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DECISIÓN AMPARO ROL C132-22</p>
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Entidad pública: Municipalidad de Chañaral</p>
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Requirente: Edgar Retamal Aburto</p>
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Ingreso Consejo: 06.01.2022</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra de la Municipalidad de Chañaral, ordenando entregar copia del audio de la sesión del Concejo Municipal de fecha 23 de noviembre de 2021.</p>
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Lo anterior, por cuanto se trata de información pública respecto de la cual se desestimó que lo pedido se trataría de antecedentes necesarios para defensas jurídicas y judiciales, al no acreditarse una afectación a las funciones del órgano reclamado, particularmente, a su estrategia judicial en algún juicio presente o eventual.</p>
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Aplica criterio adoptado en las decisiones de amparos roles C109- 10, C756-10, C238-11, C1063-13, C1764-16 y C3084-19, C5855-19 y C6135-19, entre otras.</p>
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Por otra parte, se rechaza el amparo deducido respecto del acta de la sesión de Concejo Municipal consultada, en atención a que no se disponen de antecedentes que conduzcan a una conclusión contraria de aquella sostenida por el órgano requerido, en orden a que a la fecha de la solicitud formulada no obraba en su poder la información pedida. Sin perjuicio de lo anterior, en virtud del principio de facilitación consagrado en el artículo 11 letra f), de la Ley de Transparencia, este Consejo informa al solicitante que puede acceder a dicho documento en el enlace indicado en el N° 5 de lo expositivo de la presente decisión.</p>
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En sesión ordinaria N° 1272 del Consejo Directivo, celebrada el 19 de abril de 2022, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C132-22.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: Con fecha 23 de noviembre de 2021, don Edgar Retamal Aburto solicitó a la Municipalidad de Chañaral el "audio y acta de reunión sostenida por concejo municipal y gremios de salud el día 23-11-2021"</p>
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2) RESPUESTA: La Municipalidad de Chañaral, previa prórroga del plazo para formular respuesta, respondió a dicho requerimiento de información mediante oficio N° 04 de fecha 05 de enero de 2022, señalando, en síntesis, que deniega la información pedida por estimar que concurre la causal de reserva prevista en el artículo 21 N° 1 letra a) de la Ley de Transparencia, cuyo texto reproduce.</p>
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Agrega que ha sido notificada de 4 demandas judiciales, RIT T-6-2021, RUC 21-4-0371428-0; RIT T-5-2021, RUC 21-4-031418-3; RIT T-4-2021, RUC 21-4-0371249-0 y RIT T-4-2021, RUC 21-4-0371429-9, interpuestas por funcionarios del área de la salud municipal.</p>
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Señala que en la sesión del concejo municipal del día 23 de noviembre de 2021 se trataron diversos temas y problemáticas acaecidas en el Cesfam y Departamento de Salud Municipal, lo que quedó contenida en el audio de esa reunión. Agrega, que a la fecha no está escriturada el acta de la reunión, por lo que no obra en su poder el acta de concejo solicitada.</p>
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3) AMPARO: El 6 de enero de 2022, don Edgar Retamal Aburto dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Municipalidad de Chañaral fundado en que recibió respuesta negativa a su solicitud de información.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: Este Consejo acordó admitir a tramitación el presente amparo confiriendo traslado a la Sra. Alcaldesa de la Municipalidad de Chañaral mediante oficio N° E2376, de fecha 02 de febrero de 2022. Se solicitó expresamente al órgano: se refiera, específicamente, a las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; señale cómo la entrega de la información reclamada afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano que usted representa, específicamente, informe en qué medida su acceso iría en desmedro de la prevención, investigación y persecución de un crimen o simple delito o constituye un antecedente necesario para la defensa jurídica y judicial, explicando cómo dicha documentación está destinada a respaldar la posición del órgano ante una controversia de carácter jurídico; y, informe las partes, Tribunal, Rol, si procediere, y el estado en que se encuentra el procedimiento que sirvió de fundamento para denegar la entrega de la información reclamada; y respecto del acta solicitada, refiérase a la eventual concurrencia de alguna circunstancia de hecho que haga procedente la denegación de la información requerida.</p>
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El órgano reclamado formuló sus descargos a través de oficio Ord. N° 148, de fecha 10 de febrero de 2022, señalando, en síntesis, que reitera que deniega la información pedida por estimar que concurre la causal de reserva prevista en el artículo 21 N° 1 letra a) de la Ley de Transparencia.</p>
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Además precisa que al menos 4 funcionarios de la Dirección de Administración de Salud Municipal ostentan la calidad de demandantes en el juicio por tutela de derechos fundamentales en contra de la Municipalidad de Chañaral, todas del Juzgado del Trabajo de Chañaral, encontrándose a la espera de la realización de la audiencia de juicio fijada para los meses de marzo y abril de 2022. Específica en esta ocasión que los RIT de estas causas son T-4-2021, T-5-2021, T-6-2021 y T-7-2021</p>
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Señala que en dichas causas el Juzgado del Trabajo de Chañaral ha ordenado se acompañe copia de audio de acta de Concejo Municipal de la Municipalidad de Chañaral, de fecha 23 de noviembre de 2021, debiendo exhibirse su contenido en las respectivas audiencias fijadas para los meses de marzo y abril de 2022, por lo que la petición incide en un antecedente necesario para una defensa jurídica. Así, agrega, que estima que una vez se encuentre en custodia el dispositivo de almacenamiento extraíble que contiene la copia de audio, es el juzgado del Trabajo quien debe resguardar su contenido hasta que sea incorporado en la audiencia respectiva, careciendo los intervinientes, así como los terceros ajenos, de la posibilidad de acceder con antelación a la fecha de la audiencia de juicio respectiva, al contenido del dispositivo de almacenamiento que contiene la copia de audio de acta de Concejo Municipal, salvo que mediare orden del juez que autorice su divulgación.</p>
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5) GESTIONES OFICIOSAS: Con fecha 04 de abril de 2022 este Consejo consultó las causas judiciales en el sitio web del Poder Judicial, en particular las actas de las audiencias preparatorias de las causas judiciales RIT T-4-2021, T-5-2021, T-6-2021 y T-7-2021 seguidas ante el Juzgado de Letras y Garantía de Chañaral, constatando que sólo en la causa judicial RIT T-7-2021 se ofreció por la parte demandante como medio de prueba el acta íntegra de la sesión de concejo municipal de Chañaral de fecha 23 de noviembre de 2021.</p>
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Por otra parte también se revisó el sitio web de transparencia activa de la Municipalidad de Chañaral, constatando que en el ítem de "actos y resoluciones con efectos sobre terceros", "Concejo Municipal", "actas Concejo Municipal", "Periodo 2021-2024", "Año 2021", "Actas Extraordinarias", se encuentra disponible el acta de la sesión extraordinaria N° 5 del Concejo Municipal de fecha 23 de noviembre de 2021. El link es el siguiente: https://www.portaltransparencia.cl/PortalPdT/documents/10179/62801/ACTA+EXT.+N%C2%B0%205_2021.pdf/e5f3f910-b4ca-40b8-ba1b-e994a01922c1</p>
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Finalmente, revisada dicha acta se constata que comprende la reunión sobre la cual versa la solicitud formulada.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el presente amparo tiene por objeto obtener la entrega por parte de la Municipalidad de Chañaral de copia del audio y acta de la sesión del concejo municipal de fecha el día 23 de noviembre de 2021 en que se realizó reunión con gremios de salud. Al efecto el órgano reclamado denegó la información pedida por estimar que concurre la causal de reserva prevista en el artículo 21 N° 1 letra a) de la Ley de Transparencia, agregando que respecto del acta pedida a la fecha de la respuesta al solicitante no se encontraba escriturada, por lo que se trata de información que no obra en su poder.</p>
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2) Que, el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional".</p>
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3) Que, a modo de contexto, cabe tener presente lo dispuesto en el inciso primero del artículo 84 de la ley N° 18.695, orgánica constitucional de municipalidades, que establece que el "Concejo se reunirá en sesiones ordinarias y extraordinarias. Sus acuerdos se adoptarán en sala legalmente constituida". Agrega su inciso 4° que "Las sesiones del concejo serán públicas. Los dos tercios de los concejales presentes podrán acordar que determinadas sesiones sean secretas". A su vez, el inciso final de la norma citada señala, que "Las actas del Concejo se harán públicas una vez aprobadas, y contendrán, a lo menos, la asistencia a la sesión, los acuerdos adoptados en ella y la forma como fueron votadas. La publicación se hará mediante los sistemas electrónicos o digitales que disponga la municipalidad".</p>
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4) Que, en primer lugar, respecto del acta de la sesión del Concejo Municipal que se requiere, el órgano reclamado sostuvo que no obraba en su poder. Al respecto cabe hacer presente, que la inexistencia de la información es una circunstancia de hecho, cuya sola invocación no exime a los órganos de la Administración de su obligación de entregarla, sino que esta alegación debe ser fundada, indicando en forma clara el motivo por el cual aquella no obra en su poder, lo que debe ser acreditado de forma fehaciente. En la especie, la Municipalidad de Chañaral informó que a la fecha de la respuesta al solicitante, y por tanto también a la fecha de la solicitud formulada, esto es, el 23 de noviembre de 2021, no se encontraba escriturada el acta requerida del Concejo Municipal de sesión consulta que se celebró igualmente el 23 de noviembre de 2021, razón por la cual sostuvo que no obra en su poder la información requerida.</p>
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5) Que, en virtud de lo dispuesto en los artículos 5 y 10 de la Ley de Transparencia, sólo será pública la información que efectivamente obre en poder de los órganos de la Administración, no pudiendo requerirse la entrega de aquella inexistente. En consecuencia, sin que se dispongan de antecedentes que conduzcan a una conclusión contraria de la sostenida por el órgano requerido, se rechazará el presente amparo en esta parte. Sin perjuicio de lo resuelto precedentemente, en atención a que en virtud de las gestiones oficiosas realizadas en el presente caso, se constató que el órgano reclamado ya mantiene disponible en su sitio web de transparencia activa el acta requerida en esta parte, en virtud del principio de facilitación consagrado en el artículo 11 letra f), de la Ley de Transparencia, este Consejo informa al solicitante que puede acceder a dicho documento en el enlace indicado en el N° 5 de lo expositivo.</p>
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6) Que, por su parte, en relación al audio de la sesión de Concejo Municipal pedida, el órgano reclamado denegó dicha información fundado en la causal de reserva prevista en el artículo 21 N° 1, letra a) de la Ley de Transparencia, que dispone que se podrá denegar el acceso a la información, cuando su entrega afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, especialmente "si es en desmedro de la prevención, investigación y persecución de un crimen o simple delito o se trate de antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales". Resulta pertinente tener presente el criterio sostenido reiteradamente por este Consejo a partir de las decisiones recaídas en los amparos Roles C68-09, C293-09 y C380-09, mediante las cuales se resolvió que la causal de reserva citada, debe interpretarse de manera estricta, debiendo concluirse que la sola existencia de un juicio pendiente en que sea parte el órgano requerido, no transforma en secretos los documentos relacionados con éste. Para que ello ocurra, debe existir una relación directa entre los documentos o información que se solicita y el litigio que se sustancia, debiendo verificarse, además, una afectación al debido funcionamiento del órgano en caso de revelarse aquéllos.</p>
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7) Que, el órgano reclamado para fundar la causal de reserva invocada, se limitó a señalar en forma general que al menos 4 funcionarios de la Dirección de Administración de Salud Municipal tienen la calidad de demandantes en el juicio por tutela de derechos fundamentales en contra de la Municipalidad de Chañaral, RIT T-4-2021, T-5-2021, T-6-2021 y T-7-2021, que por lo demás singularizó correctamente solo con ocasión de sus descargos, tramitadas ante el Juzgado de Letras y Garantía de Chañaral, y que en dichas causas se ha ordenado se acompañe copia de audio de acta de Concejo Municipal de la Municipalidad de Chañaral, de fecha 23 de noviembre de 2021, debiendo exhibirse su contenido en las respectivas audiencias fijadas para los meses de marzo y abril de 2022, por lo que estima que lo pedido incide en un antecedente necesario para su defensa jurídica, y solo la orden del juez respectivo puede autorizar su divulgación.</p>
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8) Que, sin embargo, de los antecedentes examinados en el presente caso, a juicio de este Consejo el órgano reclamado no aportó antecedente alguno que permita acreditar el modo en que la entrega del audio de la sesión de concejo municipal que se requiere afecta el debido cumplimiento de sus funciones dado que se tratarían de antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales. En este sentido cabe tener presente que la ley N° 18.695, orgánica constitucional de municipalidades, en su artículo 84 inciso 4° dispone que las sesiones del concejo serán públicas, y que por los dos tercios de los concejales presentes se puede acordar que determinadas sesiones sean secretas, lo que no se ha acreditado en el presente caso. Luego, siendo la reserva legal, de derecho estricto, cuando se invoca una circunstancia que exima de la obligación de entregar la información pedida, corresponde al órgano respectivo, acreditar fehacientemente los hechos que configuran la hipótesis de reserva invocada, más aún cuando se trata de información que la propia ley recién citada prescribe que es pública, lo que no ha ocurrido en la especie, no siendo posible estimar que el contenido de la sesión de concejo municipal pierda su carácter de información pública por la sola circunstancia de existir un juicio en contra del órgano reclamado.</p>
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9) Que, a mayor abundamiento, cabe tener presente las decisiones acordadas por este Consejo con ocasión de los amparos roles C109- 10, C756-10, C238-11, C1063-13, C1764-16, C3084-19, C5855-19 y C6135-19, entre otras, en las cuales se sostuvo que las grabaciones sonoras o audios de las sesiones de los Concejos Municipales son públicas, conforme a los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia. Lo anterior es coherente con lo dispuesto en el referido artículo 84 inciso 4°, de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, que señala que las sesiones del concejo serán públicas. Adicionalmente, tales registros sonoros dan cuenta del desarrollo de sesiones a las cuales el solicitante habría podido acceder de manera presencial al momento de su realización, si así lo hubiera querido.</p>
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10) Que, por consiguiente, no habiéndose acreditado la causal de reserva invocada por el órgano requerido, este Consejo acogerá el presente amparo en esta parte, ordenando a la Municipalidad de Chañaral entregar la información el audio de la sesión de Concejo Municipal de fecha 23 de noviembre de 2021.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Edgar Retamal Aburto en contra de la Municipalidad de Chañaral, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir a la Sra. Alcaldesa de la Municipalidad de Chañaral:</p>
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a) Entregar al reclamante copia del audio de la sesión de Concejo Municipal realizada el día 23 de noviembre de 2021.</p>
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b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia, que sanciona la no entrega oportuna de la información en la forma decretada, una vez que ha sido ordenada por resolución a firme, con multa de 20% a 50% de la remuneración correspondiente. Si la autoridad o jefatura o jefe superior del órgano o servicio de la Administración del Estado, requerido, persistiere en su actitud, se le aplicará el duplo de la sanción indicada y la suspensión en el cargo por un lapso de cinco días.</p>
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c) Acredite la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), acompañando todos los medios probatorios, de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
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III. Rechazar el amparo deducido respecto del acta de la sesión de Concejo Municipal consultada, por no obrar en su poder la información reclamada en los términos requeridos a la fecha de la solicitud formulada, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente. Sin perjuicio de lo señalado, en virtud del principio de facilitación consagrado en el artículo 11 letra f), de la Ley de Transparencia, este Consejo informa al solicitante que puede acceder a dicho documento en el enlace indicado en el N° 5 de lo expositivo.</p>
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IV. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Edgar Retamal Aburto y a la Sra. Alcaldesa de la Municipalidad de Chañaral.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.</p>