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DECISIÓN AMPARO ROL C732-22</p>
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Entidad pública: Servicio de Salud Metropolitano Central.</p>
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Requirente: Hertha Muñoz Escobar.</p>
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Ingreso Consejo: 01.02.2022</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra del Servicio de Salud Metropolitano Central, ordenando la entrega de copia de información sobre la respuesta entregada al Oficio N° E150676, de 27 de octubre de 2021, mediante el cual la Contraloría General de la República deriva a ese Servicio, la solicitud SAI 5885/2021, por medio de la cual solicitó copia de los decretos y resoluciones que indica, sometidas a control legal de registro en el Sistema SIAPER de esa Contraloría, debiendo tarjar, previamente, los datos personales y sensibles de contexto que pudieran estar incorporados en la documentación que se entregue, como por ejemplo, número de cédula de identidad, teléfono, correo electrónico, tipo de licencia e institución de salud, entre otros.</p>
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Lo anterior, por tratarse de información pública que obra en poder de la institución, por haberse entregado información que no resulta consistente con la requerida, y por haberse desestimado sus alegaciones referidas a la falta de requisitos de la solicitud, y a la distracción indebida de sus funcionarios, por no acreditarlo fehacientemente.</p>
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Se rechaza el amparo respecto de las alegaciones referidas a eventuales actuaciones fraudulentas, la entrega de información falsa, o respecto de la validez de las declaraciones del Servicio sobre el eventual cambio de empleador, toda vez que dichas circunstancias no se encuentran reguladas en la Ley de Transparencia, y escapan al ámbito de competencia de este Consejo.</p>
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Finalmente, se representa al organismo el hecho de no haber otorgado respuesta dentro del plazo legal establecido para ello.</p>
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En sesión ordinaria N° 1274 del Consejo Directivo, celebrada el 03 de mayo de 2022, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante e indistintamente, el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C732-22.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 3 de diciembre de 2021, doña Hertha Muñoz Escobar requirió al Servicio de Salud Metropolitano Central lo siguiente: "Solicito información sobre respuesta entregada a Oficio E150676/2021 de 27-10-2021, mediante el que la Contraloría General de la República, deriva a ese Servicio, SAI 5885/2021, mediante la que solicito: "los decretos y resoluciones sometidas a control legal de registro en el Sistema SIAPER de esa Contraloría, correspondiente al otorgamiento de licencias y respaldos médicos, desde el mes de enero de 2019 al mes de diciembre de 2020, relativos a la vida funcionaria de la dotación de la institución "Dirección de Servicio de Salud Metropolitano Central", tramitados en el sistema SIAPER de esa Contraloría (...)".</p>
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2) PRÓRROGA DEL PLAZO Y RESPUESTA: El 3 de enero de 2022, el órgano notificó a la solicitante la prórroga del plazo de respuesta, conforme lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 14 de la Ley de Transparencia.</p>
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No obstante lo anterior, el Servicio no otorgó respuesta a la solicitud, dentro del plazo prorrogado.</p>
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3) AMPARO: El 1 de febrero de 2022, doña Hertha Muñoz Escobar dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del Servicio de Salud Metropolitano Central, fundado en la falta de respuesta a su solicitud.</p>
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4) SISTEMA ANTICIPADO DE RESOLUCION DE CONTROVERSIAS: Esta Corporación determinó aplicar el procedimiento correspondiente al Sistema Anticipado de Resolución de Controversias (SARC) al presente amparo, toda vez que con fecha 4 de febrero de 2022, en forma posterior a la interposición del presente amparo, el Servicio de Salud otorgó respuesta a la solicitud. En efecto, mediante Carta de Respuesta, el órgano entregó a la solicitante copia del Ord. N° 87, por el cual la institución dio respuesta al Oficio de la CGR N° E172233/2022 y en el que se refirió al registro de 2 licencias médicas que especifica, agregando que la funcionaria reclamante fue destinada al SAMU Metropolitano por medio de la resolución exenta que menciona, señalando las circunstancias referidas a licencias médicas posteriores, y agregando que "Con relación a las licencias médicas (...) desconocemos el registro de ellas ya que como fue señalado dichos documentos no fueron presentados a su empleador de aquel entonces SAMU Metropolitano".</p>
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Mediante Oficio N° E2873, de 11 de febrero de 2022, este Consejo solicitó a la reclamante manifestar su conformidad o disconformidad con la respuesta entregada por la institución, y en caso de disconformidad, aclarar la infracción cometida por el órgano, especificando qué información de la solicitada no le fue proporcionada.</p>
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Por medio de comunicación de fecha 17 de febrero de 2022, la reclamante manifestó su disconformidad con la respuesta entregada, y junto con referirse latamente a diversos conflictos laborales y judiciales ocurridos con el Servicio de Salud, señaló en síntesis, que "no se entregó la información referida a resoluciones que debió dictar durante el periodo desde enero de 2019 a diciembre de 2020 para la concesión del derecho al uso de licencias médicas de la dotación de la institución reclamada". Acto seguido, la reclamante manifestó que "mediante su oficio N° 87 de 27 de enero de 2022, la reclamada institución emite respuesta a otro requerimiento del órgano Contralor por Oficio N° E172233/2022 de 06/01/2022". Finalmente, indicó que "La información que entrega en su párrafo penúltimo de su oficio 87 de 2020, en que refiere fraudulentamente que las licencias médicas que de mutuo propio detalla y que precisamente corresponde a licencias médicas de esta requirente del periodo enero a diciembre del año 2019, que "...desconocemos el registro de ellas ya que como fue señalado dichos documentos no fueron presentados a su empleador de aquel entonces SAMU Metropolitano", lo que corresponde a información falsa", y adjuntando diversos antecedentes asociados a los conflictos respecto de su empleador.</p>
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En virtud de lo anterior, dada la disconformidad expresa de la reclamante, se declaró fracasada la instancia de SARC.</p>
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5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación admitió a tramitación el presente amparo, y mediante Oficio N° E3892, de 2 de marzo de 2022, confirió traslado al Sr. Director del Servicio de Salud Metropolitano Central, notificando el reclamo y solicitando que: (1°) indique las razones por las cuales la solicitud de información no habría sido atendida oportunamente; (2°) refiérase a las alegaciones señaladas por la parte requirente en su pronunciamiento, respecto a que la respuesta proporcionada no contendría la información requerida en su solicitud código AO007T0001145 y que se otorgó información falsa; (3°) se refiera a la eventual concurrencia de alguna circunstancia de hecho que haga procedente la denegación de la información reclamada; y, (4°) se pronuncie acerca de la eventual concurrencia de algunas de las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que harían procedente la denegación de la información reclamada.</p>
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Mediante Ord. N° 239, de fecha 17 de marzo de 2022, el Servicio evacuó sus descargos, señalando que "No es efectivo la denegación de acceso a la información (...) por cuanto existe constancia de respuesta entregada por este Servicio de Salud con 4 de febrero de 2022 (...) la controversia existe, en cuanto a la disconformidad de la información entregada, más no así, de la denegación de acceso a la información", indicando que el atraso en la respuesta se debió a la complejidad y poca claridad de la solicitud, agregando que "Con relación al Ord. N° 087 de este origen, que supuestamente contendría información falsa, considera este Jefe de Servicio, corresponde a una acusación infundada y temeraria, de la que se tendrá que hacer cargo la solicitante en conformidad a la ley", haciendo mención a lo dispuesto en el artículo 12, letra b), de la Ley de Transparencia, toda vez que la dotación de la red asistencial del Servicio es de 8.000 funcionarios aproximadamente, y que la solicitante no indicó respecto de cuáles de ellos requería la información, lo que a su vez, dada la indeterminación, tampoco permitió al órgano dar aplicación al procedimiento dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia para notificar a terceros eventualmente afectados, denegando la entrega de los antecedentes requeridos en virtud de la causal de reserva del artículo 21 N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el artículo 14 de la Ley de Transparencia dispone que la autoridad o jefatura del organismo requerido deberá pronunciarse sobre la solicitud, sea entregando la información solicitada o negándose a ello, en un plazo máximo de veinte días hábiles, contados desde la recepción de la misma. No obstante ello, en el presente caso, la solicitud en análisis no fue respondida dentro del plazo legal indicado ni dentro del plazo prorrogado. En razón de lo anterior, este Consejo representará al Sr. Director del Servicio de Salud Metropolitano Central, en lo resolutivo de la presente decisión, la infracción tanto a la precitada disposición, como al principio de oportunidad consagrado en el artículo 11, letra h), del cuerpo legal citado.</p>
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2) Que, el presente amparo se funda en la falta de respuesta por parte del Servicio de Salud Metropolitano Central, a la solicitud de la reclamante. En efecto, dicho requerimiento se refiere a información sobre la respuesta entregada al oficio que indica, mediante el cual la Contraloría General de la República deriva a ese Servicio, la solicitud SAI 5885/2021, por medio de la cual solicitó copia de los decretos y resoluciones sometidas a control legal de registro en el Sistema SIAPER de esa Contraloría, correspondiente al otorgamiento de licencias y respaldos médicos, desde el mes de enero de 2019 al mes de diciembre de 2020, relativos a la vida funcionaria de la dotación de la Dirección de Servicio de Salud Metropolitano Central, tramitados en el sistema SIAPER de esa Contraloría. Al respecto, en forma posterior a la interposición del presente amparo, el órgano otorgó respuesta a la solicitud, refiriéndose a las licencias médicas presentadas por la misma solicitante. Sin perjuicio de lo anterior, en sus descargos, el órgano manifestó que no el requerimiento no cumplió los requisitos del artículo 12, letra b), de la Ley de Transparencia, y denegó la entrega de la misma conforme lo dispuesto en el artículo 21 N° 1, letra c), de la citada ley.</p>
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3) Que, en primer lugar, resulta pertinente tener presente que el artículo 12 de la Ley de Transparencia dispone que "La solicitud de acceso a la información será formulada por escrito o por sitios electrónicos y deberá contener: (...) b) Identificación clara de la información que se requiere (...) Si la solicitud no reúne los requisitos señalados en el inciso anterior, se requerirá al solicitante para que, en un plazo de cinco días contado desde la respectiva notificación, subsane la falta, con indicación de que, si así no lo hiciere, se le tendrá por desistido de su petición". A su vez, el artículo 28 de su Reglamento, prescribe que: "La solicitud será admitida a trámite si da cumplimiento a los siguientes requisitos: (...) c) Identifica claramente la información que se requiere. Se entiende que una solicitud identifica claramente la información cuando indica las características esenciales de ésta, tales como su materia, fecha de emisión o período de vigencia, origen o destino, soporte, etcétera". Acto seguido, el numeral 2.2. de la Instrucción General N° 10, de esta Corporación establece que: "Para el caso de no cumplir con uno o más de ellos, se comunicará de inmediato al requirente de esta situación, indicándole con exactitud cuál o cuáles requisitos debe subsanar y la forma de hacerlo. Para estos efectos el solicitante contará con un plazo de 5 días hábiles contados desde la correspondiente notificación, bajo apercibimiento de tenérsele por desistido de su petición (...) Frente a una solicitud poco clara o genérica de acceso a la información pública, los órganos deberán aplicar el mecanismo de notificación señalado en este numeral, es decir, solicitar al peticionario que subsane el defecto de falta de identificación de la información pedida detectado en el correspondiente requerimiento, dentro del plazo de 5 días hábiles. Se entenderá por solicitud poco clara o genérica aquella que carece de especificidad respecto de las características esenciales de la información requerida, tales como su materia, fecha de emisión o periodo de vigencia, autor, origen o destino, soporte, etcétera" (énfasis agregado).</p>
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4) Que, en la especie, cabe tener presente que el Servicio no acreditó haber dado aplicación al procedimiento señalado en el considerando precedente, motivo por el cual sus alegaciones sobre la materia resultan del todo infundadas. En efecto, del tenor de la solicitud, lo requerido en el presente caso se refiere a copia de la respuesta otorgada al oficio de la CGR que indica, respecto de los decretos o resoluciones emitidos en el período que menciona, correspondientes al otorgamiento de licencias médicas de los funcionarios del Servicio de Salud Metropolitano Central, tramitados en el sistema SIAPER de la autoridad contralora. Así las cosas, resulta plausible sostener que la solicitante fue clara al expresar su petición. En consecuencia, este Consejo procederá a desestimar dicha alegación.</p>
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5) Que, en segundo lugar, la reserva dispuesta en el artículo 21 N° 1 letra c) de la Ley de Transparencia, estipula que se podrá denegar la entrega de la información cuando su publicidad "afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido por tratarse de requerimientos de carácter genérico, referidos a un elevado números de actos administrativos o sus antecedentes o cuya atención requiera distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus funciones habituales". Dicha norma ha sido desarrollada en el artículo 7 N° 1 letra c) del Reglamento de la citada ley, señalando que "(...) un requerimiento distrae indebidamente a los funcionarios cuando su satisfacción requiera por parte de éstos, la utilización de un tiempo excesivo, considerando su jornada de trabajo, o un alejamiento de sus funciones habituales".</p>
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6) Que, en virtud de lo expuesto, y según lo razonado por este Consejo en la decisión del amparo rol C1336-16, cabe determinar si, en la especie, concurren los hechos constitutivos de la referida causal, y teniendo en consideración que su atención podría implicar, para tales funcionarios, la utilización de un tiempo excesivo, considerando los recursos institucionales que deben destinarse, razonable y prudencialmente, al cumplimiento de los requerimientos generados por la Ley de Transparencia, interrumpiendo de esta forma la atención de las otras funciones públicas que el servicio debe desarrollar, o exigiendo una dedicación desproporcionada a esa persona en desmedro de la que se destina a la atención de las demás personas. En este sentido, acorde con lo dispuesto en el artículo 3° del decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, dichos órganos se encuentran sujetos al deber de atender las necesidades públicas en forma continua y permanente, debiendo observar, entre otros, los principios de eficiencia y eficacia.</p>
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7) Que, respecto de la interpretación de la causal de reserva señalada en el considerando anterior, la jurisprudencia de este Consejo ha establecido que ésta sólo puede configurarse en la medida que los esfuerzos que supone la búsqueda o eventualmente la sistematización y posterior entrega de lo pedido demanden esfuerzos de tal entidad, que entorpezcan el normal o debido funcionamiento del organismo. Resumiendo, este criterio, la decisión de amparo rol C377-13, razonó que "la causal en comento depende ya no tanto de la naturaleza de lo pedido, sino más bien de cada situación de hecho en términos de los esfuerzos desproporcionados que involucraría entregar lo solicitado". Por ende, la configuración de la causal supone una ponderación de hecho sobre los aspectos que configuran tales esfuerzos, entre ellos el volumen de información o el costo de oportunidad.</p>
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8) Que, en dicho contexto, cabe tener presente lo señalado por la Excma. Corte Suprema, en su sentencia recaída en el recurso de queja Rol N° 6663-2012, de 17 de enero de 2013, en orden a que "la reserva basada en el debido ejercicio de las funciones del órgano deberá explicarse pormenorizadamente y probarse de modo fehaciente de qué manera el control ciudadano reflejado en la solicitud [de acceso] podría afectar el debido cumplimiento de las funciones (...), mencionarse las atribuciones precisas que la revelación de la información le impediría o entorpecería de cumplir debidamente (...), sin que basten para estos efectos meras invocaciones generales".</p>
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9) Que, en la especie, si bien el órgano indicó la cantidad de funcionarios del Servicio requerido, cabe tener presente que el órgano no señaló, en forma específica, el número de funcionarios necesarios para recabar la documentación solicitada, ni la cantidad de días para el cumplimiento de dicha labor, ni la cantidad de información que comprende el requerimiento, ni ningún otro fundamento que permita tener por acreditada, de manera fehaciente e indubitada, la concurrencia de la causal de reserva de distracción indebida, teniendo presente que por tratarse de normas de derecho estricto, dichas causales de secreto deben aplicarse en forma restrictiva, y teniendo en consideración que lo requerido se refiere solo a los decretos y resoluciones dictados en el período que indica, relativos al otorgamiento de licencias médicas, motivo por el cual este Consejo estima que las alegaciones del órgano no revisten una magnitud tal que permitan tener por acreditada la hipótesis prevista en el artículo 21 N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia, debiendo desestimarse su concurrencia.</p>
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10) Que, asimismo, a juicio de esta Corporación, contar con la información requerida debidamente sistematizada da cuenta de una debida diligencia del órgano. Luego, cabe hacer presente que el hecho de mantener sistematizada la información requerida, más que provocar una distracción indebida de las funciones del órgano, es de aquellas actividades que -precisamente- permiten rendir cuenta del correcto ejercicio de sus funciones públicas, y en particular, de una gestión eficiente de los recursos públicos, conforme los principios de eficiencia y eficacia que debe observar la Administración del Estado, consagrados en el inciso segundo del artículo 3° de la Ley N° 18.575, de 1986, del Ministerio del Interior, Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Así las cosas, una deficiente gestión documental por parte de la institución reclamada, en ningún caso, puede justificar la denegación del derecho de acceso a información pública, toda vez que la falta de una política integral de automatización o digitalización en la tramitación de los documentos, con el estado actual de las tecnologías de la información, no permite fundar la imposibilidad de entrega de documentación como la requerida.</p>
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11) Que, en tercer lugar, respecto de la información referida a las licencias médicas, cabe señalar que este Consejo ha razonado que atendido el tipo de función que desempeñan los servidores públicos, éstos están sujetos a un nivel de escrutinio de una entidad mayor, que supone un control social más intenso respecto de sus antecedentes profesionales. Luego, y en base a la referida premisa ha ordenado la entrega de instrumentos de medición de desempeño, registros de asistencia, currículum vítae, contratos, liquidaciones de sueldo, y otros similares. Sobre este punto, y a mayor abundamiento, cabe recordar que la función pública, según lo establecido en el artículo 8 de la Constitución Política de la Republica y en el artículo 3 de la Ley de Transparencia, debe ejercerse con probidad y transparencia, favoreciendo el interés general por sobre los intereses particulares, lo que conlleva el cumplimiento de una obligación, elevada a rango constitucional, de transparentar las actuaciones de los funcionarios de los órganos de la Administración del Estado ante la ciudadanía, por el solo hecho de ser empleados públicos al servicio de la misma.</p>
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12) Que, en cuarto lugar, vale tener en consideración que, según se indica en el mismo Ord. N° 87, de fecha 27 de enero de 2022, mediante dicho documento el Servicio de Salud dio respuesta al requerimiento de la Contraloría General de la República N° E172233 relativo al registro de 2 licencias médicas de la solicitante que señala, y no se refirió al Oficio N° E150676, de 27 de octubre de 2021, según se consigna en la solicitud que dio origen al presente amparo. Así las cosas, resulta plausible sostener que la respuesta entregada por el órgano no es consistente con la requerida, toda vez que no se entregó la información referida a las resoluciones o decretos que la institución debió dictar durante el periodo desde enero de 2019 a diciembre de 2020 para la concesión del derecho al uso de licencias médicas de la dotación de la reclamada, por lo que el presente amparo deberá ser acogido.</p>
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13) Que, en consecuencia, tratándose de información que obra en poder del Servicio de Salud, y habiéndose desestimado sus alegaciones fundadas en el artículo 12, letra b), y 21 N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia, este Consejo procederá a acoger el presente amparo, ordenando la entrega de la información solicitada, debiendo el órgano tarjar, previamente, los datos personales y sensibles de contexto que pudieran estar incorporados en la documentación que se entregue, como por ejemplo, número de cédula de identidad, teléfono, correo electrónico, tipo de licencia e institución de salud, entre otros, según lo dispuesto en la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la Ley de Transparencia.</p>
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14) Que, sin perjuicio de lo anterior, este Consejo comprende la situación excepcional por la que atraviesa el país como consecuencia de la pandemia mundial por el brote de COVID 19. En ese contexto, esta Corporación pudo prever, que la situación descrita anteriormente implicaría que los órganos de la Administración del Estado verían disminuida la capacidad de trabajo de sus dotaciones, que un gran número de funcionarias y funcionarios realizarán sus labores en modalidad de teletrabajo y que los servicios de despacho de documentos sufrirán retrasos, lo que, podría generar una demora en el desarrollo de sus procedimientos administrativos, afectando con esto los plazos contemplados para dichos procesos. Por lo anterior, se concederá un plazo mayor para dar respuesta al presente requerimiento.</p>
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15) Que, finalmente, y sin perjuicio de lo resuelto precedentemente, con relación a las alegaciones de la reclamante, referidas a eventuales actuaciones fraudulentas, o la entrega de información falsa, o respecto de la validez de las declaraciones del Servicio sobre el eventual cambio de empleador, entre otras indicaciones, cabe tener presente que dichas circunstancias no se encuentran reguladas en la Ley de Transparencia, por lo que escapan al ámbito de competencia de este Consejo, debiendo ser rechazadas de plano.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA MAYORÍA DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger parcialmente el amparo deducido por doña Hertha Muñoz Escobar en contra del Servicio de Salud Metropolitano Central, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Director del Servicio de Salud Metropolitano Central que:</p>
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a) Entregue a la reclamante copia de información sobre la respuesta entregada al Oficio N° E150676, de 27 de octubre de 2021, mediante el cual la Contraloría General de la República deriva a ese Servicio, la solicitud SAI 5885/2021, por medio de la cual solicitó copia de los decretos y resoluciones sometidas a control legal de registro en el Sistema SIAPER de esa Contraloría, correspondiente al otorgamiento de licencias, desde enero de 2019 a diciembre de 2020, relativos a la vida funcionaria de la dotación de la Dirección de Servicio de Salud Metropolitano Central, tramitados en el sistema SIAPER de esa Contraloría, debiendo tarjar, previamente, los datos personales y sensibles de contexto que pudieran estar incorporados en la documentación que se entregue, como por ejemplo, número de cédula de identidad, teléfono, correo electrónico, tipo de licencia e institución de salud, entre otros.</p>
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b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 15 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia, que sanciona la no entrega oportuna de la información en la forma decretada, una vez que ha sido ordenada por resolución a firme, con multa de 20% a 50% de la remuneración correspondiente. Si la autoridad o jefatura o jefe superior del órgano o servicio de la Administración del Estado, requerido, persistiere en su actitud, se le aplicará el duplo de la sanción indicada y la suspensión en el cargo por un lapso de cinco días.</p>
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c) Acredite la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), acompañando todos los medios probatorios, de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
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III. Rechazar el amparo respecto de las alegaciones de la reclamante, referidas a eventuales actuaciones fraudulentas, la entrega de información falsa, o respecto de la validez de las declaraciones del Servicio sobre el eventual cambio de empleador, entre otras indicaciones, toda vez que dichas circunstancias no se encuentran reguladas en la Ley de Transparencia, y escapan al ámbito de competencia de este Consejo.</p>
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IV. Representar al Sr. Director del Servicio de Salud Metropolitano Central, la infracción al artículo 14 de la Ley de Transparencia, así como al principio de oportunidad previsto en el artículo 11 letra h) del mismo cuerpo legal, al no haber otorgado respuesta a la solicitud dentro del plazo legalmente previsto para ello. Lo anterior, con la finalidad de que se adopten las medidas necesarias para que, en lo sucesivo, no se reiteren tales infracciones.</p>
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V. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a doña Hertha Muñoz Escobar y al Sr. Director del Servicio de Salud Metropolitano Central.</p>
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VOTO DISIDENTE</p>
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La presente decisión es acordada con el voto en contra del Presidente don Francisco Leturia Infante, quien no comparte lo razonado en el presente acuerdo, respecto de la información correspondiente a los decretos o resoluciones que autorizan el uso de licencias médicas, estimando que el amparo debió rechazarse en esta parte, en base a las siguientes consideraciones:</p>
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1) Que, a diferencia del voto mayoritario, estima que tratándose de la información referida a las licencias médicas, sin distinguir entre funcionarios públicos y privados, se configura la causal de reserva contemplada en el artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia, por afectación al derecho a la protección de los datos personales y la vida privada, toda vez que, el hecho de hacer uso de licencias médicas es tradicionalmente un indicio de un estado de salud, por lo que está contemplado en la categoría, general y abierta, de datos personales sensibles, específicamente, dentro de: "los estados de salud físicos o psíquicos" (artículo 2, letra g, Ley N° 19.628). Por lo anterior, no procede la entrega de dicha información de manera personalizada, ya que, si bien es importante en materia de datos estadísticos saber antecedentes como el número de licencias médicas otorgadas en un determinado periodo, el conocimiento de dicha información respecto de una persona específica no puede ser considerada "estadística".</p>
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2) Que, en este sentido se ha pronunciado la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, la que, en sentencia Rol N° 9228-2016, consideró que "la Ley de Transparencia ha establecido la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 que permite resguardar, en este caso, los derechos reconocidos por el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política y por la Ley N° 19.628 en el ámbito del tratamiento de datos personales, que formen parte de la esfera y de la vida privada o íntima de una persona y de su familia, principalmente el derecho de acceder a ellos, de controlarlos y de autodeterminarlos al momento de su tratamiento o procesamiento, esto es, a controlar sus datos personales, incluso si éstos no se refieren a su intimidad (...) De este modo, el tratamiento de datos personales y sensibles, constituye una materia especialmente regulada, en la Ley N° 19.628, que debe ser compatibilizada adecuadamente con las normas que regulan el derecho de acceso a la información pública (...) En este sentido, ambas leyes son contrapesos de una misma situación, que consiste en cómo se deben tratar estos datos, cuáles son los derechos de los titulares y las limitaciones al derecho de acceso cuando la información solicitada contiene datos personales y sensibles de terceras personas, cuya publicidad puede afectar sus derechos fundamentales", resolviendo, luego, que no cabe duda que la información requerida "relativa a las licencias médicas de doña (...) entre los años 2000 a 2010, constituye información relevante o sensible, de forma tal que los datos personales referidos a la salud de las personas deben ser registrados con importantes restricciones de acceso, a fin de limitar el acceso a estos por personas distintas a su titular y, ello por cuanto resulta evidente el peligro que para éste puede significar la utilización de la referida información en manos de terceras personas".</p>
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3) Que, a nivel comparado, es del caso tener presente que el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, prohíbe la entrega de datos en esta materia, al establecer en su Considerando 35, que: "Entre los datos personales relativos a la salud se deben incluir todos los datos relativos al estado de salud del interesado que dan información sobre su estado de salud física o mental pasado, presente o futuro. Se incluye la información sobre la persona física recogida con ocasión de su inscripción a efectos de asistencia sanitaria, o con ocasión de la prestación de tal asistencia", mientras que, el artículo 9, sobre el Tratamiento de categorías especiales de datos personales, señala que "Quedan prohibidos el tratamiento de datos personales que revelen el origen étnico o racial, las opiniones políticas, las convicciones religiosas o filosóficas, o la afiliación sindical, y el tratamiento de datos genéticos, datos biométricos dirigidos a identificar de manera unívoca a una persona física, datos relativos a la salud o datos relativos a la vida sexual o las orientación sexuales de una persona física".</p>
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4) Que, en sentido contrario a lo expuesto en los considerandos precedentes, la justificación histórica de este Consejo, para ordenar la entrega de información referida a las licencias médicas (extensión y días) se fundamenta en la probidad en el ejercicio de la función pública y la transparencia (facilitación del control social), sin embargo, especialmente luego de la reforma constitucional que establece la protección de datos personales como un derecho expresamente reconocido, podría afirmarse que entregar información sobre licencias médicas con fines de control social pareciera ser, además de contrario al texto expreso de la ley, desproporcionado, existiendo para ello otros mecanismos, como por ejemplo, concurrir ante la Contraloría General de la República.</p>
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5) Que, dicha desproporción queda de manifiesto además, atendido los efectos que con la publicidad de la información podrían producirse, generándose una situación de desigualdad y discriminación de los funcionarios públicos frente a los trabajadores del sector privado, respecto de los cuales este Consejo ha resuelto que no es posible acceder a la información de las licencias presentadas. Lo anterior resulta abiertamente contrario a las garantías constitucionales de igualdad ante la ley -artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la Republica- y la prohibición de discriminación -artículo 19 N° 16 de la Carta Fundamental-, que se les reconoce a todas las personas.</p>
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6) Que, a su vez, la prohibición de discriminación por condiciones de salud está expresamente reconocida en el artículo 2° del Código del Trabajo, que dispone en su inciso 3° que "son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación", contemplando en su inciso 4° como actos de discriminación las distinciones por enfermedad que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación. Asimismo, se reconoce como limite a las facultades del empleador, el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, particularmente cuando se pudiese afectar la intimidad, la vida privada o la honra de los mismos.</p>
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7) Que, en este sentido, la entrega de la información referida a licencias médicas conlleva la posibilidad evidente de generar un mal uso de dichos antecedentes, por ejemplo, incorporándola dentro de los factores a considerar a la hora de contratar a un trabajador o funcionario, discriminándose a quienes han hecho mayor uso de licencias médicas, ocasionándoles un evidente daño, al limitarse arbitrariamente sus opciones de acceder a un empleo, con el perjuicio inherente que ello conlleva. Es por ello que la doctrina califica a este tipo de datos personales como "datos sensibles" o "especialmente protegidos", merecedores de un mayor grado de resguardo, que demanda un régimen jurídico especial, pues su tratamiento constituye un serio peligro de lesión para los derechos fundamentales mencionados.</p>
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8) Que, por otra parte, el criterio adoptado por esta Corporación se sustenta en el argumento de que la información en comento podría incidir eventualmente en la aplicación, por parte de la autoridad respectiva, de la potestad otorgada por la Ley N° 18.884 que aprueba el Estatuto Administrativo, en su artículo 151, referida a considerar que el funcionario posee una salud incompatible con el desempeño del cargo, sin embargo, al respecto, es del caso hacer presente que la lógica del Estatuto Administrativo es mucho más restrictiva que la del Código del Trabajo a la hora de desvincular a un funcionario, ya que, en el caso de la mencionada hipótesis de salud incompatible con el cargo sin invalidez, la facultad es privativa y no obligatoria. Así, la información en cuestión debería ser proporcionada en los casos en los que se decida ejercer la mencionada facultad, y en relación con licencias acumuladas, ya que, en dicho caso, correspondería al antecedente que justifica el acto administrativo de desvinculación del funcionario por salud incompatible, o en el más extremo de los casos, cuando se cumplan las condiciones de facto para que ella pueda ser ejercida (haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años). En otros casos, no resulta justificado comunicar a cualquier persona información sobre los estados de salud de los funcionarios públicos, en forma indiscriminada. A modo ejemplar, se puede considerar a este propio Consejo, quien puede poner término a los contratos de trabajo, pero sólo de conformidad a las normas del Código del Trabajo, no pareciendo aplicable la norma del Estatuto Administrativo de "salud incompatible", ya que el Código del Trabajo no contiene una norma similar, contemplando en cambio otras figuras menos gravosas para el trabajador, por lo que esa causal no aplica a ese tipo de situaciones.</p>
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9) Que, en este sentido, la entrega de la información referida a licencias médicas conlleva la posibilidad evidente de generar un mal uso de dichos antecedentes, por ejemplo, incorporándola dentro de los factores a considerar a la hora de contratar a un trabajador o funcionario, discriminándose a quienes han hecho mayor uso de licencias médicas, ocasionándoles un evidente daño, al limitarse arbitrariamente sus opciones de acceder a un empleo, con el perjuicio inherente que ello conlleva. Es por ello que la doctrina califica a este tipo de datos personales como "datos sensibles" o "especialmente protegidos", merecedores de un mayor grado de resguardo, que demanda un régimen jurídico especial, pues su tratamiento constituye un serio peligro de lesión para los derechos fundamentales.</p>
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10) Que, por lo anterior, se configura respecto de la información referida a licencias médicas, la causal de secreto o reserva contenida en el artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia, por afectación al derecho a la protección de los datos personales y la vida privada, sin distinguir si se trata de un funcionario público o no. En consecuencia, este disidente estima que el presente amparo debió rechazarse en estos puntos.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Francisco Leturia Infante, sus Consejeras doña Gloria de la Fuente González y doña Natalia González Bañados y su Consejero don Bernardo Navarrete Yáñez.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.</p>