado por el Servicio, y que fue publicado en el portal de empleos públicos, el cual se adjunta.</p>
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e) En cuanto a los correos electrónicos solicitados, señala que adjunta los relativos a la coordinación del proceso de selección entre las consultoras y su Coordinación de Gestión de Personas. Hace presente que la información en general fue trabajada a través de repositorios compartidos y por tanto no existen correos específicos para el proceso de selección que se consulta.</p>
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f) Respecto al acto administrativo de nombramiento de la persona seleccionada, indica que actualmente el mismo se encuentra en tramitación, por lo que no es posible entregarlo con la respuesta al requerimiento formulado, sin perjuicio de que pueda ser solicitado cuando se encuentre disponible, por ser información pública.</p>
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3) AMPARO: El 05 de enero de 2022, doña Ximena Herrera Morales dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del Servicio Nacional de Protección Especializada a la Niñez y Adolescencia, fundado en que recibió respuesta incompleta. Agrega, que solo se le entregó el currículum de la persona seleccionada, pero no la información relativa a la nómina de postulantes, proceso de selección, entrevistas, ternas, y decisión final. Señala la reclamante que postuló al concurso consultado, donde fue admitida, pero donde no se le habría informado nada más.</p>
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Finalmente, señala que en la respuesta recibida se informa que se le habrían remitido copia de correos electrónicos, lo que no habría ocurrido.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: Este Consejo acordó admitir a tramitación el presente amparo confiriendo traslado a la Sra. Directora Implementadora del Servicio Nacional de Protección Especializada a la Niñez y Adolescencia mediante oficio N° E1886, de fecha 25 de enero de 2022. Se solicitó expresamente al órgano: refiérase a las alegaciones de la reclamante, quien indica que no se le hizo entrega de los correos electrónicos que se habrían adjuntado a la respuesta; indique si el acto administrativo que designó a la persona ganadora del concurso ya se encuentra totalmente tramitado; explique cómo lo solicitado afectaría los derechos de los terceros; indique si procedió de conformidad a lo estipulado en el artículo 20 de la Ley de Transparencia; de haber procedido conforme al artículo 20 de la Ley de Transparencia, señale si los terceros eventualmente afectados presentaron su oposición a la solicitud que motivó el presente amparo y, en la afirmativa, acompañe todos los documentos incluidos en el procedimiento de comunicación al tercero, incluyendo copia de la respectiva comunicación, de los documentos que acrediten su notificación, de la oposición deducida y de los antecedentes que den cuenta de la fecha en la que ésta ingresó ante el órgano que usted representa; y, proporcione los datos de contacto -por ejemplo: nombre, dirección, número telefónico y correo electrónico-, de los terceros involucrados, a fin de evaluar una eventual aplicación de lo dispuesto en los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento.</p>
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El órgano reclamado formuló sus descargos a través de presentación remitida por correo electrónico de fecha 09 de febrero de 2022, complementado por correo electrónico de fecha 17 de febrero del mismo año, señalando, en síntesis, lo siguiente:</p>
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a) En cuanto a las alegaciones de la reclamante, quien indica que no se le hizo entrega de los correos electrónicos que se habrían adjuntado a la respuesta, señala que efectivamente esto es así, porque no existen correos desde la Unidad de Desarrollo de Personas a las consultoras y tampoco hay correos desde la Unidad de Desarrollo de Personas a la Dirección Regional de Ñuble por ese cargo más que el de aceptación del mismo.</p>
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b) En cuanto a la solicitud de la reclamante referida a la Nómina inicial de postulantes al cargo; currículum vitae de los postulantes; currículum vitae de las personas llamadas a entrevista; informe de currículum vitae de los postulantes; informe de entrevistas personales; y perfil de los postulantes, reitera que no es posible su entrega por cuanto se trata de información reservada en virtud del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. Agrega que en este sentido tratándose de los postulantes que no han sido seleccionados, procede reservar los antecedentes de éstos, por contener datos personales de sus titulares, los que, de conformidad con los artículos 4° y 7° de la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, no pueden ser comunicados sin su autorización, de lo contrario se afectarían derechos de terceros, citando jurisprudencia en apoyo de su posición.</p>
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c) En cuanto al acto administrativo que designó a la persona ganadora del concurso, señala que se encuentra actualmente se encuentra, por lo que no es posible en esta oportunidad hacer entrega de dicha información, sin perjuicio que puede ser nuevamente requerida por la requirente al tratarse de información pública.</p>
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d) Finalmente señala que no dio traslado a terceros de conformidad al artículo 20 de la Ley de Transparencia.</p>
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5) GESTIÓN OFICIOSA: Este Consejo con fecha 15 de marzo de 2022 requirió al Servicio Nacional de Protección Especializada a la Niñez y Adolescencia señalar expresamente si obra en su poder la información reclamada referida a los correos electrónicos pedidos; en caso de respuesta negativa, justificar dicha circunstancia; en caso de respuesta positiva, proporcionar los datos de contacto de los terceros involucrados (nombre, dirección, correo electrónico y teléfono), a fin de evaluar su notificación del amparo de conformidad al artículo 25 de la Ley de Transparencia; remitir copia del Decreto de nombramiento de la persona designada en el concurso que se consulta de Analista de Salud Regional de Ñuble.</p>
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El órgano reclamado a través de correo electrónico de fecha 17 de marzo de 2022, señalando, en síntesis, que si obran en su poder correos electrónicos entre la Unidad de Gestión de Personas a las distintas consultoras del proceso de selección sobre el cual versa la solicitud, proporcionando los datos de contacto de terceros. Se hace presente que no se remitió copia del decreto de nombramiento de las personas seleccionada en el concurso en cuestión.</p>
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6) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DE TERCEROS: Este Consejo, mediante oficios N° E4990, E4991, E4992, E4993, todos de fecha 18 de marzo de 2022, y E5069, E5070, E5071, E5072, E5073, E5074 y E5075, de fecha 21 de marzo de 2022, notificó el presente amparo, respectivamente, a doña Yesica Ruz, doña Silvia González, doña Camila Carrasco, doña Eliezer Nahuelnir, doña Daniela Díaz, don Daniel Encina, don Josabad Perdomo, doña Isabel Undurraga, don Pablo Caro, doña María Soledad Quezada y doña Francisca Celedón a fin que presentaran sus descargos y observaciones al presente amparo, haciendo mención expresa a los derechos que les asisten y que pudieran verse afectados con la publicidad de la información requerida.</p>
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Al respecto doña María Soledad Quezada, por correo electrónico de fecha 28 de marzo de 2022, remite presentación de representante legal de Right Consulting SpA, en virtud del cual manifiesta que no autoriza la revisión de correos electrónicos entre dicha consultora y el órgano reclamado, dado que no está implicado en el concurso público sobre el cual versa la solicitud.</p>
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A su vez doña Francisca Celedón, por presentación remitida por correo electrónico de fecha 30 de marzo, señala que como representante de CLB Consultores Limitada manifiesta que se opone a la entrega de la información pedida fundado en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. En este sentido señala que es una entidad privada que presta servicios en materia de Recursos Humanos, por lo que la confidencialidad es clave para todos quienes se asesoran por dicha consultora, y en particular los correos pedidos contienen información sobre la metodología de la selección, que es parte del servicio personalizado que proporciona, por lo cual su entrega los priva de un valor esencial para el desarrollo de su actividad económica. Agrega, que además los correos electrónicos se encuentran protegidos por la garantía constitucional prevista en el artículo 19 N° 5 de la Constitución Política de la República.</p>
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Por su parte don Josabad Perdomo, por correo electrónico de fecha 30 de marzo de 2022, señala que no tiene inconveniente en facilitar la información pertinente, haciendo presente que en todo caso dicha consultora no habría participado en el concurso sobre el cual versa lo pedido. A la vez doña Isabel Undurraga, por correo electrónico de fecha 30 de marzo de 2022, informó que si bien no puede pronunciarse por la consultora para la que trabaja, ésta tendría disponibilidad para proporcionar lo pertinente, como se indicó precedentemente.</p>
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Se hace presente que a la fecha de la presente decisión este Consejo no recibió presentación personal alguna destinada a formular sus descargos, por parte doña Daniela Díaz, doña Yesica Ruz, doña Silvia González, doña Camila Carrasco, doña Eliezer Nahuelnir, don Daniel Encina y don Pablo Caro.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el presente amparo se funda en que la solicitante recibió respuesta incompleta por parte del Servicio Nacional de Protección Especializada a la Niñez y Adolescencia a su solicitud de información relativa al concurso público para proveer el cargo de profesional analista de salud regional de Ñuble del órgano reclamado, al tenor de lo señalado en el N° 1 de lo expositivo, por cuanto sólo se le entregó copia del currículum de la persona seleccionada, razón por la cual el amparo se circunscribe a la restante información pedida.</p>
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2) Que, en primer lugar, cabe tener presente que el artículo 8 inciso 2° de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Por lo expuesto, este Consejo examinará a continuación si la respuesta proporcionada a la solicitante se ajusta a las exigencias que impone la referida normativa.</p>
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3) Que, en relación a la información pedida relativa a la nómina inicial de postulantes al cargo, currículum vitae de los postulantes, currículum vitae de las personas llamadas a entrevistas, informes de currículum vitae de los postulantes, e informe de entrevistas personales, el órgano reclamado denegó lo requerido fundado en la causal de reserva prevista en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, por estimar que dichos antecedentes son reservados en los términos que señala la referida causal de reserva legal invocada, salvo lo referido a la persona seleccionada respecto de la cual entregó su currículum vitae. Además, señaló que si bien no puede revelar el nombre de los postulantes, informa que se presentaron 100 postulaciones para el concurso público consultado.</p>
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4) Que, en relación a la información objeto de reclamo, se debe distinguir si lo pedido versa sobre los antecedentes de la persona seleccionada en el concurso público que se consulta, sobre la propia persona de la solicitante, o bien sobre las personas no seleccionadas. En efecto, en lo que atañe al ganador del concurso público, la jurisprudencia de este Consejo ha establecido invariablemente que procede la entrega de los puntajes de sus evaluaciones y demás antecedentes acompañados en su postulación y actas del certamen (en la especie informe de currículum vitae de postulante que ha sido seleccionado como de su entrevista personal) bajo la premisa de que se trata de antecedentes que han sido tenidos a la vista para la selección de personal en un concurso público y que por tanto, constituyen fundamento del acto administrativo que los designa y que, además, acreditarían la idoneidad profesional del seleccionado. A lo anterior, se suma que se trata de un antecedente referido al desempeño del personal que trabaja para la Administración del Estado y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, la cual queda, en el ejercicio de esas funciones públicas, sujeta al principio de publicidad establecido en el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República. Por lo tanto, no habiéndose acreditado la entrega de la información de la persona seleccionada pedida en esta parte, salvo copia de su currículum vitae, este Consejo acogerá el amparo en esta parte, ordenando la entrega del informe de currículum vitae y del informe de su entrevista personal, de aquel postulante que fue seleccionado en el concurso público consultado, tarjando previamente los datos personales de contexto, incorporados en la información ordenada a entregar, por ejemplo cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2°, letras f), g), y 4° de la ley N° 19.628, en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la citada Ley de Transparencia. En el evento de que dicha información no obre en su poder, deberá informar de ello de modo circunstanciado, tanto a la reclamante como a esta Corporación, de conformidad a lo dispuesto en el numeral 2.3 de la Instrucción General N° 10 del Consejo para la Transparencia.</p>
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5) Que, por el contrario, tratándose de los demás postulantes no seleccionados en el cargo sobre el cual versa el requerimiento, se debe tener en consideración que conforme ha resuelto este Consejo, a partir de la decisión rol C91-10, procede reservar los antecedentes de los candidatos que no resultaron seleccionados para el cargo "por contener datos personales de sus titulares los que, de conformidad con los artículos 4° y 7° de la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, no pueden ser comunicados sin su autorización", agregándose que "la decisión de postular a un cargo no tiene por qué exponerse a la comunidad en caso de no ser exitosa, por lo que ha de mantenerse la reserva de la identidad del postulante". Lo anterior, implica reservar y proteger la identidad o nombre de los postulantes que no fueron seleccionados para el cargo concursado -y que, por ello, no adquirieron la calidad de funcionario público, en virtud de lo dispuesto en los mencionados artículos 4° y 7° de la ley N° 19.628, en relación con lo expuesto en el artículo 2, letra f), de la misma ley, y el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, pudiendo únicamente, entregarse la información de los informes de los currículum vitae y de las entrevistas personales requeridos contenida en actas que se refieran a aquellos postulantes que quedaron preseleccionados, pero de manera anonimizada -siguiendo en este caso, lo resuelto en la decisión amparo rol C3228-18, C3958-18, C355-20, entre otros-, con la finalidad de poder comparar esas calificaciones o puntajes con las del candidato seleccionado, facilitando el respectivo control social sobre el proceso de selección. Por lo tanto, se acogerá parcialmente el amparo en esta parte y se ordenará la entrega de la información de los informes de los currículum vitae y de las entrevistas personales requerida contenida en actas que se refieran a aquellos postulantes que quedaron preseleccionados, previa reserva del nombre o identidad de aquellos postulantes que no fueron seleccionados en el cargo del concurso público consultado y asimismo, la reserva de cualquier dato que permita la identificación de aquellos candidatos no seleccionados.</p>
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6) Que, por otra parte, en los casos en que el requerimiento contemple el acceso información de la propia peticionaria en el concurso consultado, aquello constituye una manifestación del derecho a acceso a sus propios datos personales, que obran en poder de un tercero, prerrogativa que reconoce expresamente el artículo 12 inciso 1° de la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada. En efecto, en dicho caso el requirente ha ejercido el denominado habeas data impropio frente a la Administración, en virtud de lo cual, las personas pueden acceder a sus propios datos personales, por ser titulares de éstos conforme a lo previsto en el artículo 2°, literal ñ) y 12 de la citada ley. Por lo expuesto, se acogerá el amparo en este punto y se ordenará la entrega de la información pedida en esta parte, referida a la propia reclamante, en su calidad de postulante al referido concurso público. En el evento de que dicha información no obre en su poder, deberá informar de ello de modo circunstanciado, tanto a la reclamante como a esta Corporación, de conformidad a lo dispuesto en el numeral 2.3 de la Instrucción General N° 10 del Consejo para la Transparencia.</p>
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7) Que, respecto de la información pedida referida al perfil de los postulantes, el órgano reclamado en su respuesta a la solicitante informó que dicho perfil corresponde al perfil del cargo elaborado por el Servicio Nacional de Protección Especializada a la Niñez y Adolescencia, el que fue publicado en el portal de empleos públicos y que además adjuntó en la referida respuesta.</p>
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8) Que, de los antecedentes examinados, en particular la respuesta proporcionada a la solicitante ha sido posible determinar que el órgano reclamado acreditó haber informado a la reclamante el perfil del cargo sobre el cual versa la solicitud y proporcionando una copia del mismo. Por lo expuesto, a juicio de este Consejo, el órgano reclamado dio respuesta y proporcionó la información pedida en los términos en que fue formulada la solicitud en esta parte, razón por la cual este Consejo rechazará el presente amparo en este punto.</p>
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9) Que, en relación a lo pedido relativo a las comunicaciones de correo electrónico entre el departamento de selección de personal del órgano reclamado y la consultora que participó en el proceso de selección del cargo analista de Salud Regional de Ñuble, como asimismo las comunicaciones por correo electrónico existentes entre la Dirección Regional de Ñuble y Dirección Nacional relativas al mismo proceso de selección, el órgano requerido si bien fue contradictorio en señalar en su respuesta a la solicitante que accedía a la entrega de dichas comunicaciones, y luego sostener en sus descargos que no obrarían en su poder correos electrónicos al respecto, en virtud de la gestión oficiosa señala en el N° 5 de lo expositivo el órgano reclamado señaló expresamente que sí obran en su poder correos electrónicos entre la Unidad de Gestión de Personas a las distintas consultoras del proceso de selección sobre el cual versa la solicitud, proporcionando los datos de contacto de los terceros.</p>
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10) Que, en primer lugar, cabe observar que el órgano reclamado no comunicó la solicitud formulada a los titulares de las casillas electrónicas consultadas, de conformidad al artículo 20 de la Ley de Transparencia, circunstancia que se le representará a la Sra. Directora Implementadora del Servicio Nacional de Protección Especializada a la Niñez y Adolescencia, como una omisión a lo prescrito en el referido artículo 20. Sin perjuicio de lo anterior, y conforme se indicó en el N° 6 de lo expositivo, este Consejo notificó en su calidad de terceros en el presente procedimiento de acceso a doña Yesica Ruz, doña Silvia González, doña Camila Carrasco, doña Eliezer Nahuelnir, doña Daniela Díaz, don Daniel Encina, don Josabad Perdomo, doña Isabel Undurraga, don Pablo Caro, doña María Soledad Quezada y doña Francisca Celedón, a fin que presentaran sus descargos y observaciones al presente amparo, en su calidad de terceros. Al respecto, doña Francisca Celedón formuló sus descargos, señalando, en síntesis, que se opone a la entrega de la información pedida fundado en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, dado que estima que la confidencialidad es clave para todos quienes se asesoran por dicha consultora, y además se contiene información sobre la metodología de la selección que es parte del servicio personalizado que proporciona, por lo cual su entrega los priva de un valor esencial para el desarrollo de su actividad económica, teniendo presente además los correos electrónicos se encuentran protegidos por la garantía constitucional prevista en el artículo 19 N° 5 de la Constitución Política de la República. A su vez, doña María Soledad Quezada, también manifestó su oposición a la entrega de lo requerido en este punto, agregando que no está implicado en el concurso público consultado. Por su parte don Josabad Perdomo manifestó que no tendría inconveniente en facilitar la información que resulte pertinente. Finalmente, doña Isabel Undurraga, si bien formuló descargos, no señaló expresamente si accede o no personalmente a la entrega de lo reclamado. Se hace presente que a la fecha de la presente decisión este Consejo no recibió presentación personal alguna destinada a formular sus descargos, por parte doña Daniela Díaz, doña Yesica Ruz, doña Silvia González, doña Camila Carrasco, doña Eliezer Nahuelnir, don Daniel Encina y don Pablo Caro.</p>
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11) Que, sobre el fondo de lo reclamado en esta parte, cabe tener presente que este Consejo de manera unánime se ha pronunciado a favor de la publicidad de los correos electrónicos que constituyen el o los fundamentos de un acto administrativo. Ello por aplicación de lo dispuesto en los artículos 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, artículo 5°, inciso primero y 10 de la Ley de Transparencia. Así se ha resuelto en las decisiones recaídas en los amparos roles N° C864-12, C1320-12 y C2757-17. Criterio que, por lo demás, ha sido ratificado por la Excma. Corte Suprema en la sentencia recaída en el recurso de queja Rol 4060-2013 caratulada "Subsecretaría de Transportes con CPLT".</p>
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12) Que, ahora bien, respecto de aquellos correos electrónicos que no constituyen antecedentes o fundamentos de un acto administrativo, sino que únicamente corresponden a correos electrónicos generados desde una casilla institucional, este Consejo, en decisión de mayoría, estima que son públicos, en la medida que digan relación directa con el ejercicio de competencias públicas. En efecto, el ejercicio actual de la función pública supone el uso de toda forma de comunicación para concretizar los fines que la Administración del Estado persigue, razón por la cual a cada funcionario se le otorga una casilla institucional financiada con recursos del erario nacional, sostenidas por la plataforma técnica de las entidades respectivas, con el objeto de facilitarles el cumplimiento de sus tareas.</p>
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13) Que, lo anterior es una concreción de los principios de eficiencia, eficacia y coordinación consagrados en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del MINSEGPRES, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Luego, y siendo los correos electrónicos la herramienta que permite un intercambio eficaz de información, en tanto han venido a reemplazar, en parte, a los documentos administrativos contenidos en formato papel, tales como memorándums, oficios u ordinarios empleados por la Administración, no están ajenos al escrutinio y control social que la ciudadanía pueda hacer de ellos, en los términos dispuestos en los artículos 5° y 10° de la Ley de Transparencia y 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República.</p>
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14) Que, en tal orden de ideas, si se estimara que los correos electrónicos institucionales enviados y recibidos por servidores públicos respecto de materias propias del desempeño de sus funciones son comunicaciones de carácter privado, se crearía un canal secreto que transformaría en reservados documentos esencialmente públicos por el puro hecho de ser remitidos por esa vía. Así ocurriría, por ejemplo, con los documentos adjuntos a un e-mail o con las respuestas que los órganos de la Administración otorgan electrónicamente, como ocurre en la mayoría de las solicitudes presentadas conforme a la Ley de Transparencia. De esta manera, el secreto o la reserva de la información dependen del contenido y no del continente. Sólo así son posibles el control y la participación ciudadana en el ejercicio de las funciones públicas y el adecuado ejercicio de la libertad de expresión.</p>
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15) Que, como manifestación de lo expuesto precedentemente, los correos electrónicos, son empleados cada vez más, como fundamentos de actos o decisiones de los órganos de la Administración del Estado. Como ejemplo pueden verse las resoluciones N° 4.140 y 8.802, de 2009; N° 95, N° 270, N° 833, N° 1.178, N° 2.954, N° 2.957, N° 2.960, N° 3.084 y N° 3.787, de 2011; y N° 9.844, N° 9.920 y N° 9.951, todas de la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, así como el decreto supremo N° 634/2011, del mismo Ministerio; las resoluciones N° 661/2007, y N° 429/2008, ambas de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, así como los decretos supremos N° 84/2004, y N° 13, N° 30 y N° 170, de 2006, todos de la misma cartera; la resolución N° 109/2011, de la Subsecretaría de Transportes; las resoluciones N° 550/2003, y N° 28/2007, ambas de la Subsecretaría de Economía, Fomento y Reconstrucción; y, el decreto supremo N° 157, de 2011, del Ministerio de Minería, todos ellos publicados en el Diario Oficial.</p>
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16) Que, la práctica señalada precedentemente no hace sino reconocer que estos correos constituyen una forma de comunicación formal entre los funcionarios públicos que forma parte del íter decisional en cada uno de esos casos, lo que supone reconocer que estas comunicaciones electrónicas tienen el carácter de información pública. A mayor abundamiento, las entidades públicas ponen servidores de correo electrónico a disposición de sus funcionarios y les entregan cuentas de correo sostenidas por la plataforma técnica de las entidades respectivas, con el objeto de facilitarles el cumplimiento de sus tareas. Se trata de una concreción de los principios de eficiencia, eficacia y coordinación establecidos en la ley orgánica constitucional de bases generales de la Administración del Estado.</p>
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17) Que, en consecuencia, en principio es pertinente la entrega de los correos electrónicos que fueron generados desde una casilla institucional, en el ejercicio de competencias públicas, en la medida que no concurra una causal especifica de secreto o reserva a su respecto.</p>
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18) Que, en tal orden de ideas, respecto de los terceros que son funcionarios públicos, esto es, doña Daniela Díaz, doña Yesica Ruz, doña Silvia González, doña Camila Carrasco, doña Eliezer Nahuelnir, cabe señalar que no se formularon descargos, por lo que respecto de los correos electrónicos generados desde la casilla institucional del órgano reclamado, a juicio de este Consejo, en la especie no existen elementos que permitan acreditar que la divulgación de los correos electrónicos pedidos afecten, con cierto grado de especificidad o certeza, la esfera de su vida privada de los funcionarios públicos titulares de dichas casillas electrónicas.</p>
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19) Que, por lo expuesto, se acogerá el amparo en este punto y, conjuntamente con ello, se ordenará al órgano requerido la entrega de los correos electrónicos reclamados generados desde la casilla electrónica de la Servicio Nacional de Protección Especializada a la Niñez y Adolescencia. Con todo, se hace presente al órgano que de forma previa a la entrega de dicho antecedente, deberá tarjar todos los datos personales de contexto incorporados en la información pedida, como por ejemplo, el número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, entre otros, como asimismo el nombre o identidad de aquellos postulantes que no fueron seleccionados en el cargo del concurso público consultado y de cualquier otro antecedentes que permita su identificación, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2, letra f), y 4 de la ley N° 19.628, en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la citada Ley de Transparencia y el principio de divisibilidad consagrado en el artículo 11, letra e), del mismo cuerpo legal.</p>
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20) Que, ahora bien, respecto de los correos electrónicos sobre la materia consultada, recibidos en las casillas electrónicas institucionales de la Servicio Nacional de Protección Especializada a la Niñez y Adolescencia, y que no hayan sido generados desde la casilla institucional de un órgano público, cabe señalar que éstos, tal como ocurre con las conversaciones telefónicas, cartas u otros medios de comunicación audiovisuales o radiofónicos, son interacciones entre personas individualmente consideradas, pudiendo incluir información, ideas, opiniones o juicios de valor confidenciales o privados. En efecto, se trata de una forma de comunicación que puede abarcar una multiplicidad de situaciones humanas o de hecho, similares a las que se producen a través de las llamadas telefónicas que las personas tienen día a día al interior de los órganos de la administración del Estado y que no tienen la relevancia necesaria para justificar su publicidad en aras del control social. Por su parte, cabe hacer presente que atendidas las circunstancias de hecho del presente caso, particularmente que de los terceros titulares de los correos electrónicos en cuestión, salvo el caso de don Josabad Perdomo que consintió en su entrega, no ha sido posible establecer la existencia de manifestación expresa en el sentido de otorgar su consentimiento o de acceder a la entrega de dichos correos.</p>
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21) Que, por consiguiente, no es posible obviar que las comunicaciones reclamadas en esta parte consisten en correos electrónicos que no han sido generados desde la casilla institucional de un órgano público, pudiendo contener antecedentes que van allá de la información sobre la cual versa la solicitud formulada, y a los cuales sólo tuvo acceso el órgano requerido en cumplimiento de sus facultades legales. Por lo anterior, este Consejo estima que entregar lo pedido en esta parte, puede afectar con suficiente especificidad los derechos de los titulares de dichos correos electrónicos, especialmente teniendo presente que no han autorizado expresamente su entrega, configurándose la causal de reserva contenida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, por lo que se rechazará el presente amparo en esta parte, salvo respecto de don Josabad Perdomo que accedió a su entrega. Con todo, se hace presente al órgano que de forma previa a la entrega de dicho antecedente, deberá tarjar todos los datos personales de contexto incorporados en la información pedida, como por ejemplo, el número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, entre otros, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2, letra f), y 4 de la ley N° 19.628, en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la citada Ley de Transparencia y el principio de divisibilidad consagrado en el artículo 11, letra e), del mismo cuerpo legal.</p>
<p>
22) Que, finalmente, respecto de la información reclamada relativa al acto administrativo de nombramiento de la persona seleccionada en el concurso público sobre el cual versa la solicitud, el órgano reclamado en su respuesta a la solicitante de fecha 27 de diciembre de 2021 que no podía entregarlo porque se encontraba en tramitación, informando en sus descargos de fecha 09 de febrero de 2022 que aún se encontraba en tramitación, pero sin pronunciarse al respecto en la gestión oficiosa señala en el N° 5 de lo expositivo, pese a ser requerido expresamente al respecto.</p>
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23) Que, en cuanto a la alegación de fondo realizada por el órgano reclamado, cabe tener presente que conforme ha resuelto previamente este Consejo, en las decisiones de amparo Roles C1179-11, C1163-11 y C409-13, entre otras, la inexistencia de la información solicitada, constituye una circunstancia de hecho cuya sola invocación no exime a los órganos de la Administración de su obligación de entregarla. En efecto, esta alegación debe ser fundada, indicando el motivo específico por el cual la información requerida no obra en su poder y debiendo acreditarla fehacientemente. Al respecto, la Instrucción General N° 10, sobre el procedimiento administrativo de acceso a la información, en el acápite sobre búsqueda de la información requerida, numeral 2.3, en su párrafo segundo, dispone que, en caso de no existir un acto administrativo que haya dispuesto la expurgación de los documentos pedidos, si el órgano público constata que no posee la información, luego de realizada su búsqueda, deberá agotar todos los medios a su disposición para encontrarla y, en caso de estimar que los hechos son susceptibles de ser sancionados con una medida disciplinaria, instruir el correspondiente procedimiento sancionatorio, estándar de búsqueda que no se cumplió en el presente caso.</p>
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24) Que, de los antecedentes examinados en el presente caso, a juicio de este Consejo la inexistencia de la información alegada por la reclamada no ha sido suficientemente fundada, toda vez que el órgano requerido en su respuesta a la solicitante se limitó que se encontraba en tramitación el acto administrativo de nombramiento de la persona seleccionada en el concurso público, cuestión reiteró en sus descargos casi 3 meses después de formulada la solicitud, y no pronunciándose al respecto en la gestión oficiosa señalada en el N° 5 de lo expositivo, no obstante requerirle pronunciarse expresamente sobre ello, por lo que no ha sido consistente en señalar expresamente si obra o no en su poder el acto administrativo consultado, o el estado exacto de tramitación en que se encontraría ni tampoco acreditar al menos haber efectuado las búsquedas respectivas del antecedente requerido, conforme al estándar exigido en dichos casos.</p>
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25) Que, por consiguiente, no acreditada la entrega de la información pedida, como tampoco habiéndose expuesto alguna causal legal de reserva o circunstancia de hecho que justifique su denegación, este Consejo acogerá el amparo, ordenando entregar la información reclamada en esta parte, tarjando previamente sólo los datos personales de contexto incorporados en los documentos ordenados entregar, por ejemplo, el número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad y estado civil, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2°, letra f), y 4° de la ley N° 19.628, en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la citada Ley de Transparencia. Con todo, en el evento de que dicha información no obre en su poder, deberá informar de ello de modo circunstanciado, tanto a la reclamante como a esta Corporación, de conformidad a lo dispuesto en el numeral 2.3 de la Instrucción General N° 10 del Consejo para la Transparencia.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y HABIÉNDOSE PRODUCIDO EMPATE DE VOTOS, QUE SE RESUELVE POR EL VOTO DE SU PRESIDENTA, DE ACUERDO CON EL ARTÍCULO 40 DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, ACUERDA LO SIGUIENTE:</p>
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I. Acoger parcialmente el amparo deducido por doña Ximena Herrera Morales en contra del Servicio Nacional de Protección Especializada a la Niñez y Adolescencia, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir a la Sra. Directora Implementadora del Servicio Nacional de Protección Especializada a la Niñez y Adolescencia:</p>
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a) Entregar a la reclamante la siguiente información, tarjando previamente los datos personales de contexto incorporados en la información que se ordena entregar, como por ejemplo, el número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, entre otros, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2, letra f), y 4 de la ley N° 19.628:</p>
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i. Informe de currículum vitae y del informe de la entrevista personal de la persona que fue seleccionada en el concurso público para proveer el cargo de profesional analista de salud regional de Ñuble del Servicio Nacional de Protección Especializada a la Niñez y Adolescencia.</p>
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ii. La información de los informes de los currículums vitae y de las entrevistas personales contenida en actas que se refieran a los postulantes que quedaron preseleccionados, previa reserva del nombre o identidad de aquellos postulantes que no fueron seleccionados en el cargo del concurso público consultado y asimismo, la reserva de cualquier dato que permita la identificación de aquellos candidatos no seleccionados.</p>
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iii. La información de la propia solicitante relativa a la nómina inicial de postulantes al cargo, currículum vitae, informes de currículum vitae, e informe de entrevista personal para el caso que haya llegado a dicha etapa.</p>
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iv. Copia de las comunicaciones de correo electrónico entre el departamento de selección de personal del Servicio Nacional de Protección Especializada a la Niñez y Adolescencia y la consultora que participó en el proceso de selección del cargo Analista de Salud Regional de Ñuble, incluyendo sólo los correos electrónicos generados desde una casilla institucional, como asimismo aquellos cuyo titular sea don Josabad Perdomo, en su calidad de tercero que accedió expresamente su entrega respecto de su persona, tarjando previamente los datos señalados en el considerando 19° de la presente decisión.</p>
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v. Copia de las comunicaciones de correo electrónico entre la Dirección Regional de Ñuble y la Dirección Nacional del órgano reclamado relativas al proceso de selección del cargo Analista de Salud Regional de Ñuble, incluyendo sólo los correos electrónicos generados desde una casilla institucional, como asimismo aquellos cuyo titular sea don Josabad Perdomo, en su calidad de tercero que accedió expresamente su entrega respecto de su persona, tarjando previamente los datos señalados en el considerando 19° de la presente decisión.</p>
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vi. Copia del acto administrativo de nombramiento de la persona seleccionada en el concurso público sobre el cual versa la solicitud.</p>
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En el evento de que la información que se ordena entregar no obre en su poder, deberá informar de ello de modo circunstanciado, tanto a la reclamante como a esta Corporación, de conformidad a lo dispuesto en el numeral 2.3 de la Instrucción General N° 10 del Consejo para la Transparencia.</p>
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b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia, que sanciona la no entrega oportuna de la información en la forma decretada, una vez que ha sido ordenada por resolución a firme, con multa de 20% a 50% de la remuneración correspondiente. Si la autoridad o jefatura o jefe superior del órgano o servicio de la Administración del Estado, requerido, persistiere en su actitud, se le aplicará el duplo de la sanción indicada y la suspensión en el cargo por un lapso de cinco días.</p>
<p>
c) Acredite la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), acompañando todos los medios probatorios, de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
<p>
III. Representar a la Sra. Directora Implementadora del Servicio Nacional de Protección Especializada a la Niñez y Adolescencia la infracción al artículo 20 de la Ley de Transparencia, al omitir la comunicación a terceros que contempla dicha norma legal. Lo anterior, con la finalidad de que se adopten las medidas necesarias para que, en lo sucesivo, no se reiteren tales infracciones.</p>
<p>
IV. Rechazar el amparo deducido respecto de la información referida a nómina inicial de postulantes al cargo, currículum vitae de los postulantes, currículum vitae de las personas llamadas a entrevistas, informes de currículum vitae de los postulantes, e informe de entrevistas personales, salvo en relación al postulante seleccionado, los preseleccionados y de la propia requirente, por concurrir a su respecto la causal de reserva prevista en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. También se rechaza respecto de lo pedido en relación al perfil de los postulantes del concurso en cuestión, por cuanto se acreditó que se dio respuesta al requerimiento formulado en este punto en los términos planteados. Asimismo, se rechaza el amparo deducido, en relación de los correos electrónicos sobre la materia consultada, recibidos en las casillas electrónicas institucionales de la Servicio Nacional de Protección Especializada a la Niñez y Adolescencia, y que no hayan sido generados desde la casilla institucional de un órgano público, por concurrir a su respecto la causal de reserva prevista en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia en relación con el artículo 19 N° 4 y 5 de la Constitución Política de la República. Lo anterior, con excepción de don Josabad Perdomo, en su calidad de tercero que accedió expresamente su entrega respecto de su persona.</p>
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V. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Ximena Herrera Morales, a la Sra. Directora Implementadora del Servicio Nacional de Protección Especializada a la Niñez y Adolescencia, y a los terceros involucrados en el presente procedimiento de acceso a la información pública.</p>
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VOTO DISIDENTE</p>
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La presente decisión es acordada con el voto en contra de la Consejera doña Natalia González Bañados y del Consejero don Francisco Leturia Infante, quienes no comparten lo razonado en los considerandos 12° a 19° del presente acuerdo, estimando que respecto de aquellos correos electrónicos que no constituyen antecedentes o fundamentos de un acto administrativo, y que son generados desde una casilla institucional, el presente amparo debe ser rechazado, con base a las siguientes consideraciones:</p>
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1) Que, respecto de dichos correos electrónicos, tal como ocurre con las conversaciones telefónicas, cartas u otros medios de comunicación audiovisuales o radiofónicos, son interacciones entre personas individualmente consideradas, pudiendo incluir información, ideas, opiniones o juicios de valor confidenciales o privados, a pesar de que dichos correos electrónicos se generen en el ámbito del ejercicio de la función pública y sin perjuicio de que sean decantados en casillas institucionales. En efecto, se trata de una forma de comunicación que puede abarcar una multiplicidad de situaciones humanas o de hecho, similares a las que se producen a través de las llamadas telefónicas que las personas tienen día a día al interior de los órganos de la administración del Estado y que no tienen la relevancia necesaria para justificar su publicidad en aras del control social.</p>
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2) Que, cabe señalar que el Estado está al servicio de la persona humana y tiene el deber de respetar y promover los derechos fundamentales que emanan de su propia naturaleza, como lo señala expresamente la Constitución Política en sus artículos 1°, inciso tercero, y 5°, inciso segundo. Por su parte, los derechos constitucionales consagrados en los numerales 4° y 5° del artículo 19 de la Constitución, aseguran el respeto y protección a la vida privada de la persona y su familia, el primero, y la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, el segundo, configurando en conjunto el ámbito de protección de la vida privada. El correlato de este estatuto nacional es posible identificarlo en las disposiciones del artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles y en el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.</p>
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3) Que, en este sentido, la vida privada es "aquella que se ejecuta a vista de pocos, familiar y domésticamente, sin formalidad ni ceremonia alguna, particular y personal de cada individuo, que no es propiedad pública o estatal, sino que pertenece a particulares" (Silva B., Alejandro, en "Tratado de Derecho Constitucional", Tomo XI, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006, p.188). Asimismo, "el concepto de vida privada está directamente vinculado a la ‘intimidad’, a ese ámbito en que el ser humano y la gente de sus afectos conviven, conversan, se aman, planifican el presente y el futuro, comparten alegrías y tristezas, gozan del esparcimiento, incrementan sus virtudes y soportan o superan sus defectos, y fomentan sus potencialidades humanas para su progreso integral, todo ello sin la intervención o presencia de terceros" (Evans de la Cuadra, Enrique, en "Los Derechos Constitucionales", Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, p.212). De manera similar se sostiene que la vida privada es "el conjunto de los asuntos, conductas, documentos, comunicaciones, imágenes o recintos que, el titular del bien jurídico protegido, no desea que sean conocidos por terceros sin su consentimiento previo" (Cea Egaña, José Luis, en Derecho Constitucional, Tomo II Derecho, Deberes y Garantías, Ediciones Universidad Católica, Santiago, 2004, p.178). En este sentido, resulta indudable que la garantía constitucional de la vida privada abarca también los correos electrónicos, a la luz de su carácter de medio de comunicación privado, según lo expuesto en éste y en los considerandos precedentes.</p>
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4) Que, en el derecho comparado se ha señalado que "la existencia de una esfera privada, en la que los demás (poderes públicos o particulares) no pueden entrar sin el consentimiento de la persona, no implica solo un reconocimiento del altísimo valor que tiene la faceta privada de la vida humana, sino que constituye también una garantía básica de libertad: en un mundo donde toda la actividad de los hombres fuera pública, no cabría la autodeterminación individual. El constitucionalismo, así, exige diferenciar entre las esferas pública y privada y, por tanto, entre lo visible y lo reservado" (Diez - Picazo, Luis, Sistema de Derechos Fundamentales, Editorial Aranzadi S.A., Navarra, 2008, p.297). De la misma forma y desde la óptica del derecho a la intimidad, se ha definido a ésta como "el derecho a no ser molestado, y a guardar la conveniente reserva acerca de los datos de una persona que ésta no quiere divulgar. Es el derecho a mantener una vida privada sin interferencias de otras personas ni del Estado, con la garantía de que estos terceros no pueden invadir los aspectos reservados de la vida de las personas" (Balaguer C., Francisco et. al, Derecho Constitucional, Volumen II, Editorial Tecnos, Madrid, 1999, p.102). Por último, se ha afirmado que: "sí hay acuerdo en que el derecho a la intimidad consiste en el derecho a disfrutar de determinadas zonas de retiro y secreto de las que podemos excluir a los demás" (Pérez Royo, Javier; Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Políticas S.A., Madrid, 2000, p.395).</p>
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5) Que, en consecuencia, los correos electrónicos son una extensión moderna de la vida privada, en cuanto manifiestan una forma de comunicación de carácter personalísimo, por lo tanto, deben ser protegidos por el derecho a la vida privada, garantía que es base y expresión de la libertad individual y que está íntimamente ligada a la dignidad de las personas, valores fundamentales consagrados en el artículo 1° de la Constitución Política.</p>
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6) Que, asimismo, los correos electrónicos se enmarcan dentro de la expresión "comunicaciones y documentos privados" que utiliza el artículo 19 N° 5 de la Constitución. Son comunicaciones que se transmiten por canales cerrados, no abiertos y tienen emisores y destinatarios acotados, y el hecho de que esos correos sean de funcionarios públicos no constituye por ello una excepción de tutela. En efecto, lo que se protege con esta garantía es la comunicación, sin distinguir si se hace por canales o aparatos financiados por el Estado. Por otra parte, no hay ninguna norma, ni en la Constitución ni en la ley, que pueda interpretarse para marginarlos de esta garantía. Si se aceptara que las comunicaciones de los funcionarios, por el hecho de ser tales, no están protegidas por el artículo 19 N° 5 de la Carta Fundamental, cualquiera podría interceptar, abrir o registrar esas comunicaciones, o cualquiera otra que se generara al interior de la Administración del Estado, como podría ser una comunicación telefónica. Eso sería peligroso no solo para los derechos de los ciudadanos, sino eventualmente también para el interés nacional y la seguridad de la Nación.</p>
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7) Que, por su parte, la doctrina comparte lo anteriormente expuesto. En efecto, se ha señalado que el numeral 5° del artículo 19 "comprende la protección de la correspondencia o de mensajes epistolares, telegráficos, telefónicos, radiales, por télex o por otros medios, que la técnica haga posible ahora y en el futuro" (Vivanco, Ángela, Curso de Derecho Constitucional, Tomo II, Santiago, Ediciones Universidad Católica, 2006, p.365). Y, reafirmando el tema, se ha sostenido que "no cabe duda alguna que el correo electrónico es un medio de comunicación persona a persona, que permite el desarrollo de diálogos comunicativos privados entre remitente y destinatario(s), de manera tal que se encuentra amparado por las normas del bloque constitucional de derechos humanos que conforman el sistema de garantía y protección de la inviolabilidad de las comunicaciones" (Álvarez Valenzuela, Daniel, "Inviolabilidad de las Comunicaciones Electrónicas", en Revista Chilena de Derecho Informático N° 5, Universidad de Chile, Santiago, 2004, p.197).</p>
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8) Que, lo anterior encuentra su fuente en las Actas de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución. En efecto, a fin de ampliar la protección que proporcionaba el artículo 10 N° 13 de la Constitución de 1925, la Constitución vigente se refiere a "comunicaciones privadas" a sugerencia del comisionado Guzmán, quien señaló que con el término correspondencia "generalmente se está apuntando solamente al correo en el sentido que le da el Diccionario y no a todo tipo de comunicaciones. Y, precisamente, derivando de esta búsqueda de lo genérico, desea sugerir a la Comisión si acaso el término más adecuado no fuera el de "comunicaciones privadas", porque comunicaciones cubre todo acto, no solo los que existen hoy, sino los que pueden existir mañana" (Actas Oficiales de la Comisión Constituyente, Sesión 129, 12 de junio de 1975, p.10). En igual sentido, el comisionado Silva Bascuñán señaló que la nueva redacción pretende cubrir "toda forma de comunicación intelectual y espiritual entre dos individuos proyectados el uno hacia el otro, por cualquier medio que esté dentro de las posibilidades técnicas del país y de la sociedad" (Ídem, p.4).</p>
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9) Que, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia ha sido especialmente protectora de ambas garantías. La Magistratura Constitucional ha destacado que "el respeto y protección de la dignidad y de los derechos a la privacidad de la vida y de las comunicaciones, son base esencial del desarrollo libre de la personalidad de cada sujeto, así como de su manifestación en la comunidad a través de los grupos intermedios autónomos con que se estructura la sociedad" (Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 389, de 28 de octubre de 2003, considerando 19). Enfatizando "el ligamen que existe entre la dignidad de la persona y el ejercicio de este derecho esencial (19 N° 5), pues la inviolabilidad de las comunicaciones privadas debe ser considerada una extensión, lógica e inevitable, sobre todo en la vida moderna, del carácter personalísimo o reservado que tienen ellas como base de la libertad individual y su proyección en los más diversos aspectos de la convivencia". Asimismo, ha sostenido que los correos electrónicos se enmarcan perfectamente dentro de la expresión "comunicaciones y documentos privados" que utiliza el artículo 19 N° 5° de la Constitución, pues "son comunicaciones, que se transmiten por canales cerrados, no por canales abiertos, y tienen emisores y destinatarios acotados. Por lo mismo, hay una expectativa razonable de que están a cubierto de injerencias y del conocimiento de terceros. En nada obsta a lo anterior el que no sea muy dificultoso interceptarlos o abrirlos" (Sentencia Rol N° 2153, de 11 de septiembre de 2012, considerando 42).</p>
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10) Que, de la misma forma y en lo que interesa, la jurisprudencia, tanto judicial como administrativa, también se ha pronunciado en favor de la protección de los correos electrónicos como parte de la esfera de intimidad y privacidad de las personas:</p>
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a) El Juzgado de Letras del Trabajo de Copiapó, en su sentencia de 15 de septiembre de 2008, recaída en la causa RIT T-1-2008, concluyó que una conversación utilizando la herramienta Messenger es privada, sin que en ningún caso pueda estimarse como pública por estar respaldada en un computador, ya que para que ello pudiese estimarse, necesariamente, se requeriría una manifestación de voluntad de la parte emisora y receptora, o al menos de una de ellas; por lo que a falta de dicha manifestación debe entenderse que la información sigue siendo privada, ya que en ella por las características que envuelve -comunicación electrónica escrita y directa de una persona determinada a otra, también determinada, por un medio cerrado- demuestra una voluntad tal de excluir del conocimiento de lo comunicado a terceros, que de haberse estimado que alguien podría haber interferido en dicha comunicación, conociéndola de cualquier modo, lo más probable es que no la hubiesen realizado (considerando 7°).</p>
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b) La Dirección del Trabajo, a su vez, ha confirmado la protección en el ámbito laboral señalando que el empleador puede regular las condiciones, frecuencia y oportunidad de uso de los correos electrónicos de la empresa "pero en ningún caso podrá tener acceso a la correspondencia electrónica privada enviada y recibida por los trabajadores" (Ordinario N° 2210/035, de 2009).</p>
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c) La Contraloría General de la República -en consideración a la norma contenida en el D.S. N° 93, de 2006, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia- ha reconocido que los funcionarios de los órganos públicos pueden utilizar casillas institucionales para comunicaciones personales o privadas, a menos que expresamente la respectiva autoridad o jefe superior de servicio lo prohíba (Dictamen N° 38.224 de 2009).</p>
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11) Que, con fecha 3 de marzo de 2021, la Corte de Apelaciones de Santiago rechazó el Reclamo de Ilegalidad presentado en contra de la Decisión C8017-19, razonando que "la Constitución Política de la República, consagra derechos constitucionales en los números 4° y 5° del artículo 19, asegurando el respeto y protección de la vida privada de la persona y su familia, y la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, configurándose un estatuto constitucional de protección de la vida privada." (...) en atención al marco legal referido, claro es para esta Corte, que los correos electrónicos cuya publicidad se pide, corresponden a comunicaciones privadas, se trata de mensajes específicos y determinados entre personas también determinadas, que sólo pueden acceder a ellos, los titulares de los correos; constituyendo actualmente una forma de común ocurrencia de comunicación entre los individuos. "</p>
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12) Que, desde la perspectiva de la historia de la ley, en particular el proyecto de ley que modifica la ley N° 20.285, Sobre Acceso a la Información Pública (boletín N° 12.100-07), lo expuesto en la Sesión 148ª Ordinaria, de 15 de octubre de 2019, de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento de la Honorable Cámara de Diputados, que declaró inadmisible por inconstitucional la indicación sustitutiva a dicho proyecto de ley, presentada por el Honorable Diputado Sr. Leonardo Soto Ferrada, por medio de la cual se pretendía consagrar la publicidad de los correos electrónicos de los funcionarios públicos.</p>
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13) Que, dicha declaración de inadmisibilidad cobra relevancia para la adecuada interpretación que esta mayoría dirimente ha dado a la publicidad de dichos correos electrónicos, especialmente desde la perspectiva del elemento de interpretación de la ley histórico, consagrado en el artículo 19 del Código Civil, norma que indica, en lo pertinente, que para interpretar una expresión oscura de la ley, se puede recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestado en la historia fidedigna de su establecimiento. De ahí entonces que dicha declaración de inadmisibilidad con ocasión de un proyecto de ley es trascendente, particularmente porque de conformidad a lo establecido en el inciso 2° del artículo 24 de la ley N° 18.918, orgánica constitucional del Congreso Nacional, no pueden admitirse indicaciones contrarias a la Constitución Política y precisamente la idea de hacer públicos los correos electrónicos de los funcionarios públicos, vulnera el contenido esencial del artículo 19 N° 5 de la Constitución Política, razón más que suficiente para declarar inadmisible aquella indicación. Lo anterior refuerza la interpretación de esta mayoría dirimente, en línea con lo resuelto de la misma forma por los tribunales superiores de justicia y por el Tribunal Constitucional.</p>
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14) Que, en consecuencia, los correos electrónicos se encuentran protegidos por la garantía contenida en el artículo 19 N° 5 de la Constitución, lo que implica el deber positivo de protección de ese espacio de intimidad y, asimismo, prohíbe acciones u omisiones que puedan afectar el núcleo esencial de este derecho constitucional o su libre ejercicio, pues éstas contravendrían la seguridad que garantiza el numeral 26 del artículo 19 de la Carta Fundamental.</p>
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15) Que, el órgano requerido, para recabar la información solicitada deberá revisar las comunicaciones electrónicas solicitadas, lo que constituiría por sí sola una invasión inaceptable de la intimidad personal de los titulares de los correos electrónicos. Por ende, su publicidad es constitucionalmente admisible únicamente en los casos y formas que prescribe la ley. En efecto, el propio Tribunal Constitucional ha resuelto en sus sentencias Rol N° 226-95 (considerando 47), Rol N° 280-98 (considerando 29) y Rol N° 1365-2009 (considerando 23) que la limitación de un derecho fundamental no puede ser tolerada si no está rodeada de suficiente determinación y especificidad como para garantizar una protección adecuada a la esencia del derecho y a su libre ejercicio, en este caso, el derecho a la privacidad y a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas.</p>
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16) Que, en suma, la Ley de Transparencia no tiene la especificidad ni la determinación que le exige la Constitución Política para restringir el derecho que protege las comunicaciones vía correos electrónicos, pues no determina los casos ni las formas en que sería admisible la limitación de este derecho fundamental garantizado por el artículo 19 N° 5 de la Carta Fundamental, en función de resguardar al máximo posible la intimidad y la vida privada de su titular. En efecto, el Tribunal Constitucional en sentencia Rol N° 2246-12, recaída en recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, de fecha 31 de enero de 2013, razonó que "el acceso a comunicaciones privadas sólo puede permitirlo el legislador cuando sea indispensable para una finalidad de relevancia mayor, cuando sea necesario porque no hay otra alternativa disponible y lícita, bajo premisas estrictas, con una mínima intervención y nunca de manera constante y continua, sino que de forma limitada en el tiempo y siempre de modo específico, señalándose situaciones, personas y hechos" (considerando 57).</p>
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17) Que, por lo anterior, a criterio de estos disidentes, se configura respecto de los correos electrónicos reclamados, la causal de secreto o reserva contenida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, debiéndose, en consecuencia, rechazarse el amparo deducido en ese punto.</p>
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En contra de la presente decisión proced la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.</p>