Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C567-09

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Reclamante:	JOSE MELLA SEGOVIA
Reclamado:	FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA (FNE)
Resumen del caso: Se formuló amparo en contra de la Fiscalía Nacional Económica por habérsele denegado la información requerida sobre acceso y conocimiento de la “Investigación de oficio sobre alianza Telefónica Empresas con Movistar, ROL N° 802-06”, incluyendo la investigación Rol N° 1119-08 acumulada. El Consejo estimó que el beneficio público resultante de conocer la investigación –reconociéndose, no obstante, que se trata de una investigación cuyo resultado puede tener un gran impacto en el mercado de las telecomunicaciones– es muy inferior al daño que podría causar su revelación, además, la naturaleza de la información, según se pudo constatar es efectivamente sensible para una empresa de telecomunicaciones, pues en virtud de su divulgación podría existir para una o más de ellas una pérdida de competitividad en un mercado reconocido por dicha característica y por su dinamismo, por lo que se rechaza el amparo interpuesto.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	5/24/2010
Consejeros:	-
Legislación aplicada:	Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:
Jurisprudencia a:	C59-09 C165-09 C625-09 C56-10 C1361-11 C600-12 C876-17 C4378-17 C907-18 C518-09 C744-10 C787-10 C475-13 C2158-13 C3302-16 C501-17 C2569-19 C2931-20 C3306-20 C6286-21 C6289-21 C1225-12 C3483-16 C2682-18 C978-19 C538-21 C6288-21
Recursos relacionados:
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Descriptores analíticos:	Justicia

<div> DECISIÓN AMPARO C567-09</div> <div>  </div> <div> Entidad Publica: Fiscalía Nacional Económica</div> <div>  </div> <div> Requirente: José Mella Segovia</div> <div>  </div> <div> Ingreso Consejo: 09.12.2009</div> En sesión ordinaria N° 129 de su Consejo Directivo, celebrada el 26 de febrero de 2010, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C567-09. <h3> VISTOS:</h3> Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; la Ley N° 20.285, de 2008, sobre acceso a la información pública; la Ley N° 19.880, del 2003, que establece las bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo dispuesto en el D.L. N° 211, de 1973, que fija las normas para la defensa de la libre competencia; lo previsto en el D.F.L. N° 1–19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; los D.S. N° 13/2009 y N° 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285 y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. <h3> TENIENDO PRESENTE:</h3> 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 28 de octubre de 2009, don José Mella Segovia solicitó a la Fiscalía Nacional Económica (en adelante FNE) acceso y conocimiento de la “Investigación de oficio sobre alianza Telefónica Empresas con Movistar, ROL N° 802-06”, incluyendo la investigación Rol N° 1119-08 acumulada. 2) RESPUESTA: Mediante Reservado N° 2674, de 18 de noviembre de 2009, el Fiscal Nacional Económico respondió lo siguiente: a) Indica que se ha resuelto denegar el acceso a la información requerida. b) Fundamenta su denegación en virtud de la causal de secreto o reserva del art. 21 N° 1, letras a) y b), de la Ley de Transparencia, señalando al efecto que la comunicación de la información requerida podría afectar el debido cumplimiento de las funciones de la FNE, por considerarse que los antecedentes que componen la investigación requerida podrían constituir piezas necesarias para realizar defensas jurídicas y judiciales propias de la FNE, en su calidad de órgano investigador y persecutor, en caso de presentar un requerimiento ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (en adelante TDLC). Asimismo, continúa, las piezas del expediente investigativo constituyen antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, la cual, en el caso, podría ser una resolución de archivo o de requerimiento ante el TDLC. c) Agrega que los antecedentes recopilados en la investigación Rol N° 802-06 servirán de fundamento preciso para ordenar el archivo de la investigación o para resolver sobre el eventual ejercicio de acciones judiciales, en caso de estimarse procedente que el órgano jurisdiccional corrija, prohíba o reprima los atentados a la libre competencia que se determinen, según lo dispuesto en el art. 1° del D.L. N° 211 (“Artículo 1°- La presente ley tiene por objeto promover y defender la libre competencia en los mercados. Los atentados contra la libre competencia en las actividades económicas serán corregidos, prohibidos o reprimidos en la forma y con las sanciones previstas en esta ley”). d) Indica que, dentro de la investigación hay información aportada por terceros cuya divulgación puede afectar sus derechos. Manifiesta que algunos de dichos terceros se opusieron a la entrega de lo requerido en virtud del derecho que les confiere el art. 20 de la Ley de Transparencia, por lo que el Servicio se encuentra impedido de proporcionarla. e) En relación con aquellos terceros que no se opusieron a la entrega de la información, la FNE le informa al requirente que es de la opinión que no puede darse acceso a la información aportada por dichos terceros, ya que ha concluido que a su respecto se configura la causal de secreto o reserva del art. 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, ya que los antecedentes revisados incluyen información comercial sensible y estratégica de diversos actores del mercado en relación con los ilícitos investigados. f) Expresa que lo expuesto anteriormente es de suma importancia, ya que los funcionarios de la FNE tienen la obligación de guardar reserva de “toda información o dato o antecedente de que puedan imponerse con motivo u ocasión del ejercicio de sus labores y, especialmente, aquellos obtenidos en virtud de las facultades indicadas en las letras a), g) y h) del artículo 39. Sin perjuicio de lo anterior, tales antecedentes podrán utilizarse para el cumplimiento de las funciones de la Fiscalía Nacional Económica y el ejercicio de las acciones ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia o los tribunales de justicia. La infracción a esta prohibición se castigará con las penas indicadas en los arts. 246 y 247 del Código Penal y con las sanciones disciplinarias que puedan aplicarse administrativamente por la misma falta” (incs. 3° y 4°, art. 42 del D.L. N° 211). 3) AMPARO: Don José Mella Segovia, en virtud de lo anterior y de conformidad con lo dispuesto en el art. 24 de la Ley de Transparencia, formuló amparo ante este Consejo el 9 de diciembre de 2009 por habérsele denegado la información requerida, fundamentando dicho amparo en los siguientes argumentos: a) Indica que la investigación a la que requiere acceso recae en un hecho público y notorio, ya que el grupo Telefónica a partir del mes de noviembre de 2009, extendió y modificó todos sus productos y servicios bajo la marca Movistar, conducta que pudiese constituir un atentado a la libre competencia en el mercado de telecomunicaciones, en conformidad con el D.L. N° 211. b) Señala que el 26 de noviembre de 2009 presentó a la FNE una solicitud para hacerse parte en la investigación, requiriendo la realización de determinadas diligencias, en conformidad con el art. 41 del D.L. N° 211. Señala que, a la fecha de su amparo, no se le habría dado respuesta o resolución sobre la presentación aludida. c) Indica que el D.L. N° 211, en su art. 39 letra a), inc. 3°, es preciso y categórico en establecer la facultad del Fiscal Nacional Económico para disponer que “ciertas piezas del expedientes sean reservadas o confidenciales” en los casos que expresamente señala dicha disposición (“El Fiscal Nacional Económico, con conocimiento del Presidente del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, podrá disponer que las investigaciones que se instruyan de oficio o en virtud de denuncias tengan el carácter de reservadas. Asimismo, el Fiscal Nacional Económico podrá disponer de oficio o a petición del interesado, que ciertas piezas del expediente sean reservadas o confidenciales, siempre que tengan por objeto proteger la identidad de quienes hayan efectuado declaraciones o aportado antecedentes en conformidad al artículo 39 bis, o que contengan fórmulas, estrategias o secretos comerciales o cualquier otro elemento cuya revelación pueda afectar significativamente el desenvolvimiento competitivo de su titular, o resguardar la eficacia de investigaciones de la Fiscalía” incs. 2° y 3°). d) A este respecto, el reclamante asevera que la FNE no señala en su respuesta si durante el curso de la investigación requerida se dispuso que ciertas piezas del expediente fueran secretas o reservadas, ni expresa cuáles serían dichas piezas y si respecto de éstas se han cumplido o no los requisitos o presupuestos consagrados en el art. 39, letra a), ya transcrito. e) Agrega que de esta manera, el reclamante podría tener acceso al resto del expediente cuyas piezas no han sido objeto de reserva o confidencialidad por parte de la FNE. f) En cuanto a la causal del art. 21 N° 1, letra a), señala el reclamante que las normas del D.L. N° 211 son disposiciones de orden público y dan lugar a una acción pública. Ello conlleva a que la FNE deba recibir e investigar denuncias que se formulen por particulares respecto de actos que puedan importar una infracción a las normas de la libre competencia. En este contexto, el reclamante asevera que ha solicitado el acceso a la investigación aludida. Por lo tanto, para el reclamante, la denegación de acceder a dicha investigación, no sólo lo colocaría, ante la ocurrencia de un eventual atentado a la libre competencia por parte de un agente económico, en desmedro respecto de los derechos que se le han reconocido al investigado, sino que además ante un eventual requerimiento del Fiscal ante el TDLC, el reclamante como cualquier otro particular, se vería privado de tomar conocimiento de información o antecedentes que pudiera hacer valer en dicho proceso, afectándose el debido proceso y acceso a pruebas que sólo pueden ser recabadas por la FNE. También, agrega, que se ha impedido conocer el contexto de una investigación que lleva 3 años y que resulta de gran actualidad dada las recientes conductas del grupo Telefónica. g) Indica que el hecho de que se lleve a cabo una investigación por más de 3 años y que eventualmente se decida a su respecto requerir o archivar, no puede transformar a todos los documentos en secretos, pues para que ello ocurra se encuentra establecida expresamente la norma del art. 39 letra a), inc. 2°, ya citado. Señala, a mayor abundamiento, que la disposición citada exige la concurrencia de precisos y determinados requisitos en concordancia con la Constitución y la Ley de Transparencia. h) Agrega que, el hecho de que el Fiscal no haya dispuesto con anterioridad a la petición de información del reclamante, la reserva de ciertas piezas del expediente y denegar el acceso a toda la investigación en forma genérica, atentaría en contra de la transparencia, el debido proceso y el acceso a la justicia. i) Señala que si bien, la FNE como el Ministerio Público, es autónoma para llevar adelante una investigación, aún tiene el deber de informar y proteger a las eventuales víctimas de atentados a la libre competencia, garantizándoles el derecho a acceder a los medios de prueba que pueda éste hacer valer en un juicio antimonopolio, por lo tanto, dicha información debe ser transparente y objetiva ciñéndose a las normas sobre transparencia. j) En lo que respecta a la causal del art. 21 N° 1, letra b), el reclamante indica que el Fiscal no ha señalado qué piezas del expediente investigativo constituyen antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución. En este sentido, manifiesta que la vaguedad y falta de fundamento de parte de la FNE no se aviene con la relevancia de la función que se encomienda a dicho Servicio ni con la gravedad de los eventuales hechos investigados. k) Señala que el hecho de que la FNE no haya indicado cuáles son las piezas del expediente que constituyen antecedentes previos a la adopción de una resolución y cómo su divulgación afecta el debido cumplimiento de sus funciones, es agravante en virtud del principio de apertura o transparencia del art. 11 letra c) de la Ley de Transparencia, que invierte la carga de la prueba a favor del requirente, correspondiendo al órgano que deniega el acceso a la información acreditar la causal que invoca dichos efectos. l) Agrega que las causales invocadas por la FNE deben ser acreditadas. En este punto el reclamante destaca que los antecedentes a los que solicita acceso, no constituyen piezas necesarias para realizar una defensa jurídica y judicial en un juicio o litigio pendiente, ya que a la fecha del amparo y como se desprende de la respuesta del reclamado, no se ha presentado un requerimiento ante el TDLC ni existe otra acción judicial pendiente, no encontrándose, entonces, justificada la invocación de la causal del art. 21 N° 1, letra a), de la Ley de Transparencia. m) Expresa que de la respuesta de la FNE no se habría acreditado el vínculo de causalidad entre los antecedentes o documentos que conforman el expediente y la resolución o medida a adoptar por la FNE. En este punto, el reclamante manifiesta que el vínculo de causalidad dice relación con piezas determinadas y ciertas, ya que de lo contrario ni este Consejo ni el reclamante podrían hacerse cargo de las causales, pues resulta imposible saber qué piezas han sido dispuestas como reservadas, haciendo ilusorio el ejercicio de los derechos de la Ley de Transparencia, al hacerse una referencia genérica a toda la investigación y lo que es más grave aún, impide una adecuada deliberación sobre el caso por parte de este Consejo. n) Manifiesta que las causales invocadas en el caso deben ser interpretadas en forma estricta, en el sentido de que no es posible que el hecho de tener un juicio pendiente o en el hipotético caso de tenerlo –si el Fiscal decide presentar un requerimiento ante el TDLC– no transforma a todos los documentos contenidos en el expediente en secretos. Para que ello ocurra, indica, debe haber una debida relación directa entre los documentos o información solicitada y las defensas jurídicas y judiciales o resolución, medida o política. Lo anterior, se desprende de la regla general de la publicidad que señala que toda información que obra en poder del Estado es pública, por lo que la interpretación de las causales invocadas debe ser restringida. o) Continúa indicando el reclamante, que para justificar la denegación de acceso a la información es necesaria la existencia de cierta certidumbre en la adopción de cualquier resolución de la FNE, sea que se archive o se presente un requerimiento ante el TDLC, dentro de un plazo prudencial, de lo contrario, los fundamentos de una resolución se podrían transformar en forma indefinida en reservados, lo que pugna con el sentido de la Ley de Transparencia y sus principios. Para estos efectos, cita la decisión de este Consejo recaída en el amparo Rol N° A79-09, en la que se señaló que la invocación de la causal del art. 21 N° 1, letra b) no puede quedar sometida a una condición meramente potestativa del órgano requerido. p) El reclamante asevera que la respuesta de la FNE estaría contraviniendo el Principio de Divisibilidad, consagrado en el art. 11, letra e), de la Ley de Transparencia. El aceptar que la FNE puede disponer en forma genérica de la reserva de toda una investigación, significaría que bastaría que cada vez que dicho órgano inicie una investigación disponga la reserva de toda la investigación para evitar conocer cualquier documento o información contenida en el expediente respectivo. Aún más, indica el reclamante que aceptar en este caso la denegación de la información por la FNE, significaría que ni siquiera se requeriría de dicha declaración de reserva en conformidad con el art. 39, letra a), del D.L. N° 211 con anterioridad al requerimiento de información, sino que bastaría con responder en los vagos términos como se ha hecho en el presente caso. q) El reclamante asevera, a mayor abundamiento, que la denegación de información debe ser fundada en forma específica, según lo señala el art. 16 de la Ley de Transparencia, lo que no habría ocurrido en el caso. r) En lo que se refiere a la denegación de acceso a la investigación ya referida, en virtud de la causal del art. 21 N° 2, el reclamante indica que le llama poderosamente la atención la forma en que la FNE, ignorando lo dispuesto en el inc. final del art. 20 de la Ley de Transparencia, en relación con aquellos terceros que no se opusieron a la entrega de la información, entendiéndose que acceden a su entrega, vulnere dicha disposición y desconozca la presunción legal en ella establecida, sustituyendo la voluntad de los terceros que no se han opuesto a la entrega de la información requerida, denegando igualmente el acceso a dicha información. s) Además, asevera que la FNE no individualiza a los terceros que supuestamente se opusieron a la entrega de la información aportada por ellos ni señala las razones esgrimidas para oponerse, de modo que el reclamante se ve imposibilitado de hacerse cargo de dichas oposiciones. t) Recalca que la FNE no indica en su respuesta los terceros notificados, en conformidad con el art. 20 de la Ley de Transparencia y que aportaron información o antecedentes a la investigación, ni señala quiénes se opusieron y quiénes no, por lo que resulta fundamental conocer si la FNE cumplió con las exigencias de la disposición citada. u) El reclamante deja constancia en su amparo que el art. 39 letra a) inc. 3°, del D.L. N° 211 es incompatible con el art. 8° de la Constitución, ya que no fue aprobado con quórum calificado ni se ajusta a las causales de secreto o reserva establecidas en la Carta Fundamental. Para el reclamante, lo que corresponde es interpretar en forma armónica con la Constitución, el ejercicio de la atribución del art. 39, letra a), declarando, en conformidad con los requisitos allí señalados, cuáles son las piezas determinadas de la investigación que son reservadas. Por lo tanto, solicita a este Consejo que oficie a la FNE con el fin de que informe si antes del requerimiento del reclamante, se dispuso la reserva o confidencialidad de ciertas piezas del expediente requerido. v) Por último, el reclamante alega que la denegación del acceso a la investigación, en su calidad de abogado, contraviene el derecho a la debida intervención de un letrado, consagrado en el art. 19 N° 3 de la Constitución, pues le impide conocer los antecedentes recabados por la FNE sobre una eventual fusión del grupo Telefónica, lo que entraba la posibilidad del reclamante de intervenir en la investigación. Agrega que ejerce su práctica en materia de telecomunicaciones, no pudiendo responder preguntas y otorgar asesorías a clientes que ven con preocupación dicha fusión en forma fundada, por carecer del acceso a la investigación. Ello se vería agravado, señala, por el hecho de que la FNE no lo ha considerado como parte en la investigación a su cargo. w) En el segundo otrosí de su escrito, el reclamante solicita a este Consejo la realización de las siguientes diligencias: i) Solicitar al Fiscal Nacional Económico que informe sobre la comunicación de todas y cada una de las personas que han aportado antecedentes o que se puedan ver afectadas por su requerimiento de información, señalándose la fecha y si éstas se opusieron o no, de acuerdo al art. 20 de la Ley de Transparencia, debiendo acompañar la nómina completa de los terceros que aportaron antecedentes a la investigación, indicando quiénes y por qué razones se opusieron a la entrega de la información. ii) Solicitar al Fiscal si, durante el curso de la investigación cuyo acceso ha requerido, se dispuso si ciertas piezas del expediente son reservadas o confidenciales, en conformidad con el art. 39 letra a) del D.L. N° 211, señalando cuáles son dichas piezas y los fundamentos de su reserva o confidencialidad. iii) Solicitar a la FNE que acompañe a este procedimiento el expediente completo de la investigación requerida; las resoluciones mediante las cuales se declaró secretas o confidenciales las piezas del expediente y el índice actualizado de los actos y documentos de la investigación objeto del requerimiento, calificados como secretos o reservados por el Fiscal, en conformidad con el art. 23 de la Ley de Transparencia. 4) DESCARGOS U OBSERVACIONES AL AMPARO DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo, en sesión ordinaria N° 111, de 15 de diciembre de 2009 estimó admisible el presente amparo procediéndose, por consiguiente, a notificar la antedicha reclamación y a conferir traslado al Fiscal Nacional Económico, mediante Oficio N° 1.016, de 17 de diciembre de 2009. Mediante escrito de 7 de enero de 2010, el Fiscal Nacional Económico formuló los siguientes descargos u observaciones al presente amparo: a) En primer lugar, describe brevemente las funciones de la FNE, indicando que una de las más fundamentales es el velar por la libre competencia en los mercados, instruyendo investigaciones sobre todo hecho, acto o convención que pueda constituir un atentado contra dicho bien jurídico y actuando como parte ante el TDLC y los tribunales de justicia, representando el interés general de la colectividad en el orden económico. b) Agrega que para lograr dicho objetivo, el Servicio cuenta con una serie de atribuciones, entre la cual, destaca la labor inquisitiva destinada a desarrollar investigaciones vinculadas a situaciones, hechos o actos que contravengan la legislación de defensa de la competencia. Dichas investigaciones pueden iniciarse por una denuncia particular o de oficio. c) En virtud de la función investigativa de la FNE, ésta está facultada para recabar y recopilar de parte de agentes económicos, públicos o privados, informaciones y antecedentes que estime necesarios, con motivo de las investigaciones que practique, facultad que está expresamente indicada en el art. 39 del D.L. N° 211. d) Destaca que, en virtud de la Ley N° 20.361, que entró en vigencia el 13 de octubre de 2009, se introdujeron modificaciones al D.L. N° 211 implicando un fortalecimiento de las facultades de la FNE en su labor investigativa, para casos graves y calificados y que se encuentran contenidas en la nueva letra n) del art. 39. e) Agrega que atendida la naturaleza de las investigaciones que realiza la FNE, éstas tienen el carácter de reservadas por cuanto en ellas se recaban y recopilan antecedentes comerciales sensibles para las empresas, se reciben denuncias en carácter confidencial y, en muchas oportunidades, los aportantes de antecedentes o de información lo hacen solicitando en forma expresa que se les dé el carácter de confidencial o reservado a dicha información. f) En virtud de lo anterior, señala que la confidencialidad de la información manejada por la FNE, tiene por objeto precisamente la generación de denuncias, que se puedan desarrollar investigaciones, entregándole garantías a las empresas o personas naturales para que aporten antecedentes, con la confianza de que la información no será revelada en perjuicio de sus intereses. g) Afirma que las investigaciones que desarrolla la FNE, pueden culminar con la presentación de un requerimiento ante el TDLC o con la dictación de una resolución administrativa en virtud de la cual se archivan los antecedentes. h) En lo que se refiere al amparo interpuesto ante este Consejo, relata los antecedentes de hecho que dieron origen a la investigación requerida por el reclamante. i) Representa a este Consejo que el tenor de la información requerida o recabada de los diversos agentes económicos, a los cuales se ha consultado durante el desarrollo de la investigación objeto de la solicitud de acceso es información comercialmente sensible y relevante para éstos. j) Hace presente que la FNE, dictó la Resolución Exenta N° 245, de 20 de abril de 2009, con motivo de la entrada en vigencia de la Ley de Transparencia, mediante la cual se declararon reservados los expedientes y documentos que conforman la investigación objeto del requerimiento, en virtud de las causales del art. 21 N° 1, letras a) y b), de la Ley de Transparencia. Para la FNE, esta declaración previa de reserva respecto de la información requerida implica que el requirente ya estaba en conocimiento, al formular su solicitud, de que dicha investigación detentaba el carácter de reservada. k) A continuación, el Fiscal Nacional Económico indica que una vez recibida la solicitud de acceso a la investigación, se dispuso la notificación de 55 terceros, en conformidad con el art. 20 de la Ley de Transparencia. Entre dichos terceros, se encontraban todos aquellos a quienes en algún momento de la investigación se les solicitó información, independiente de si efectivamente habían aportado o no la información, pues el Servicio entiende que, en virtud del art. 20 de la Ley, debe notificarse el requerimiento no sólo a quien han aportado información, sino a todo aquél que puede verse afectado por la divulgación de lo requerido. l) En cuanto a la causal del art. 21 N° 1, letra a), la FNE señala que el mérito de los antecedentes recopilados en la investigación Rol N° 802-06, es un claro fundamento de que ellos servirán para la Fiscalía como fundamento preciso para resolver sobre el eventual ejercicio de acciones ante el TDLC, en caso de estimar procedente solicitar que dicho órgano jurisdiccional corrija, prohíba, reprima o sancione los atentados efectivos o potenciales a la libre competencia que se determinen en el mercado analizado. m) En ese sentido, agrega que la intervención del TDLC podría involucrar el inicio de un proceso judicial, por lo tanto, el hecho de revelar en la etapa en que se encuentra la información que forma parte de la investigación requerida pondría en evidente indefensión procesal las finalidades de orden público que la ley le encomienda a la Fiscalía. n) Indica que el criterio planteado por la FNE, en cuanto a denegar la información requerida no deja en indefensión a los investigados o involucrados en la investigación, puesto que la decisión judicial que eventualmente pueda adoptar el TDLC en relación con el caso, siempre será producto del procedimiento previamente previsto en el D.L. N° 211, dentro del cual existen instancias precisas para hacer descargos, aportar antecedentes y rendir prueba (arts. 18 y ss. del D.L. N° 211). o) En cuanto al ámbito de la declaración de reserva, señala que ésta incluye todos y cada uno de los antecedentes que conforman la investigación Rol N° 802-06. p) En lo que se refiere a la causal del art. 21 N° 1, letra b), el Fiscal declara que las piezas del expediente investigativo constituirán los antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de la respectiva resolución, medida o política que, en el caso, podría ser una resolución de archivo o un requerimiento ante el TDLC. q) Manifiesta que los antecedentes recopilados en la investigación Rol N° 802-06 servirán de fundamento preciso para ordenar el archivo de la investigación o para resolver sobre el eventual ejercicio de acciones judiciales. Reitera respecto de la causal en comento, que la declaración de reserva se extiende a todos y cada uno de los documentos y antecedentes que conforman la investigación requerida. r) En relación con la comunicación realizada en conformidad con el art. 20 de la Ley, el Fiscal Nacional Económico indica que la causal del art. 21 N° 2 también se configuraría en este caso, señalando como fundamento el contenido de la información de la investigación, cuyo carácter es sensible y estratégico para los diversos actores del mercado en relación con los ilícitos investigados. s) Con posterioridad el Fiscal, analiza el amparo interpuesto indicando, en primer lugar, que el requerimiento de información no se condice con el amparo interpuesto ante este Consejo, pues éste se ha fundamentado en virtud de las normas del D.L. N° 211 y no en las normas de la Ley de Transparencia. t) En cuanto a la alegación del reclamante consistente en que la denegación al acceso de la investigación Rol N° 802-06 afectaría el debido proceso y el acceso a las pruebas, el Fiscal indica que es confusa dicha alegación, pues los antecedentes que ha recabado la FNE durante el desarrollo de la investigación bien pueden constituir antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales, en el caso de que se presentase al TDLC un requerimiento, no siendo obligación de la Fiscalía proporcionar información a terceros para que sustenten su propias acciones si con ello se afecta el debido cumplimiento de sus funciones. u) Argumenta que cuando el art. 21 N° 1, letra a), se refiere a “defensas jurídicas y judiciales”, se está marcando la diferencia existente entre ambos tipos de defensas, fundamentalmente en cuanto a que la primera no requiere que exista una demanda o litis pendiente. v) El Fiscal Nacional Económico manifiesta que no se ha incumplido con el art. 20 de la Ley de Transparencia, como lo asegura el reclamante, pues se dio aplicación a la disposición citada, acompañando a sus descargos las comunicaciones a los terceros y sus cartas de oposición. Respecto de aquéllos que no se opusieron a la entrega de la información, reitera que los antecedentes contenidos en la investigación y que han sido aportados por aquellos terceros que no se han opuesto a la entrega de dichos antecedentes, igualmente se trata de información requerida y recabada por la FNE durante el desarrollo de la investigación y son indispensables para el debido cumplimiento de las funciones del Servicio. w) En cuanto a la solicitud del reclamante de hacerse parte a la investigación requerida, el Fiscal asevera que ello no está relacionado con el presente amparo. Sin embargo, destaca que el D.L. N° 211 no permite que terceros “se hagan parte” de una investigación en curso, salvo que sea un denunciante. 5) VISITA INSPECTIVA: Con el fin de tomar conocimiento de la naturaleza de la información contenida en la investigación requerida por el reclamante y que no fue acompañada por la FNE, debido a que ella está conformada por 11 tomos de antecedentes, este Consejo, coordinó una reunión con funcionarios de la FNE y una visita inspectiva para analizar los antecedentes. El 15 de febrero del presente año, tuvo lugar dicha reunión, a la que concurrieron por parte de la FNE: la abogada doña Andrea Avendaño, encargada de transparencia; el abogado don Juan Ignacio Donoso, encargado de la investigación objeto del requerimiento de información y el economista don Fabián Basso. En dicha reunión se tuvo acceso a la totalidad de la información contenida en el expediente de investigación Rol N° 802-06 que lleva la FNE bajo el resguardo de reserva contemplado en el art. 26 de la Ley de Transparencia. <h3> Y CONSIDERANDO:</h3> 1) Que de acuerdo con el art. 5°, inc. 2°, de la Ley de Transparencia la información que obra en poder de los órganos de la Administración del Estado es pública cualquiera sea su origen, salvo las excepciones señaladas en la Ley. 2) Que, en el presente caso, se ha solicitado acceso a una investigación en curso que desarrolla la FNE en virtud de sus atribuciones legales y que en ella consta que existe información de terceros que fue requerida y recabada por el órgano reclamado. Por lo tanto, aplicando el art. 5°, inc. 2°, de la Ley la información que obra en poder de la FNE es, en principio, pública. 3) Que la FNE ha invocado las siguientes causales de secreto o reserva, para denegar el acceso a la información requerida. A su respecto, se pasarán a tratar por separado tanto las afirmaciones del reclamante como las del reclamado. 4) Causal de secreto o reserva del art. 21 N° 1, letra a), de la Ley de Transparencia: a) La FNE ha fundamentado esta causal señalando, principalmente, que la información contenida en dicha investigación constituye antecedentes necesarios para defensas jurídicas y judiciales. En este sentido, se ha informado por la FNE que al dar a conocer la investigación aún pendiente, se estaría dando a conocer públicamente la línea de investigación que lleva el órgano pudiendo frustrarse el éxito de la misma, pues se podrían revelar eventuales medios de pruebas que servirían en un eventual juicio ante el TDLC. b) Por su parte, el reclamante ha señalado que esta causal no se encontraría justificada, entre otros argumentos, debido que a la fecha, no existiría ningún requerimiento ante el TDLC ni otra acción judicial pendiente. c) Sobre el particular, es plausible señalar que si bien la Ley de Transparencia no distingue para los efectos de tener por configurada la causal en comento, si debe existir un litigio presente o existente a la fecha de la invocación de la causal, lo cierto es que no puede estimarse que los antecedentes solicitados constituyan para la FNE información necesaria para respaldar una defensa jurídica o judicial, toda vez que dicho órgano, al haber instruido y encontrarse desarrollando aún la investigación de la especie conforme a las atribuciones que le confiere el DL N° 211, no ha trabado todavía litigio o controversia jurídica alguna en representación de la colectividad toda y en defensa de la libre competencia con ningún agente del mercado, lo que resulta aún meramente eventual mientras no se evacúe internamente el informe final en dicha investigación y el Fiscal Nacional Económico no adopte la decisión de efectuar el respectivo requerimiento ante el TDLC d) Por tal motivo, mientras no se adopte tal decisión y se formule el requerimiento respectivo ante el TDLC, la FNE aún no debe realizar “defensa jurídica” alguna ni “respaldar” su posición en alguna controversia de carácter jurídico, toda vez que se encuentra aún recabando los antecedentes necesarios para formarse la necesaria convicción, debiendo luego ponderarlos y en tal tarea puede, incluso, estimar que no existe mérito para requerir a algún actor económico involucrado en la investigación y disponer el archivo de los antecedentes. Sin embargo, resulta atendible el argumento de la FNE cuando señala que si ello ocurriera, esto es, en el caso de que si se dispusiera por el Fiscal Nacional Económico el requerimiento ante el TDLC, dándose así inicio a un juicio antimonopolio dicho órgano podría quedar en indefensión, pues la contraparte ya sabría, incluso previo a la etapa procesal de prueba correspondiente, cuáles serían los antecedentes que la FNE presentaría en el caso destinados a fundar su posición. e) Por la razones antedichas, este Consejo concluye que no se configura en la especie la causal de reserva del art. 21 N° 1 letra a). 5) Causal de secreto o reserva del art. 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia: a) La FNE ha indicado tanto en su respuesta como en sus descargos que los antecedentes que se encuentran recopilados en la investigación requerida, constituyen antecedentes previos a la adopción de la resolución consistente en archivar la investigación o de formular un requerimiento ante el TDLC si, según el mérito de las piezas de dicha investigación, concluye que se ha configurado una infracción al D.L. N° 211. b) El reclamante indica en este punto, que no se ha acreditado el vínculo de causalidad entre los antecedentes o documentos que conforman el expediente y la resolución o medida a adoptar, debiendo existir una cierta certidumbre en la adopción de la resolución por parte de la FNE dentro de un plazo prudencial, de lo contrario los fundamentos de la resolución a adoptar podrían ser indefinidamente reservados no debiendo quedar la adopción de la resolución a la condición meramente potestativa del órgano requerido (cita a este efecto la decisión de este Consejo recaída en el amparo Rol N° A79-09). c) En relación con la aplicación en la especie de la doctrina establecida en la decisión del amparo Rol N° A79-09 –no obstante tener presente que ésta ha sido objeto de una impugnación administrativa– cabe señalar que resulta relativamente claro, de lo sostenido por la FNE y de lo dispuesto en el D.L. N° 211, que existe un vínculo de causalidad entre el antecedente requerido, en este caso la investigación Rol N° 802-06 y la resolución o medida a adoptar por la FNE consistente en archivar o formular requerimiento ante el TDLC, de manera que el primero servirá de base a la segunda Por otra parte, si bien no existe total certidumbre de la adopción de cualquiera de las dos medidas en un plazo determinado, lo cierto es que atendida la naturaleza de la investigación, del mercado investigado y de los agentes económicos involucrados, el interés público económico comprometido y lo indicado por la propia FNE y sus facultades legales, resulta razonable sostener que ésta de modo necesario tomará alguna de tales medidas próximamente cuando adquiera convicción sobre lo investigado, considerando, además, que en ello incidirá la pertinencia de requerir, en su caso, las medidas oportunas para la corrección de los actos contrarios a la libre competencia. d) Siendo ello así, se estima también que la divulgación de la investigación sin que aún se haya adoptado decisión sobre el particular, produciría un perjuicio o afectación en el debido cumplimiento de las labores encomendadas a la FNE, toda vez que dejaría en evidencia las diligencias decretadas por ésta lo que, a su vez, permitiría conocer su línea investigativa y sus eventuales objetivos y resultados, como también las consideraciones que ha tenido a la vista, pudiendo presumirse así, la eventual medida a adoptar lo que debilitaría manifiestamente su facultad fiscalizadora. e) Atendiéndose, asimismo, a la magnitud de la investigación y la confianza depositada en la labor de la FNE, la investigación debería terminar en una decisión dentro de un plazo prudencial, no existiendo indicios de que esta investigación sea dilatada en forma innecesaria y que a su respecto no se adopte la decisión que el Fiscal estime pertinente según los méritos de la misma. Por lo tanto, se entiende que la reserva de la investigación Rol N° 802-06, tiene un carácter esencialmente temporal. Por todo ello, este Consejo estima que concurre, en el caso, la causal del art. 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia. f) Que, a mayor abundamiento, aplicado el test de daño en este caso, se puede concluir también que la revelación de la citada investigación produciría un daño o detrimento en el debido cumplimiento de las funciones de la FNE, de lo que se desprende que las ventajas de entregar esta información, prima facie pública, son inferiores al perjuicio al interés público que con ello se generaría, teniendo en cuenta que existen mecanismos de control a posteriori que pueden emplearse para conocer lo investigado y verificar el ejercicio adecuado de sus atribuciones. 6) Causal de secreto o reserva del art. 21 N° 2 de la Ley de Transparencia: a) La FNE ha invocado esta causal de reserva en forma subsidiaria, pues a su juicio se encontrarían lo suficientemente fundamentadas las causales anteriores bastando el concurso de sólo una de ellas para aceptar la denegación al acceso de la información requerida. Sin embargo, señala en varias oportunidades que la información recabada por la FNE y que compone la mayoría de los antecedentes de la investigación requerida, se trata de información sensible para las empresas (lo que fue constatado por este Consejo a través de la visita inspectiva realizada) y que de divulgarse podría causar perjuicios a terceros en sus derechos, especialmente considerándose el mercado altamente competitivo en el que se desarrolla la investigación requerida. b) El reclamante ha tratado de desvirtuar la causal invocada por la FNE, en virtud de que no se le demostró en la respuesta que le fuera evacuada, la aplicación del procedimiento contemplado en el art. 20 de la Ley de Transparencia y que la FNE, aún cuando ciertos terceros no se opusieron a la entrega de la información, se subrogó en sus derechos contraviniendo dicha disposición, no entregando la información respecto de la cual no hubo oposición a su entrega. El reclamante expresa un punto razonable, en cuanto a que en la respuesta de la FNE no se le indicaron los terceros notificados ni el contenido de las oposiciones de aquéllos que hicieron ejercicio de su derecho, de modo que no pudo el reclamante hacerse cargo de los argumentos de los terceros. Sin embargo, visto los antecedentes y considerando lo ya señalado, la FNE no transmitió dicha información, a pesar de haber incoado el procedimiento del art. 20, pues en los escritos de oposiciones se revela parte de la información que la FNE ha mantenido en reserva en virtud de las causales invocadas. c) Parece atendible que la FNE no haya abundado en la invocación de la causal del art. 21 N° 2, sin perjuicio de que llevó a cabo el procedimiento del art. 20, habiéndose opuesto 20 empresas a la entrega de la información de 55 que fueron comunicadas del requerimiento. d) Además, la naturaleza de la información, según se pudo constatar es efectivamente sensible para una empresa de telecomunicaciones, pues en virtud de su divulgación podría existir para una o más de ellas una pérdida de competitividad en un mercado reconocido por dicha característica y por su dinamismo. e) Plausible es también lo indicado por la FNE en cuanto a que si se revelare la información, los terceros que han aportado la información en forma voluntaria puedan retraerse de esta actitud en el futuro, lo que implicaría a la FNE requerir de forma compulsiva dicha información, lo que afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano, pues no sólo conllevaría a que la FNE deba recopilar información de fuentes indirectas, sino que debería recurrir a medios compulsivos que podrían implicar inversión de recursos públicos que, hasta ahora, en base a la reserva que se asegura a los terceros, no ha sido necesario incurrir. f) Estas consideraciones, en efecto, llevaron a que este Consejo no emplazara en el proceso a los terceros, pues estaría suficientemente fundamentado, en virtud de los antecedentes que componen la investigación requerida que se tuvieron a la vista, que la divulgación de la información podría provocar, por una parte, una afectación a los derechos de terceros, especialmente de las empresas investigadas y otros agentes del mercado de las telecomunicaciones, y por otra, la afectación del debido cumplimiento de las funciones del órgano. g) Además, como ya se ha indicado en las letras d) y e) anteriores, se ha determinado que la causal del art. 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia ha sido debidamente fundamentada, bastando su sola concurrencia para estimar que la información requerida es reservada. 7) En conclusión, este Consejo estima que se ha fundamentado en forma suficiente la causal de secreto del art. 21 N° 1, letra b), invocada por la FNE en el presente caso. A mayor abundamiento, se puede reiterar que el beneficio público resultante de conocer la investigación –reconociéndose, no obstante, que se trata de una investigación cuyo resultado puede tener un gran impacto en el mercado de las telecomunicaciones– es muy inferior al daño que podría causar su revelación por las razones ya indicadas. 8) En cuanto a una de las alegaciones realizada por el reclamante, en cuanto a que sin el acceso a la investigación Rol N° 802-06 que lleva la FNE, se estaría afectando el debido proceso, el acceso a la prueba y su derecho a la debida intervención de un letrado, debe señalarse que la reserva de la información, que es esencialmente temporal por lo ya señalado, no vulneraría los derechos del reclamante, ya que en cuanto al debido proceso y el acceso a la prueba, como lo señaló la FNE, el procedimiento ante el TDLC se encuentra previamente regulado en el D.L. N° 211 existiendo en éste etapas procesales en las cuales las partes pueden hacer valer sus derechos y presentar sus medios de pruebas. Además, el reclamante no es parte de dicho proceso por lo que mal se le puede afectar un derecho que no detenta. 9) Que en cuanto a la intervención de un letrado, como garantía constitucional consagrada en el art. 19 N° 3, debe señalarse que la Constitución reconoce dicho derecho a todas las personas, en el contexto de la igualdad de la protección de la ley en el ejercicio de sus derechos. Dicha norma constitucional estipula que toda persona tiene derecho a una defensa jurídica, no pudiendo impedirse, restringirse o perturbarse la debida intervención de un letrado si hubiere sido requerida. En el caso, no se configuran los hechos en que el reclamante pueda alegar una afectación al derecho de la debida intervención de un letrado, considerando sobretodo, que el legitimado activo del derecho reclamado es aquél que requiera de una defensa jurídica y de la intervención de un letrado. A este respecto, el reclamante sólo señala que él mantiene una práctica profesional especializada en telecomunicaciones y que sin el acceso a la investigación no puede prestar las asesorías a clientes que han manifestado preocupación respecto de la materia que investiga la FNE. En lo que se refiere a la solicitud del reclamante de hacerse parte en la investigación Rol N° 802-06, se estima que esta materia escapa al ámbito del conocimiento de este Consejo. 10) Que, de acuerdo a lo señalado por el reclamante en su amparo, según el art. 39, letra a), inc. 3°, del D.L. N° 211, el Fiscal Nacional Económico puede disponer que ciertas piezas del expediente sean reservadas o confidenciales en conformidad con los requisitos allí señalados. El reclamante indicó que respecto de la investigación requerida, la única forma en que se podría declarar confidencial o reservada cierta información, es mediante el ejercicio de la atribución legal mencionada por parte del Fiscal, lo que no habría ocurrido en este caso y, aunque hubiere ocurrido, señala que dicha situación no le fue informada, debiendo revelarse aquellas piezas del expediente no alcanzadas por la declaración de reserva. A este respecto, debe indicarse que ha quedado de manifiesto en el caso, que el Fiscal Nacional Económico no ha ejercido la atribución legal citada para denegar el acceso a la investigación Rol N° 802-06. El fundamento de la reserva de la investigación requerida ha sido la configuración de las causales invocadas por la FNE, en conformidad con la Ley de Transparencia. Se entiende, entonces, que no es necesario o imperativo que el Fiscal ejerza la atribución que le confiere el art. 39, letra a), inc.3°, del D.L. N° 211 ante un requerimiento de información, ya que el sentido de dicha norma es otro. Lo anterior no impide que la FNE, en virtud de las normas de la Ley de Transparencia, pueda invocar y fundamentar, respecto de todo o parte de la información que se le requiere, las causales de secreto o reserva establecidas en el art. 21 en su calidad de órgano de la Administración del Estado obligado en virtud del art. 2° de la Ley. 11) Finalmente, debe hacerse presente que en relación con la Resolución Exenta N° 245/2009 de la FNE que declara secreta la investigación Rol N° 802-06, ésta contraviene el Instructivo General N° 3, publicado en el Diario Oficial el 16 de mayo de 2009 de este Consejo, pues declara a priori que la información es reservada, siendo que dicho Instructivo determina que la confección del índice de actos secretos o reservados debe hacerse caso a caso, cuando habiéndose denegado la información por el órgano requerido, dicha declaración se encuentre firme o ejecutoriada, ya sea porque ha sido confirmada por este Consejo o por la Corte de Apelaciones, en su caso, o cuando el requirente no ha ejercido los medios que le franquea la Ley de Transparencia dentro de los plazos legales. Por lo anterior, se requerirá a la FNE que deje sin efecto la Resolución Exenta N° 245/2009 en conformidad con el Instructivo General N° 3. <h3> EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE ATRIBUYEN LOS ARTS. 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3> I. Rechazar el amparo interpuesto por don Sergio Mella Segovia en contra de la Fiscalía Nacional Económica, por las consideraciones ya señaladas. II. Requerir al Fiscal Nacional Económico que deje sin efecto la Resolución Exenta N° 245/2009 de la FNE que declara reservada la información relativa a la investigación Rol N° 802-06 y sus investigaciones acumuladas, dentro del plazo de 3 días hábiles desde que la presente decisión se encuentre firme o ejecutoriada, por contravenir el art. 23 de la Ley de Transparencia y el Instructivo General N° 3 de esta Corporación, publicado en el Diario Oficial el 16 de mayo de 2009. III. Requerir al Fiscal Nacional Económico que informe el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la dirección postal de este Consejo (Morandé N° 115, Piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma. IV. Encomendar al Director General de este Consejo notificar el presente acuerdo a don José Mella Segovia y al Fiscal Nacional Económico. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia integrado por su Presidente don Juan Pablo Olmedo Bustos y el Consejero don Raúl Urrutia Ávila. Se hace presente que los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi y don Roberto Guerrero Valenzuela se abstienen de participar en la presente decisión. Certifica don Raúl Ferrada Carrasco, Director General del Consejo para la Transparencia.