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DECISIÓN AMPARO ROL C826-22</p>
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Entidad pública: Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región Metropolitana de Santiago</p>
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Requirente: Joel Silva Morales</p>
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Ingreso Consejo: 03.02.2022</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge el amparo deducido en contra del Serviu Región Metropolitana ordenando la entrega de todos los antecedentes que den cuenta del cambio de la persona del reclamante por otro profesional durante la ejecución del contrato de la licitación 48-96-LR20, para la asesoría profesional del "29° Llamado, Varias Comunas, RM del Programa de Pavimentos Participativos".</p>
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Lo anterior por tratarse de información de naturaleza pública que forma parte de la ejecución de un contrato celebrado en el marco de un proceso licitatorio, cuya divulgación permite el control social relativo al conocimiento de los antecedentes vinculados a dichos procesos; y, por tratarse, además, de antecedentes que involucran al propio reclamante; en cuya calidad, se estima, le asiste el derecho y un interés mayor, de acceder a los antecedentes requeridos; desestimándose la causal de reserva invocada por el tercero interesado.</p>
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Previo a la entrega de la información en virtud del Principio de divisibilidad consagrado en la Ley de Transparencia deberán tarjarse aquellos datos personales de contexto, de los demás profesionales, incorporados en la documentación requerida, ello en conformidad con lo dispuesto en la Ley sobre protección de la vida privada y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por la citada Ley de Transparencia.</p>
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En sesión ordinaria N° 1274 del Consejo Directivo, celebrada el 03 de mayo de 2022, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C826-22.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 30 de diciembre de 2021, don Joel Silva Morales solicitó al Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región Metropolitana de Santiago, también denominado Serviu Metropolitano, la siguiente información:</p>
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" (...) los antecedentes referentes a la licitación 48-96-LR20, del año 2020, referida a la Asesoría Profesional ITO del Programa de Pavimentos Participativos. Lo anterior relacionado a "los cambios de profesionales" que se efectuaron con respecto a los presentados -en una primera instancia- en la licitación adjudicada a TecnoIngeniería LTDA (...).".</p>
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Observaciones: "Cambios de profesionales efectuados en la licitación 48-96-LR20, del año 2020, referida a la Asesoría Profesional ITO del Programa de Pavimentos Participativos y que fue adjudicada a la empresa TecnoIngeniería LTDA. El contrato tuvo vigencia entre Diciembre de 2020 y Diciembre de 2021."</p>
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2) RESPUESTA: El 02 de febrero de 2022, el Serviu Metropolitano, respondió a dicho requerimiento de información por ORD. N° 388, de 20 de enero de 2022, indicando que habiendo notificado al tercero interesado por aplicación del artículo 20 de la Ley de Trasparencia aquel se opuso, en tiempo y forma, a la entrega de la información, cuya copia se adjunta. Así, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 10 de la ley N° 19.628 y en el inciso quinto del punto 2.4. de la Instrucción General N° 10, de este Consejo, tratándose de datos sensibles, en ausencia de respuesta, ya sea oponiéndose o consintiendo la entrega, se entenderá que el tercero no accede a la publicidad de la información.</p>
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3) AMPARO: El 03 de febrero de 2022, don Joel Silva Morales dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a la solicitud de información.</p>
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Además, el reclamante hizo presente que: "TecnoIngeniería es una empresa que se adjudicó un contrato con SERVIU RM en donde me presentó como parte de los profesionales de su propuesta. La comisión evaluadora ponderó mis antecedentes con un 100%, sin embargo al momento de comenzar a trabajar en los plazos establecidos por contrato, no me consideraron. De hecho me enteré un año después de lo ocurrido, es por ello que requiero saber cuáles fueron los motivos que gatillaron mi cambio como profesional siendo que la oferta ganadora contenía mis antecedentes, los cuales fueron cambiados por los de otro profesional que fue evaluado con una nota inferior y que era parte de otro equipo profesional que competía por la licitación. Merezco saber las razones del por qué se autorizó mi cambio, negándome la oportunidad de trabajar, siendo un acto muy discriminatorio."</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo y mediante Oficio N° E3379, de 22 de febrero de 2022, confirió traslado al Sr. Director Regional del Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región Metropolitana de Santiago solicitando que: (1°) se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información; (2°) explique cómo lo solicitado afectaría los derechos del tercero; (3°) acompañe todos los documentos incluidos en el procedimiento de comunicación a el tercero, incluyendo copia de la respectiva comunicación, de los documentos que acrediten su notificación, de la oposición deducida y de los antecedentes que dan cuenta de la fecha en la que ésta ingresó ante el órgano que usted representa; y, (4°) proporcione los datos de contacto -por ejemplo: nombre, dirección, número telefónico y correo electrónico-, de los terceros que se opusieron a la entrega de la información, a fin de dar aplicación a los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento.</p>
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Por correo electrónico de fecha 10 de marzo de 2022, el órgano remitió el ORD. N° 917, de misma data, con sus descargos, reiterando que con ocasión de la respuesta se denegó la información solicitada por aplicación del artículo 20 de la Ley N° 20.285, atendido que su entrega podría afectar los derechos de la empresa TecnoIngeniería Ltda. debido a que la documentación relativa a las modificaciones requeridas son de carácter interno entre Serviu y dicha empresa contratista, quien se opuso a su entrega; por tanto, Serviu Metropolitano lamentablemente quedo impedido de proporcionar los antecedentes requeridos, salvo decisión contraria de este Consejo.</p>
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Luego agregó, "(...) sin embargo es necesario dejar en claro que para el caso de los cambios de profesionales realizados en la Asesoría Profesional del Llamado 29 del programa de Pavimentos Participativos, se cumplió con el procedimiento pertinente. En este sentido, se recibió la solicitud de autorización de cambio de profesionales, (cuya motivación final es ajena a este Servicio) procediéndose a analizar los currículum debiendo sólo cerciorarse de que los profesionales cuya autorización de cambio se solicita, reúnan los requisitos y condiciones ofertados originalmente por la empresa licitante. Finalmente, se confecciona el oficio de cambio respectivo, en este caso, el ORD. N° 587 de fecha 03/12/2020 del Jefe de la Sección de Proyectos e Inspección de Pavimentos Participativos dirigido al Subdirector de Pavimentación y Obras Viales de este Servicio, que se acompaña en esta oportunidad. Cabe destacar que este contrato se inició el 03/12/2020 y terminó el 05/11/2021 y durante el desarrollo de ésta no hubo reclamo alguno por este tema, ni respecto de los profesionales que fueron cambiados durante el transcurso del contrato, el que ya fue liquidado mediante Resolución N° 604 de fecha 22/02/2022."</p>
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5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DE LOS TERCEROS INTERESADOS: De conformidad a lo prescrito en el artículo 25 de la Ley de Transparencia, el Consejo Directivo de esta Corporación, acordó dar traslado del amparo al tercero interesado, mediante Oficio N° E4885, de 16 de marzo de 2022.</p>
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Por correo electrónico, de fecha 30 de marzo de 2022, Tecnoingeniería Ltda., efectuó sus descargos, señalando, en síntesis, que la empresa se adjudicó la licitación pública consultada cumpliendo a cabalidad con el contrato, y si bien el demandante de amparo fue considerado en la presentación de la propuesta como Periodista, dicha contratación no se concretó en la ejecución del contrato dado que el indicado profesional estaba trabajando en otro contrato y además solicitaba mayor sueldo que el ofrecido y considerado en la propuesta, por lo que se buscó otro profesional, con iguales competencias y dicho cambio fue propuesto al mandante y aceptado por el mismo.</p>
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Por lo expuesto, considera que no existe fundamento alguno para entregar la información solicitada, teniendo presente que en todos los contratos con el Estado existe siempre la posibilidad de cambiar a los profesionales y que el recurrente nunca fue parte efectiva del contrato licitado por la razones expuestas; estimando que la publicidad de la información pedida vulnera el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, cuya entrega infringiría los derechos personales de todos los profesionales involucrados en la licitación y posterior contratación, como también a los reemplazantes, tanto en lo relativo a su vida privada como a sus antecedentes de carácter comercial y económico, sin sentido alguno, pues el indicado contrato ya se encuentra totalmente finiquitado.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, atendido el tenor del presente amparo y los antecedentes analizados, este Consejo entiende, que tiene por objeto la entrega de todos los antecedentes que den cuenta del cambio de la persona del reclamante por otro profesional durante la ejecución del contrato, - por parte de la empresa adjudicada Tecnoingenieria Ltda.- en el marco de la licitación 48-96-LR20, para la asesoría profesional del "29° Llamado, Varias Comunas, RM del Programa de Pavimentos Participativos". Al respecto, el Serviu Región Metropolitana denegó la información solicitada fundada en la oposición ejercida por la empresa adjudicataria en aplicación del artículo 20 de la Ley de Transparencia. Por su parte, siendo emplazado en esta sede el tercero interesado reiteró su oposición a la entrega de dicha información en virtud del artículo 21 N° 2 de Ley de Transparencia.</p>
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2) Que, sobre el particular, la reclamada en los descargos evacuados en esta sede hizo presente que para el caso de los cambios de profesionales realizados en la Asesoría Profesional del Llamado N° 29 del programa de Pavimentos Participativos, se cumplió con el procedimiento pertinente, toda vez que una vez recibida la solicitud de autorización de cambio de profesionales procedió a analizar los currículum, sólo para cerciorar que los profesionales cuya autorización de cambio se solicitaba reunieran los requisitos y condiciones ofertados originalmente por la empresa licitante, para luego confeccionar el oficio ORD. N° 587, de 03 de diciembre de 2020, de cambio respectivo. Asimismo, indicó que el contrato adjudicado se inició el 03 de diciembre del año 2020 y concluyó el 05 de noviembre del año 2021, sin que durante su desarrollo existiese algún reclamo por este tema, ni respecto de los profesionales que fueron cambiados durante el transcurso del mismo.</p>
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3) Que, según consta de los antecedentes tenidos a la vista, el referido ORD. N° 587, fue emitido por el Subdirector de pavimentación y obras viales al Jefe sección proyectos e inspección pavimentación participativos, señalando lo siguiente: "1. Como es de su conocimiento, Mediante Resolución N° 4045 de fecha 03/12/2020, se contrató con TECNOINGENIERIA LTDA., la asesoría profesional del "29° Llamado, Varias Comunas, RM del Programa de Pavimentos Participativos" (...). 2. A través de carta de fecha 02/12/2020 la empresa contratista TECNOINGENIERÍA LTDA., solicita el reemplazo de los siguientes profesionales: (...). 3. Revisados en detalle los currículum de los profesionales, el encargado de la asesoría informa que cumplen con lo exigido por bases para dichas funciones. 4. En consecuencia, de acuerdo a los antecedentes expuestos anteriormente, solicito a Ud., si no es otro su mejor parecer, su conformidad al cambio de los profesionales solicitados por la empresa TECNOINGENIERIA LTDA.".</p>
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4) Que, de esta forma, atendido que lo solicitado dice relación con antecedentes que forman parte de la ejecución de un contrato celebrado en el marco de un proceso licitatorio, la documentación requerida en la solicitud de acceso, en principio, tiene el carácter de información pública, al alero de lo dispuesto en el artículo 8° inciso 2° de la Carta Fundamental. Así lo ha resuelto este Consejo a partir de la decisión que recayó sobre el amparo Rol C217-13, en donde se sostuvo que «tratándose de un proceso licitatorio de naturaleza pública convocado por un órgano de la Administración del Estado se justifica el conocimiento de todos los aspectos del referido procedimiento para permitir su control social, incluidas las propuestas económicas y técnicas presentadas por la empresa adjudicataria (...)». Sin embargo, atendida la oposición formulada por el tercero involucrado, tanto frente al órgano requerido como ante esta sede, procede analizar la eventual afectación de sus derechos, derivada de la publicidad de la información pedida. (Énfasis agregado)</p>
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5) Que, en este sentido, en cuanto a la causal de excepción del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, invocada por el tercero interesado para denegar la información pedida, este Consejo ha establecido los criterios que deben considerarse para determinar si la información que se solicita contiene antecedentes cuya divulgación pueda afectar los derechos económicos y comerciales de una persona, natural o jurídica, los que deben ser acreditados por los eventualmente afectados. Así, aquella debe cumplir con las siguientes condiciones o requisitos: a) ser secreta, es decir, no generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza esta; b) ser objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto; y c) tener un valor comercial por ser secreta, esto es, que dicho carácter proporcione a su titular una ventaja competitiva (y por el contrario, su publicidad afecte significativamente su desenvolvimiento competitivo).</p>
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6) Que, en la especie, el tercero interesado se limitó a señalar que no existe fundamento alguno para entregar la información solicitada, pues, en todos los contratos con el Estado existe siempre la posibilidad de cambiar a los profesionales, no habiendo sido, además, el recurrente parte efectiva del contrato licitado; cuya entrega infringiría los derechos personales de todos los profesionales involucrados en la licitación, como también de sus reemplazantes, tanto en lo relativo a su vida privada, como a sus antecedentes de carácter comercial y económico. Lo anterior, a juicio de este Consejo, no resulta suficiente para acreditar la concurrencia de la causal de excepción alegada; toda vez que la oposición solo se limita a invocar un mero interés, no reuniéndose, los elementos constitutivos de la afectación invocada esto es: ser una afectación presente o probable y con suficiente especificidad a un derecho determinado; teniendo presente, además, que lo pedido dice relación con antecedentes que involucran al propio reclamante; toda vez que, tal como se señaló, formó parte de los profesionales que integraron la propuesta de la empresa adjudicada, siendo reemplazado con posterioridad por otro profesional; estimándose, que en dicha calidad, le asiste el derecho y un interés mayor, de acceder a los antecedentes requeridos, y sin que se haya acreditado que con la publicidad de estos antecedentes se puedan afectar los derechos personales y comerciales de los demás profesionales en los términos alegados por la empresa involucrada; por tal razón la oposición en análisis deberá ser desestimada.</p>
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7) Que, en virtud de lo expuesto precedentemente, tratándose de información de naturaleza pública, y atendido el control social relativo al conocimiento de los antecedentes vinculados a los procesos de licitaciones públicas, este Consejo procederá a acoger el presente amparo, y, conjuntamente con ello, ordenará la entrega de los antecedentes requeridos. En virtud del principio de divisibilidad, en forma previa a la entrega de la información, el órgano reclamado deberá tarjar todos aquellos datos personales de contexto de los demás profesionales comprendidos en la información que se ordena entregar; como, por ejemplo, la cédula de identidad, el domicilio particular, la fecha de nacimiento, la nacionalidad, el estado civil, el teléfono, el correo electrónico particular, entre otros, que pudieren estar contenidos en la información cuya entrega se ordena. Lo anterior en aplicación de lo previsto en el artículo 19, N° 4, de la Constitución Política de la República, en concordancia de lo dispuesto en los artículos 2°, letra f), y 4° de la ley N° 19.628, sobre Protección de la Vida Privada, y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la Ley de Transparencia.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger el amparo deducido por don Joel Silva Morales en contra del Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región Metropolitana de Santiago, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Director Regional del Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región Metropolitana de Santiago, lo siguiente:</p>
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a) Hacer entrega al reclamante todos los antecedentes que den cuenta del cambio de su persona por otro profesional durante la ejecución del contrato - por parte de la empresa adjudicada Tecnoingenieria Ltda.-, en el marco de la licitación 48-96-LR20, para la asesoría profesional del "29° Llamado, Varias Comunas, RM del Programa de Pavimentos Participativos".</p>
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En virtud del principio de divisibilidad, deberá tarjar todos aquellos datos personales de contexto de los demás profesionales comprendidos en la información que se ordena entregar; como, por ejemplo, la cédula de identidad, el domicilio particular, la fecha de nacimiento, la nacionalidad, el estado civil, el teléfono, el correo electrónico particular, entre otros, que pudieren estar contenidos en la información cuya entrega se ordena. Lo anterior en aplicación de lo previsto en el artículo 19, N° 4, de la Constitución Política de la República, en concordancia de lo dispuesto en los artículos 2°, letra f), y 4° de la ley N° 19.628, sobre Protección de la Vida Privada, y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la Ley de Transparencia.</p>
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b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia, que sanciona la no entrega oportuna de la información en la forma decretada, una vez que ha sido ordenada por resolución a firme, con multa de 20% a 50% de la remuneración correspondiente. Si la autoridad o jefatura o jefe superior del órgano o servicio de la Administración del Estado, requerido, persistiere en su actitud, se le aplicará el duplo de la sanción indicada y la suspensión en el cargo por un lapso de cinco días.</p>
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c) Acredite la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), acompañando todos los medios probatorios, de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Joel Silva Morales; al Sr Director Regional del Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región Metropolitana de Santiago y al tercero interesado.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Francisco Leturia Infante, sus Consejeras doña Gloria de la Fuente González y doña Natalia González Bañados y su Consejero don Bernardo Navarrete Yáñez.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.</p>