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DECISIÓN AMPARO ROL C270-22</p>
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Entidad pública: Dirección General de Concesiones de Obras Públicas</p>
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Requirente: Federico Butikofer Lagos</p>
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Ingreso Consejo: 11.01.2022</p>
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RESUMEN</p>
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Se rechaza el amparo interpuesto en contra de la Dirección General de Concesiones de Obras Públicas, referente a la entrega de antecedentes vinculados al contrato de concesión de la obra pública "Teleférico Bicentenario".</p>
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Lo anterior, pues la divulgación de los antecedentes solicitados, pertenecientes a un procedimiento en análisis, afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano, por cuanto lo pedido se circunscribe a antecedentes preliminares que están siendo ponderados por la autoridad. En efecto, aquellos forman parte de un proyecto que se encuentra en fase de estudio y revisión de sus aspectos fundamentales y estratégicos de diseño. Por consiguiente, la divulgación de aquellos afectaría -de manera presente o probable y con suficiente especificidad- el proceso deliberativo interno de la reclamada.</p>
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Se recomienda al Servicio entregue lo solicitado cuando el proceso deliberativo se encuentre terminado.</p>
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El Consejero don Francisco Leturia Infante se abstuvo de intervenir y votar en el presente caso.</p>
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En sesión ordinaria N° 1265 del Consejo Directivo, celebrada el 29 de marzo de 2022, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C270-22.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 15 de noviembre de 2021, don Federico Butikofer Lagos solicitó a la Dirección General de Concesiones de Obras Públicas -en adelante, indistintamente DGC- lo siguiente: "Mediante la presente, solicito por favor los 2 documentos siguientes:</p>
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-Proyecto de Ingeniería Definitiva (PID) del Teleférico Bicentenario, en su revisión F entregada por Sociedad Concesionaria Teleférico Bicentenario al Ministerio de Obras Públicas con fecha de 28-09-2021;</p>
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- Revisión F revisada con comentarios y observaciones realizados por la Inspección Fiscal del MOP, entregada a la Sociedad Concesionaria Teleférico Bicentenario con fecha 19 de octubre de 2021."</p>
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2) RESPUESTA: Mediante Resolución Exenta N° 3210, de fecha 21 de diciembre de 2021, la DGC denegó su acceso, por concurrir la hipótesis de reserva prevista en el artículo 21° N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia.</p>
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Hizo presente que, la información solicitada dice relación con el contrato de concesión de la obra pública denominada "Concesión Teleférico Bicentenario", la cual fue adjudicada por D.S. MOP N°27 de 1 de abril de 2018. Especificó que, se refiere a los proyectos de ingeniería de detalle del proyecto "Concesión Teleférico Bicentenario" que debe realizar el concesionario, y que son necesarios para la correcta ejecución de las obras durante la etapa de construcción y la operación del proyecto durante la etapa de explotación.</p>
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Complementó que, los proyectos de ingeniería de detalle consideran los estándares técnicos exigidos en las bases de licitación y se refieren a las diferentes especialidades requeridas para el correcto diseño y ejecución del proyecto (estructuras, iluminación, seguridad, paisajismo, entre otros), y tanto su desarrollo como aprobación se encuentran regulados en el artículo 2.2 de las bases técnicas.</p>
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Acto seguido, ilustró que, conforme a lo informado por el Inspector Fiscal, los proyectos de ingeniería de detalle del Teleférico Bicentenario aún se encuentran en revisión por parte de la inspección fiscal, sin que se haya resuelto su aprobación o rechazo.</p>
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En tal orden de ideas, argumentó que, "nos encontramos ante un procedimiento reglado en las bases de licitación, que se encuentra actualmente en tramitación y cuyos antecedentes son el fundamento para que el Director General de Concesiones de Obras Públicas, por medio del Inspector Fiscal, realice las observaciones que correspondan". Arguyó que, acceder a la solicitud de información, afectaría el debido cumplimiento de las funciones del servicio, pues se interrumpiría el proceso deliberativo de la Administración, al tratarse de documentos que deben ser aún revisados y aprobados por el Inspector Fiscal. Lo anterior, dado que el Ministerio de Obras Públicas podría realizar nuevas observaciones o requerir correcciones al concesionario.</p>
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Resaltó que, la publicidad de los documentos solicitados, que se encuentran en plena revisión, entorpecería las funciones del Servicio ya que, al no tratarse de una versión final y oficial, podría generarse confusión en el público en general, derivando en cuestionamientos injustificados a la labor del órgano.</p>
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Añadió que, la divulgación de una versión no aprobada de los proyectos de ingeniería de detalle implicaría afectar el proceso deliberativo del Servicio, entorpecería el flujo de información entre los intervinientes de la decisión, y podría generar confusión e incerteza en la opinión pública, redundando todo lo anterior en una afectación de las funciones del órgano, que en este caso son, entre otras, fiscalizar que los proyectos de ingeniería de detalle sean elaborados de conformidad al contrato de concesión y a las normas técnicas aplicables.</p>
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3) AMPARO: El 11 de enero de 2022, don Federico Butikofer Lagos dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a la solicitud.</p>
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Estimó que, las razones proporcionadas por la DGC no constituyen justificación suficiente para validar la causal de secreto esgrimida. Hizo presente que, se solicitaron apenas dos antecedentes, cuya entrega en caso alguno podría afectar el funcionamiento del organismo, sobre todo considerando que tales antecedentes deben encontrarse digitalizados.</p>
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Agregó que, no se advierte cuál podría ser el problema de que se trate de documentos que se encuentren pendientes de revisión por el Inspector Fiscal. A fin de refrendar lo anterior, citó jurisprudencia administrativa emanada de este Consejo. Señaló que, la objeción de la DGC a la publicidad de los antecedentes fundada en que podría ser objeto de cuestionamientos injustificados, no se aviene con el principio de transparencia, pues los organismos públicos y sus actuaciones precisamente sí se encuentran sujetos a un legítimo escrutinio de parte de la ciudadanía.</p>
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Razonó que, "basta para aplacar los temores de la DGC con advertir en la entrega de los antecedentes de que no se trata de un antecedente todavía aprobado o una versión oficial", agregando que, "no se advierte cómo la entrega de la información solicitada podría entorpecer la deliberación interna de la DGC y dificultad el intercambio de la información, si lo solicitado no son más que dos antecedentes, cuya recopilación y envío no afectará las funciones del referido organismo".</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Director Nacional de Concesiones de Obras Públicas, mediante Oficio N° E2907, de fecha 11 de febrero de 2022, solicitando que: (1°) se refiera, específicamente, a las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; (2°) señale cómo la entrega de la información reclamada afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano que usted representa, precisando, en qué medida lo solicitado serviría de antecedente para la adopción de una medida o política futura; detallando las implicancias de dicha medida, y explicitando las características particulares de lo solicitado que, a juicio del órgano que usted representa, justificaría que su comunicación vulnera el correcto cumplimiento de los objetivos de la medida o política en curso, identificando los efectos que produciría su comunicación; y, (3°) informe el estado del proceso sobre el que recae la información denegada y fecha aproximada del término del mismo.</p>
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Mediante Oficio Ord. N° 233, de fecha 24 de febrero de 2022, la DGC evacuó sus descargos y observaciones, reiterando, en síntesis, los argumentos expuestos en su respuesta denegatoria.</p>
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Señaló que los proyectos de ingeniería de detalle del Teleférico Bicentenario aún se encontraban en revisión por parte de la inspección fiscal, con observaciones pendiente y por tanto si su aprobación, conforme al procedimiento establecido en las respectivas bases de licitación, y cuyos antecedentes son el fundamento para que el Director General de Concesiones de Obras Públicas, por medio del Inspector Fiscal, realice las observaciones que correspondan.</p>
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Puntualizó que, conforme a lo indicado en la Minuta Técnica del Inspector Fiscal del contrato "Concesión Teleférico Bicentenario" que adjuntó, los proyectos de ingeniería de detalle del proyecto contaban con 814 observaciones pendientes de resolver.</p>
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Reseñó que, los referidos proyectos de ingeniería se encuentran en su versión H, con 456 observaciones aún sin resolución, las que consideran varios aspectos fundamentales y estratégicos de diseño altamente relevantes en la revisión del proyecto de ingeniería de detalles del Teleférico Bicentenario. Ejemplificó que se señala el proyecto completo de la Pila 3, aspectos del proyecto arquitectura, estructuras y otras especialidades.</p>
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Precisó que, los proyectos de ingeniería de detalle del proyecto "Concesión Teleférico Bicentenario" que debe realizar el concesionario, son necesarios para la correcta ejecución de las obras durante las etapas de construcción y operación. Añadió que, aquellos consideran los estándares técnicos exigidos en las bases de licitación y se refieren a las diferentes especialidades requeridas para el correcto diseño y ejecución del proyecto (estructuras, iluminación, seguridad, paisajismo, entre otros), y tanto su desarrollo como aprobación se encuentran regulados en el artículo 2.2 de las bases técnicas.</p>
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Manifestó que, en la Minuta Técnica del Inspector Fiscal, se detalla la situación actual de los proyectos de ingeniería de detalle, precisando que, dentro de las observaciones pendientes, se encuentran aspectos fundamentales del proyecto, como lo son la pila 3 en el río Mapocho, la especialidad de arquitectura y la especialidad de ingeniería estructural. En tal contexto, argumentó que, la entrega de la información requerida por el reclamante afectaría las funciones del servicio, en particular, la responsabilidad de fiscalizar adecuadamente el cumplimiento de los estándares técnicos requeridos para los proyectos de ingeniería de detalle, que son el fundamento para la fase de construcción y explotación del proyecto Teleférico Bicentenario.</p>
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Clarificó que, lo solicitado no se trata de información que se encuentre sin finalizar, pendiente de aprobación o pendiente de tramitación administrativa, sino que se trata de antecedentes respecto de aspectos fundamentales de la ingeniería del proyecto, respecto de los cuales persisten a la fecha 456 observaciones pendientes, que pueden alterar sustancialmente la versión final de los proyectos de ingeniería de detalle. Estimó que, su publicidad podría afectar la vialidad del proyecto.</p>
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Sostuvo que, los referidos proyectos podrían estar en su versión final en el cuarto trimestre de 2022.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el presente amparo se funda en la respuesta negativa a la solicitud de acceso, referente a la entrega de antecedentes vinculados al contrato de concesión de la obra pública "Teleférico Bicentenario". Al respecto, la DGC denegó su entrega, por concurrir la hipótesis de reserva prevista en el artículo 21° N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia.</p>
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2) Que, con respecto a la causal de secreto o reserva que fuere alegada por el organismo, cabe hacer presente que ésta contempla que, se podrá denegar total o parcialmente lo requerido, cuando la divulgación de lo pedido afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano, particularmente "tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquéllas sean públicos una vez que sean adoptadas". Además, según lo previsto en el artículo 7 N° 1, letra b), del Reglamento de la Ley de Transparencia, se entiende por antecedentes "todos aquellos que informan la adopción de una resolución, medida o política, y por deliberaciones, las consideraciones formuladas para la adopción de las mismas, que consten, entre otros, en discusiones, informes, minutas u oficios". Así, según lo razonado sostenidamente por este Consejo, en las decisiones de los amparos rol C12-09, C79-09 y C3014-15, entre otras, para que se configure la causal de reserva en comento, se requiere la concurrencia de dos requisitos copulativos: a) que la información requerida sea un antecedente o deliberación previa a la adopción de una resolución, medida o política; y, b) que la publicidad, conocimiento o divulgación de dicha información afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano.</p>
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3) Que, en cuanto a la verificación del primer requisito descrito, este Consejo ha sostenido que debe existir un vínculo preciso de causalidad entre el antecedente o deliberación previa y la resolución, debiendo dicho vínculo ser claro y evidente. En la especie, esta Corporación advierte que, los antecedentes consultados dicen relación con la concesión de la obra pública "Teleférico Bicentenario", la cual fue adjudicada por Decreto Supremo MOP N°27, de fecha 1 de abril de 2018, específicamente, de los proyectos de ingeniería de detalle, que consideran los estándares técnicos exigidos en las bases de licitación. Con ocasión de sus presentaciones, el organismo ilustró que la documentación contiene diferentes especialidades para el correcto diseño, ejecución, construcción y operación del proyecto (estructuras, iluminación, seguridad, paisajismo, entre otros).</p>
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4) Que, en tal contexto, el proceso se encuentra en fase de revisión por parte de la unidad correspondiente, esto es, la Inspección Fiscal, sin que se haya resuelto su aprobación o rechazo, persistiendo 456 observaciones pendientes. En consecuencia, aquellos documentos servirán de antecedentes y fundamentos para la dictación o emisión de la eventual resolución aprobatoria por parte de la autoridad reclamada. En virtud de lo expuesto, a juicio de este Consejo, el requisito en comento se ha verificado.</p>
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5) Que, en cuanto a la concurrencia del segundo requisito, este Consejo advierte que, la divulgación de los antecedentes solicitados, pertenecientes a un procedimiento en análisis, afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano, por cuanto lo pedido se circunscribe a antecedentes preliminares que están siendo ponderados por la autoridad. En efecto, aquellos forman parte de un proyecto que se encuentra en proceso de estudio y revisión de sus aspectos fundamentales y estratégicos de diseño. A modo ilustrativo, mediante Minuta N° 021, de fecha 24 de febrero de 2022, evacuada por el Inspector Fiscal de la DGC, esta Corporación constató que: i) se está estudiando una solución optimizada respecto de la situación de la Pila 3 en el Río Mapocho, ii) el proyecto de arquitectura no ha sido aprobado, ya que existen deficiencias importantes, respecto a cubicaciones, presupuestos, subestructuras, interferencias entre muros, cortinas y estructura; iii) No se ha logrado converger en la solución de diversos temas de la especialidad de ingeniería estructural.</p>
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6) Que, por consiguiente, este Consejo estima que, tratándose de instrumentos no definitivos, respecto de los cuales, aún no se ha adoptado la respectiva resolución de aprobación, encontrándose pendientes variados temas que son fundamentales y estratégicos de diseño, la divulgación de aquellos afectaría -de manera presente o probable y con suficiente especificidad- el proceso deliberativo interno de la reclamada, toda vez que supone una interferencia en decisiones que se encuentra dentro del ámbito de la competencia del órgano, como lo es la realización de nuevas observaciones, requerir correcciones al concesionario, la supervisión y aprobación final del proyecto de ingeniería en análisis. Sobre este punto, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 22 bis inciso 1° del decreto con fuerza de ley, N° 850, del MOP, de 1997, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley No 15.840, de 1964, Orgánica del Ministerio de Obras Públicas, la Dirección General de Concesiones de Obras Públicas tiene entre sus funciones: "(...) la ejecución, reparación, mantención, conservación y explotación de obras públicas fiscales conforme al artículo 87, y la provisión de equipamiento o la prestación de servicios asociados conforme a lo establecido en el decreto supremo N° 900, de 1996, del Ministerio de Obras Públicas, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto con fuerza de ley N° 164, de 1991, del Ministerio de Obras Públicas, Ley de Concesiones de Obras Públicas (...)". Bajo esta lógica, la develación prematura de la información peticionada supone afectar las labores de fiscalización de los estándares técnicos requeridos para los proyectos de ingeniería de detalle, que son el fundamento para la fase de construcción y explotación de la concesión consultada.</p>
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7) Que, por lo expuesto, se rechazará el presente amparo en este punto, por configurarse respecto de la información solicitada, la causal de reserva consagrada en el artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia.</p>
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8) Que, sin perjuicio de lo resuelto, en virtud de los principios de Máxima Divulgación y Facilitación, reconocidos en el artículo 11 literales d) y f), respectivamente, de la Ley de Transparencia, se recomendará al órgano recurrido, entregar al solicitante copia de los antecedentes requeridos, una vez dictadas las resoluciones expropiatorias respectivas.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Rechazar el amparo deducido por don Federico Butikofer Lagos, en contra de la Dirección General de Concesiones de Obras Públicas, por configurarse la hipótesis de reserva prevista en el artículo 21° N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia.</p>
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II. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Federico Butikofer Lagos; y, al Sr. Director Nacional de Concesiones de Obras Públicas.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y su Consejero don Bernardo Navarrete Yáñez. Se deja constancia que el Consejero don Francisco Leturia Infante, en forma previa al conocimiento del presente caso, manifestó su voluntad de abstenerse de intervenir y votar en el mismo, por estimar que podría concurrir a su respecto la causal establecida en el número 6 del artículo 62 del decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado y en el numeral 1° del acuerdo de este Consejo sobre tratamiento de los conflictos de intereses, adoptado en su sesión N° 101, de 9 de noviembre de 2009, es decir, existir circunstancias que le restan imparcialidad para conocer y resolver el asunto controvertido, en razón de mantener un vínculo de parentesco con el Sr. Subsecretario de Obras Públicas, al ser hermano de dicha autoridad, solicitud y voluntad que este Consejo acoge en su integridad.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.</p>