Decisión ROL C591-13
Reclamante: ROBERTO ANDRÉS MORENO PÉREZ  
Reclamado: MUNICIPALIDAD DE MAIPÚ  
Resumen del caso:

Se dedujo amparo en contra de la Municipalidad de Maipu, fundado en la respuesta negativa a una solicitud de acceso referente al acceso a todos los programas o software que utilizan como municipio, y en caso que por contrato no puedan entregar dicho código, se solicita los manuales de usuario y registros de capacitaciones como referencia de dichos software. El Consejo acoge parcialmente el amparo. Respecto a los softwares consultados debemos distinguir entre los tipos de softwares existentes. Procede la entrega de información respecto a los softwares libres, debiendo resguardarse los datos personales que pueda contener el código. Toda vez que el Gobierno fomenta el uso de softwares libres,es decir, aquellos cuyos códigos son libres y modificables por los usuarios. Por lo que el uso de este tipo de codigos, favorecen el intercambio de tecnología y reduce costos, permitiendo definir que el conocimiento del lenguaje de programación. Lo que no significa que los datos administrados por tales aplicaciones, queden vulnerables o afectos a manipulaciones que los transformen en inseguros. Respecto a la afectación de derechos económicos y comerciales de los códigos de softwares creados por empresas externas, se configura la causal de secreto del Art 21 N° 2, toda vez que las licencias de la información solicitada son de propiedad de las empresas, creados por esos terceros y suministrados al municipio. Por tanto, se relacionan con el capital intelectual invertido en determinado producto, lo cual no es conocido y representa en concreto el núcleo de la actividad comercial de las empresas ligadas al mercado computacional. Por lo que se rechaza el amparo en este punto.

 
Tipo de decisión: Decisión de Fondo  
Fecha de la decisión: 7/22/2014  
Consejeros: -
 
Legislación aplicada: Ley de Transparencia
 
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<p> <strong>DECISI&Oacute;N AMPARO ROL C591-13</strong></p> <p> Entidad p&uacute;blica: Municipalidad de Maip&uacute;</p> <p> Requirente: Roberto Moreno P&eacute;rez</p> <p> Ingreso Consejo: 06.05.2013</p> <p> En sesi&oacute;n ordinaria N&deg; 536 del Consejo Directivo, celebrada el 4 de julio de 2014, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Funci&oacute;n P&uacute;blica y de Acceso a la Informaci&oacute;n de la Administraci&oacute;n del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el art&iacute;culo primero de la Ley N&deg; 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisi&oacute;n respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la informaci&oacute;n Rol C591-13.</p> <h3> VISTO:</h3> <p> Los art&iacute;culos 5&deg;, inc. 2&deg;, 8&deg; y 19 N&deg; 12 de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica de la Rep&uacute;blica; las disposiciones aplicables de las Leyes N&deg; 20.285 y N&deg; 19.880; lo previsto en el D.F.L. N&deg; 1&not;19.653, del Ministerio Secretar&iacute;a General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N&deg; 18.575; la Ley N&deg; 17.336, y los D.S. N&deg; 13/2009 y N&deg; 20/2009, ambos del Ministerio Secretar&iacute;a General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del art&iacute;culo primero de la Ley N&deg; 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p> <h3> TENIENDO PRESENTE:</h3> <p> 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 18 de abril de 2013, Roberto Moreno P&eacute;rez present&oacute; a a la Municipalidad de Maip&uacute; la siguiente solicitud de informaci&oacute;n: &quot;Acceso a los repositorios de todo el c&oacute;digo fuente de desarrollado propio; adicionalmente a los c&oacute;digos fuentes del software utilizado, en caso de no poder suministrarse, entregar manual de usuario y administraci&oacute;n respectivo&quot; [sic].</p> <p> El solicitante se&ntilde;al&oacute; como medio de notificaci&oacute;n preferente el correo electr&oacute;nico indicado en su presentaci&oacute;n.</p> <p> 2) SUBSANACI&Oacute;N DE LA SOLICITUD: La Municipalidad de Maip&uacute;, mediante correo electr&oacute;nico de 22 de abril de 2013, requiri&oacute; al solicitante que aclarase su solicitud de informaci&oacute;n, dentro de quinto d&iacute;a a contar de esa fecha, a efectos de dar respuesta adecuada, espec&iacute;fica y oportuna a su requerimiento.</p> <p> El Sr. Moreno P&eacute;rez, a trav&eacute;s de correo electr&oacute;nico de 23 de abril de 2013, se&ntilde;al&oacute; textualmente: &quot;El municipio de Maip&uacute; posee varios sistemas de gesti&oacute;n y otras piezas de software que utilizan en su trabajo diario, como por ejemplo sistemas de gesti&oacute;n o incluso el sitio web que utilizan, De estos, algunos son desarrollos internos de su equipo de inform&aacute;tica mientras que otros son comprados a terceros, Mi requerimiento es poder acceder a todos los programas o software que utilizan como municipio, y en caso que por contrato no puedan entregar dicho c&oacute;digo, se solicita los manuales de usuario y registros de capacitaciones como referencia de dichos software&quot;.</p> <p> 3) RESPUESTA: El 6 de mayo de 2013, la Municipalidad de Maip&uacute; respondi&oacute; a dicho requerimiento de informaci&oacute;n mediante correo electr&oacute;nico, por el cual adjunt&oacute; copia de Memor&aacute;ndum N&deg; 195, del Director de Tecnolog&iacute;a y Comunicaciones de esa Municipalidad. Dicho memor&aacute;ndum se&ntilde;al&oacute;, en s&iacute;ntesis, que la Municipalidad se encuentra imposibilitada de entregar la informaci&oacute;n solicitada por el requirente el 23 de abril de 2013. El fundamento de la negativa se encuentra &quot;en lo dispuesto en el art&iacute;culo 3&deg;, numeral 16, del T&iacute;tulo I, Cap&iacute;tulo I, de la Ley N&deg; 17.336, de Propiedad Intelectual&quot;.</p> <p> 4) AMPARO: El 6 de mayo de 2013, don Roberto Moreno P&eacute;rez dedujo amparo a su derecho de acceso a la informaci&oacute;n en contra del se&ntilde;alado &oacute;rgano de la Administraci&oacute;n del Estado, fundado en que recibi&oacute; respuesta negativa a la solicitud de informaci&oacute;n. Adem&aacute;s, el solicitante hizo presente que la negativa fue gen&eacute;rica &quot;sin indicar en detalle para que software que articulados en particular proh&iacute;be la distribuci&oacute;n, siendo que se encuentra software cuyo licenciamiento si permite la entrega de dicho contenido, ejemplo, el sitio corporativo (http://www. maipu. cl), cuya licencia es GPL&quot; [sic].</p> <p> 5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo, mediante Oficio N&deg; 1.932, de 20 de mayo de 2013, traslad&oacute; el presente amparo al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Maip&uacute;. En dicho Oficio se solicit&oacute; especialmente que al formular sus descargos: (1&deg;) se refiriese espec&iacute;ficamente, a las causales de secreto o reserva que a su juicio har&iacute;an procedente la denegaci&oacute;n de la informaci&oacute;n solicitada; y, (2&deg;) se pronunciase si la entrega de la informaci&oacute;n solicitada vulnerar&iacute;a derechos de propiedad intelectual, industrial, o derechos de autor. En caso de estimarse vulnerado derechos de propiedad intelectual, propiedad industrial o derechos de autor, se solicit&oacute; que: (a) se&ntilde;alase si confiri&oacute; traslado a los titulares de dichos derechos, conforme al procedimiento del art&iacute;culo 20 de la Ley de Transparencia; y, (b) proporcionase a este Consejo los datos de contacto -por ejemplo: direcci&oacute;n, n&uacute;mero telef&oacute;nico y correo electr&oacute;nico-, del titular de los derechos se&ntilde;alados precedentemente, a fin de evaluar una eventual aplicaci&oacute;n de los art&iacute;culos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento.</p> <p> Mediante Oficio N&deg; 12, de 12 de junio de 2013, el Director de Asesor&iacute;a Jur&iacute;dica de la Municipalidad de Maip&uacute; present&oacute; sus descargos y observaciones, se&ntilde;alando, en s&iacute;ntesis que:</p> <p> a) El 22 de abril de 2013 se requiri&oacute; al solicitante aclarar su solicitud, lo cual realiz&oacute; el 23 de abril de este a&ntilde;o. Dicha solicitud se tramit&oacute; bajo registro interno N&deg; 186 y se contest&oacute; el 6 de mayo de 2013.</p> <p> b) La presentaci&oacute;n del Sr. Moreno no constituye una solicitud de informaci&oacute;n en los t&eacute;rminos establecidos en los art&iacute;culos 5 y 10&deg; de la Ley N&deg; 20.285. El requirente no solicit&oacute; informaci&oacute;n alguna, sino la entrega de un bien en s&iacute; mismo, como son los programas computacionales utilizados por la Municipalidad, lo que lleva a concluir que esa presentaci&oacute;n constituye m&aacute;s bien el ejercicio del derecho de petici&oacute;n, consagrado en el art&iacute;culo 19 N&deg; 14, de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica de la Rep&uacute;blica.</p> <p> c) Los programas computacionales o softwares solicitados por el Sr. Moreno, constituyen obras respecto de las cu&aacute;les existe derecho de propiedad intelectual y que se encuentran protegidos por el art&iacute;culo 3&deg;, numeral 16 de la Ley 17.336, sobre Propiedad Intelectual.</p> <p> d) La Municipalidad utiliza programas de desarrollo interno, como asimismo, programas desarrollados por terceros. Dentro de estos &uacute;ltimos, se encuentran aqu&eacute;llos desarrollados por la empresa SMC LTDA. (Sistemas Modulares de Computaci&oacute;n Ltda.), en el marco de la ejecuci&oacute;n del contrato N&deg; 111/2012, denominado &quot;Soluci&oacute;n Inform&aacute;tica Integral para la Gesti&oacute;n de Procesos de la Ilustre Municipalidad de Maip&uacute;&quot;; y aqu&eacute;llos desarrollados por ASYNTEC CHILE LTDA. (Sistemas Asincronos Chile Ltda.), en el marco de la ejecuci&oacute;n del contrato N&deg; 4, de 2012, denominado &quot;Suministro e Instalaci&oacute;n de Sistemas Computacionales para la Gesti&oacute;n Comercial y para la Gesti&oacute;n Contable de SMAPA&quot;. Trat&aacute;ndose de los programas de desarrollo interno, la propiedad intelectual es de titularidad de esta Municipalidad, y trat&aacute;ndose del desarrollo externo, su titularidad corresponde a las personas jur&iacute;dicas individualizadas.</p> <p> e) Lo solicitado por el requirente no es informaci&oacute;n propiamente tal, sino un bien intangible, cuya propiedad es, en el primer caso, del Municipio, y en el segundo, de terceros con quien el Municipio ha contratado, y que tiene acceso a ellos a cambio de un precio. El desarrollo y comercializaci&oacute;n de los referidos programas computacionales constituye el giro mismo de las empresas mencionadas, y su elaboraci&oacute;n es fruto del trabajo, dinero y tiempo invertido en su desarrollo, constituyendo el precio que se paga por ellos, la forma en que &eacute;stos pueden ser utilizados por terceros. A su juicio, resulta evidente el valor comercial que tienen los mencionados programas y la forma para acceder a ellos es contratar los servicios de la empresa correspondiente.</p> <p> f) Trat&aacute;ndose de los programas de desarrollo interno, &eacute;stos no constituyen informaci&oacute;n alguna sino bienes intangibles de propiedad municipal y su entrega no puede entenderse como parte integradora del derecho de acceso a la informaci&oacute;n. Entender lo contrario ser&iacute;a tan incoherente como acceder a la entrega de cualquier bien mueble municipal (una mesa, una silla, un computador) bajo el supuesto de que el s&oacute;lo hecho de que &eacute;stos bienes sean de propiedad municipal, implica el acceso gratuito a ellos, de cualquier persona que lo solicite, lo que resulta il&oacute;gico e inaceptable.</p> <p> 6) SOLICITUD DE COMPLEMENTACI&Oacute;N DE DESCARGOS: Por correo electr&oacute;nico de 18 de junio de 2013, la Unidad de An&aacute;lisis de Admisibilidad y SARC de este Consejo solicit&oacute; a la Municipalidad de Maip&uacute; que se pronunciara acerca de la solicitud contenida en el Oficio N&deg; 1.932, respecto de si confiri&oacute; traslado a los terceros titulares de dichos derechos, de conformidad al art&iacute;culo 20 de la Ley de Transparencia. Esto, porque, si bien ese &oacute;rgano evacu&oacute; el traslado conferido, mediante el Oficio N&deg; 12 citado precedentemente, no se pronunci&oacute; sobre el aspecto se&ntilde;alado.</p> <p> A trav&eacute;s de correo electr&oacute;nico de 21 de junio de 2013, la abogada encargada de la Oficina de Transparencia de esa Municipalidad, se&ntilde;al&oacute; que no se confiri&oacute; traslado a los terceros, puesto que el solicitante no requiri&oacute; informaci&oacute;n, sino que la entrega de un bien intangible de propiedad de los terceros, con quienes la Municipalidad mantiene una relaci&oacute;n contractual que la habilita para hacer uso de tal bien, no existiendo en los hechos, ninguna solicitud de informaci&oacute;n amparada por la Ley N&deg; 20.285, que hiciera procedente, a su juicio, una notificaci&oacute;n al respecto.</p> <p> 7) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DE LOS TERCEROS INTERESADOS: El Consejo Directivo de este Consejo, mediante los Oficios N- 2.490 y 2.491, ambos de 20 de junio de 2013, notific&oacute; a las empresas SMC Ltda. y ASYNTEC Ltda. respectivamente, a fin que presentaran sus descargos y observaciones al presente amparo, haciendo menci&oacute;n expresa a los derechos que les asisten y que pudieran verse afectados con la publicidad de la informaci&oacute;n requerida.</p> <p> I. A trav&eacute;s de carta de 28 de junio de 2013, el Gerente General de ASYNTEC Ltda., evacu&oacute; sus descargos, se&ntilde;alando en s&iacute;ntesis, lo siguiente:</p> <p> a) La empresa mantiene vigente un contrato por &quot;Suministro e Instalaci&oacute;n de Sistema Computacional para la Gesti&oacute;n Comercial de SMAPA&quot;, con la Municipalidad de Maip&uacute;, de 13 de enero de 2012.</p> <p> b) Ese contrato fue celebrado en el marco de la licitaci&oacute;n p&uacute;blica ID Chile Compra 2770-63- LP11, cuyas Bases Administrativas, en su numeral 2&deg; se&ntilde;alan: &quot;Se deber&aacute;n desarrollar y suministrar la provisi&oacute;n de licencias de uso del Sistema de Gesti&oacute;n Comercial y Contable, que incluir&aacute;n la entrega de la siguiente informaci&oacute;n: Programas ejecutables, Estructura de Base de Datos; Procedimientos almacenados en la Base de Datos, Manuales de Usuario, Modelo de Datos, Manual de Procesos y Administraci&oacute;n del Sistema; Implantaci&oacute;n del sistema, migraci&oacute;n, conversi&oacute;n, adecuaci&oacute;n y doblamiento de datos y Formaci&oacute;n y entrenamiento de los usuarios finales y equipo inform&aacute;tico. Por su parte, las Bases T&eacute;cnicas se&ntilde;alan en su numeral 1&deg;, que &quot;Los T&eacute;rminos de Referencia que se recogen en el presente documento, servir&aacute;n de base para la contrataci&oacute;n de un Proveedor del Sistema, con el objetivo de proveer las licencias de uso e implementar un Sistema de Gesti&oacute;n Comercial (SGC).&rsquo;&rsquo;</p> <p> c) El Sistema de Gesti&oacute;n Comercial de ASYNTEC se encuentra registrado en el Registro de Propiedad Intelectual bajo el N&deg; 115974, que incluye sus programas fuentes, manuales y modelo de datos, resultando aplicable la Ley N&deg; 17.336 de Propiedad Intelectual, especialmente su art&iacute;culo 3, N&deg; 16. Por lo anterior y respecto al software, manuales y modelos asociados, no corresponde la entrega de este material a terceros, puesto que su divulgaci&oacute;n p&uacute;blica producir&iacute;a un da&ntilde;o comercial a la empresa, situaci&oacute;n expresamente mencionada en el art&iacute;culo 21, N&deg; 2 de la Ley N&deg; 20.285.</p> <p> d) Adem&aacute;s, la solicitud exceder&iacute;a el alcance de la Ley de Transparencia, puesto que lo requerido constituir&iacute;a un &quot;producto&quot; y no &quot;informaci&oacute;n&quot;, independientemente que su dominio, a cualquier t&iacute;tulo, haya sido generado a trav&eacute;s de actos administrativos de un &oacute;rgano o servicio de la Administraci&oacute;n del Estado. En su opini&oacute;n, lo p&uacute;blico corresponde a los procesos, decisiones, argumentos y contratos que llevan a la adquisici&oacute;n, o arriendo de un producto de software, pero no el software mismo.</p> <p> II. Respecto de la empresa SMC Ltda., consta de comprobante de seguimiento obtenido de la p&aacute;gina web de www.correos.cl, que el Oficio N&deg; 2.490 fue entregado el 26 de junio de 2013. No obstante, a la fecha de la presente decisi&oacute;n no se ha recibido descargos y observaciones en relaci&oacute;n a este amparo.</p> <p> 8) GESTI&Oacute;N OFICIOSA: Para una mejor resoluci&oacute;n del presente amparo, el Jefe de la Unidad de An&aacute;lisis de Fondo de este Consejo, mediante Oficio N&deg; 3.224, de 29 de julio de 2013, solicit&oacute; al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Maip&uacute; lo siguiente:</p> <p> a) Se&ntilde;alar cu&aacute;ntos softwares o programas computacionales utiliza la Municipalidad, sean de elaboraci&oacute;n de terceros como de propio desarrollo, para el ejercicio de sus labores. Se solicit&oacute; que especificase la totalidad de los programas computacionales que utiliza, sus principales caracter&iacute;sticas, funciones para los cu&aacute;les son utilizados, por ejemplo, pago de remuneraciones, gesti&oacute;n de personas, manejo de correspondencia interna y externa, p&aacute;gina web, etc. y la indicaci&oacute;n de la persona natural o jur&iacute;dica que lo haya desarrollado, en caso de que se trate de programas elaborados por terceros.</p> <p> b) Informase si el c&oacute;digo fuente utilizado en el sitio web de la Municipalidad de Maip&uacute; es de Licencia P&uacute;blica General (GPL) o licencia de documentaci&oacute;n libre. Del mismo modo, informase si el c&oacute;digo fuente utilizado en los programas que han sido desarrollados por el Municipio, es GPL o software libre.</p> <p> c) Adjuntase copia de los contratos N&deg; 4 &quot;Suministro e Instalaci&oacute;n de Sistemas Computacionales para la Gesti&oacute;n Comercial y para la Gesti&oacute;n Contable de SMAPA&quot;; y N&deg; 111 &quot;Soluci&oacute;n Inform&aacute;tica Integral para la Gesti&oacute;n de Procesos de la Ilustre Municipalidad de Maip&uacute;&quot;, ambos de 2012, celebrados con Asyntec Chile Ltda. y SMC Ltda., respectivamente.</p> <p> d) Indicase si obra en su poder alg&uacute;n manual o manuales de usuarios aplicables a cada uno de los softwares o programas computacionales que la Municipalidad emplea para el ejercicio de sus funciones. En tal caso, se solicit&oacute; remitir a este Consejo copia de dichos manuales, tanto aquellos elaborados por terceros como los generados por el propio Municipio.</p> <p> e) Informase si se han efectuado capacitaciones en torno a la utilizaci&oacute;n de cada programa computacional o software por parte de la Municipalidad de Maip&uacute; en sus labores. En caso afirmativo, se&ntilde;alase si existe un registro o alg&uacute;n documento en que se haya dejado constancia de las fechas, los asistentes y materias tratadas en cada una de esas capacitaciones, tanto de los programas computacionales elaborados por terceros, como los de desarrollo propio.</p> <p> f) Se pronuncie acerca de la eventual procedencia de alguna de las causales de reserva o secreto previstas en el art&iacute;culo 21 de la Ley de Transparencia en relaci&oacute;n a cada uno de los requerimientos de informaci&oacute;n formulados por el solicitante. Por ejemplo, que la divulgaci&oacute;n de los c&oacute;digos fuente de los programas computacionales o softwares utilizados por la Municipalidad, tanto aquellos de desarrollo propio como por terceros, podr&iacute;a afectar el debido cumplimiento de las funciones del &oacute;rgano. Para ello, en caso de estimar que en relaci&oacute;n a todo o parte de los requerimientos procede la aplicaci&oacute;n de alguna de las causales indicadas, aportase los antecedentes que la sustenten y detallar los fundamentos que acrediten la configuraci&oacute;n de la causal, en cada caso.</p> <p> 9) RESPUESTA A LA GESTI&Oacute;N OFICIOSA: A trav&eacute;s de correo electr&oacute;nico de 16 de agosto de 2013, la abogada de la Oficina de Transparencia de la Municipalidad de Maip&uacute; adjunt&oacute; copia del Informe elaborado por la Direcci&oacute;n de Tecnolog&iacute;a de ese municipio, se&ntilde;alando, en s&iacute;ntesis, lo siguiente:</p> <p> a) Inform&oacute; un total de 35 softwares o programas de computaci&oacute;n, desglosados de la siguiente manera:</p> <p> i. 13 softwares de desarrollo interno (Sistema Atenci&oacute;n Social; Sistema Cartas De Respaldo; Sistema de Encuestas; Sistema Integral Atenciones; Sistema Bodega Salud; Busca Barrios; Sistema Atenci&oacute;n COSAM; Sistema Registro Seguridad Ciudadana; Sistema Bienestar; Sistema Reembolsos; Sistema Entrega Celulares; Sistema Organizaciones y Sistema bodega emergencias).</p> <p> ii. 20 programas o softwares de desarrollo externo contratados a SMC Ltda. (Sistema de Gesti&oacute;n Documental; Contabilidad Gubernamental y Presupuestos. Subm&oacute;dulo Salud; Tesorer&iacute;a (Ingresos y Egresos). Subm&oacute;dulo Salud; Aseo Domiciliario (Recolecci&oacute;n de Basura Domiciliaria); Convenios (de cualquier tipo); Formulario de Ingreso &uacute;nico Municipal; Permisos de Circulaci&oacute;n; Licencia de Conducir; Patentes Comerciales; Inspecci&oacute;n General; Recursos Humanos; Remuneraciones; Conciliaci&oacute;n Bancaria; Adquisiciones; Bodega (Recepci&oacute;n y Despacho); Inventario de Bienes; Juzgados; Obras Municipales; Bienestar y Asesor&iacute;a Jur&iacute;dica).</p> <p> iii. 2 programas desarrollados por Asyntec Chile: SGC smapa y Ate _ Web. Portal Web, desarrollado por Brecha digital Consultores Ltda. www.maipu.cl y www.smapa.cl</p> <p> b) El sitio web municipal fue desarrollado con licencia de c&oacute;digo libre, bajo plataforma Wordpress. En relaci&oacute;n a los sistemas desarrollados por el municipio, son licencias de pago, Visual Basic 6.0.</p> <p> c) Adjunta copias digitales de los contratos N&deg; 111 en el caso de SMC, as&iacute; como el N&deg; 004 para empresa Asyntec, ambos de 2012.</p> <p> d) No dispone de manuales de usuario en el caso de los sistemas o softwares internos, pues no fueron elaborados. Para el caso de los sistemas externos, existen manuales de usuarios, los que forman parte del contrato entre el municipio y las empresas, por lo que son propiedad intelectual de un tercero y se rigen por la Ley N&deg; 17.336.</p> <p> e) En el caso de los desarrollos internos, se realizan capacitaciones a solicitud de las distintas unidades, pero no se posee un registro acotado de los participantes en dichas charlas o capacitaciones. En el caso de los prestadores externos se dispone de n&oacute;minas de capacitaciones realizadas por SMC, las cuales se encuentra en archivos anexos. Con respecto de la empresa ASYNTEC, se realizaron capacitaciones de acuerdo a lo informado por la unidad t&eacute;cnica pero no tienen las n&oacute;minas de los participantes.</p> <p> 10) SOLICITA COMPLEMENTAR GESTI&Oacute;N OFICIOSA: Atendido que el Informe acompa&ntilde;ado por la Municipalidad en respuesta a la gesti&oacute;n oficiosa descrita en el numeral precedente, no abord&oacute; la letra f) del N&deg; 8) de lo expositivo, este Consejo, mediante correo electr&oacute;nico de 19 de agosto de 2013, solicit&oacute; a la Municipalidad reclamada complementar esa respuesta.</p> <p> A trav&eacute;s de correo electr&oacute;nico de 21 de agosto de 2013, la Abogada de la Oficina de Transparencia municipal reiter&oacute; sobre la materia los argumentos expuestos en sus descargos, consignados en el numeral 5) de lo expositivo.</p> <p> 11) MEDIDA PARA MEJOR RESOLVER: El Consejo Directivo de este Consejo, en sesi&oacute;n N&deg; 520 del Consejo Directivo, celebrada el 7 de mayo de 2014, estim&oacute; pertinente, para una mejor resoluci&oacute;n de la controversia planteada, solicitar al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Maip&uacute;, en relaci&oacute;n, espec&iacute;ficamente, a aquellos softwares o programas computacionales de desarrollo interno que han sido desarrollados ese municipio para el cumplimiento de sus funciones y que han sido identificados por el propio municipio, seg&uacute;n consta en el numeral i., de la letra a), del N&deg; 9) de lo expositivo, la siguiente informaci&oacute;n, a objeto de analizar el nivel de riesgo o vulnerabilidad que generar&iacute;a la entrega de c&oacute;digos fuente de tales aplicaciones inform&aacute;ticas:</p> <p> a) Descripci&oacute;n breve de los sistemas.</p> <p> b) &iquest;Los sistemas est&aacute;n desarrollados en la l&oacute;gica de c&oacute;digo abierto?</p> <p> c) &iquest;El o los sistemas es/son intranet o extranet?</p> <p> d) &iquest;Qu&eacute; tipo de informaci&oacute;n o datos son administrados a trav&eacute;s de los sistemas de desarrollo propio? Puede indicar m&aacute;s de uno.</p> <p> i. Datos personales.</p> <p> ii. Informaci&oacute;n de transacciones bancarias o antecedentes relacionados.</p> <p> iii. Datos internos propios del funcionamiento de la instituci&oacute;n.</p> <p> iv. Otros. &iquest;Cu&aacute;les?</p> <p> e) &iquest;El c&oacute;digo fuente o aplicaci&oacute;n contiene informaci&oacute;n sensible o confidencial en s&iacute; mismo? Por ejemplo, indicar si contiene datos personales.</p> <p> f) Indique el a&ntilde;o de publicaci&oacute;n de la primera versi&oacute;n del sistema y de la versi&oacute;n operativa actualmente.</p> <p> g) Indique la tecnolog&iacute;a usada para aplicaci&oacute;n y base de datos.</p> <p> h) &iquest;Qu&eacute; tipo de arquitectura est&aacute; implementado el sistema? En caso de ser en capas, &iquest;En cu&aacute;ntas capas tiene dise&ntilde;ado el sistema?</p> <p> i) En caso de guardar contrase&ntilde;as en la base de datos, &iquest;tiene alg&uacute;n m&eacute;todo de encriptaci&oacute;n?</p> <p> j) &iquest;Las consultas a la base de datos son mediante procedimiento almacenado o transact SQL?, y &iquest;en qu&eacute; capa la hace?</p> <p> k) Las claves de acceso a la base de datos, &iquest;se manejan en un solo archivo o est&aacute;n integradas a las p&aacute;ginas de la aplicaci&oacute;n?</p> <p> 12) RESPUESTA A LA MEDIDA PARA MEJOR RESOLVER: Mediante correo electr&oacute;nico de 23 de junio de 2014, la Municipalidad de Maip&uacute; respondi&oacute; la medida para mejor resolver, se&ntilde;alando lo siguiente, en relaci&oacute;n a cada una de las consultas formuladas, las que seguir&aacute;n el orden de cada consulta, para un mejor entendimiento:</p> <p> a) Descripci&oacute;n breve de los sistemas:</p> <p> Nombre Sistema Direcci&oacute;n/Depto. Objetivo Sistema Atenci&oacute;n Social(SAS) DIDECO Mantener un registro de los beneficios sociales recibidos por las personas Sistema Cartas De Respaldo(SCR) Social Entregar beneficios a personas, con respaldo a proveedores externos Sistema de Encuestas(SE) Estratificaci&oacute;n Mantener registro de personas mandadas a encuestar. Sistema Integral Atenciones(SIA) DIDECO Llevar un control de beneficios, talleres y dem&aacute;s actividades realizadas en DIDECO. Sistema Bodega Salud(SBS) COSAM Sistema encargado de mantener un control de bodega en dependencias de COSAM. Busca Barrios(BB) Web Sistema que permite al p&uacute;blico en general determinar a qu&eacute; barrio pertenecen. Sistema Atenci&oacute;n Cosam (SAC) COSAM Mantener las agendas de atenci&oacute;n de profesionales, adem&aacute;s de registro de atenciones de los pacientes. Sistema Registro Seguridad Ciudadana(SRSC) Seguridad Ciudadana Mantener registro de las distintas actividades de esta direcci&oacute;n. Sistema Bienestar Bienestar Mantener la contabilidad de esta dependencia, adem&aacute;s de registro de beneficios otorgados Sistema Reembolsos Bienestar Mantener el registro de reembolsos, ya sea por prestaciones m&eacute;dicas u otros conceptos. Sistema Entrega Celulares DITEC Mantener registro de entrega de celulares, y dem&aacute;s dispositivos m&oacute;viles, a los</p> <p> b) &iquest;Los sistemas est&aacute;n desarrollados en la l&oacute;gica de c&oacute;digo abierto?:</p> <p> Respuesta: No, en la l&oacute;gica de negocio municipal.</p> <p> c) &iquest;El o los sistemas es/son intranet o extranet?:</p> <p> Respuesta: Intranet municipal.</p> <p> d) &iquest;Qu&eacute; tipo de informaci&oacute;n o datos son administrados a trav&eacute;s de los sistemas de desarrollo propio? Puede indicar m&aacute;s de uno:</p> <p> Respuesta:</p> <p> i. Datos personales.</p> <p> ii. Datos internos propios del funcionamiento de la instituci&oacute;n.</p> <p> iii. Beneficios entregados, prestaciones, procedimientos, registros m&eacute;dicos.</p> <p> e) &iquest;El c&oacute;digo fuente o aplicaci&oacute;n contiene informaci&oacute;n sensible o confidencial en s&iacute; mismo? Por ejemplo, indicar si contiene datos personales.</p> <p> Respuesta: En algunos casos puntuales, donde se pasan datos de una interfaz a otra.</p> <p> f) Indique el a&ntilde;o de publicaci&oacute;n de la primera versi&oacute;n del sistema y de la versi&oacute;n operativa actualmente:</p> <p> Nombre Sistema A&ntilde;o Versi&oacute;n Actual Sistema Atenci&oacute;n Social(SAS) 2005 1.0.559 Sistema Cartas De Respaldo(SCR) 1999 1.0.249 Sistema de Encuestas(SE) 2008 1.0.1065 Sistema Integral Atenciones(SIA) 2008 1.0.252 Sistema Bodega Salud(SBS) 2007 1.0.116 Busca Barrios(BB) 2007 1.0.1 Sistema Atenci&oacute;n Cosam (SAC) 2006 1.0.113 Sistema Registro Seguridad Ciudadana(SRSC) 2009 1.0.1 Sistema Bienestar 2010 1.0.41 Sistema Reembolsos 2012 1.0.16 Sistema Entrega Celulares 2012 1.0.96 Sistema Organizaciones 2013 1.0.34 Sistema bodega emergencias 2012 1.0.12</p> <p> g) Indique la tecnolog&iacute;a usada para aplicaci&oacute;n y base de datos.</p> <p> Respuesta: Cliente / servidor</p> <p> h) &iquest;Qu&eacute; tipo de arquitectura esta implementado el sistema? En caso de ser en capas, &iquest;En cu&aacute;ntas capas tiene dise&ntilde;ado el sistema?</p> <p> Respuesta: 3 capas.</p> <p> i) En caso de guardar contrase&ntilde;as en la base de datos, &iquest;tiene alg&uacute;n m&eacute;todo de encriptaci&oacute;n?</p> <p> Respuesta: No.</p> <p> j) &iquest;Las consultas a la base de datos son mediante procedimiento almacenado o transact SQL?, y &iquest;en qu&eacute; capa se hace?</p> <p> Respuesta: Procedimiento Almacenado, en capa intermedia se realiza consulta y capa servidor se ejecuta procedimiento con par&aacute;metros.</p> <p> k) Las claves de acceso a la base de datos, &iquest;se manejan en un solo archivo o est&aacute;n integradas a las p&aacute;ginas de la aplicaci&oacute;n?</p> <p> Respuesta: Un solo archivo.</p> <h3> Y CONSIDERANDO:</h3> <p> 1) Que primeramente cabe pronunciarse acerca de la alegaci&oacute;n formulada por la Municipalidad de Maip&uacute; en sus descargos, en cuya virtud estim&oacute; que la presentaci&oacute;n del Sr. Moreno no constituir&iacute;a una solicitud de informaci&oacute;n en los t&eacute;rminos de los art&iacute;culos 5 y 10&deg; de la Ley de Transparencia, pues, a su juicio, lo requerido es un bien o producto, por lo que dicha presentaci&oacute;n constituir&iacute;a una solicitud de pronunciamiento, en ejercicio del derecho constitucional de petici&oacute;n. Del tenor de la alegaci&oacute;n se&ntilde;alada, &eacute;sta debe ser entendida en relaci&oacute;n a la primera parte del requerimiento, por el cual se solicit&oacute; acceso a los c&oacute;digos fuente de los softwares que utiliza la Municipalidad en el ejercicio de sus funciones, tanto respecto de aquellos desarrollados por dicho ente edilicio, como tambi&eacute;n por terceros.</p> <p> 2) Que, al respecto, la reclamada sostuvo que la solicitud de los programas computacionales que utiliza para el cumplimiento de sus funciones, se encontrar&iacute;a fuera de la &oacute;rbita de la Ley de Transparencia, pues dicho requerimiento estar&iacute;a dirigido a obtener un bien o producto, asimilable a cualquier otro bien municipal, como una mesa o una silla. Sobre el particular, cabe precisar que lo solicitado en la especie son los c&oacute;digos fuente de los programas computacionales que emplea la Municipalidad para el desarrollo de sus funciones y no los programas computacionales propiamente tales. En ese sentido, corresponde consignar que cada programa computacional o software est&aacute; escrito en un lenguaje de programaci&oacute;n, llamado c&oacute;digo fuente. Si bien no existe una definici&oacute;n legal de c&oacute;digo fuente, en t&eacute;rminos generales, dicho c&oacute;digo es aquel que contiene declaraciones de variables e instrucciones que indican al programa o software c&oacute;mo debe funcionar. A&uacute;n cuando es posible ejecutar un programa en la computadora adecuada contando s&oacute;lo con el c&oacute;digo ejecutable, cuando se trata de comprender el funcionamiento de un programa, de modificarlo, o de hacerlo funcionar en una m&aacute;quina diferente, es imprescindible disponer de su texto original, es decir, de su &quot;c&oacute;digo fuente&quot;.</p> <p> 3) Que, el c&oacute;digo fuente constituye un lenguaje que representa las instrucciones que permiten ejecutar determinado software. Al respecto, este Consejo, en el marco de la tramitaci&oacute;n del amparo Rol C663-13, presentado por el mismo Sr. Moreno P&eacute;rez en contra de la Municipalidad de San Bernardo, originado en una solicitud de informaci&oacute;n formulada en similares t&eacute;rminos, requiri&oacute; a la Direcci&oacute;n de Operaci&oacute;n y Sistemas de esta Corporaci&oacute;n, un concepto o definici&oacute;n de &quot;c&oacute;digo fuente&quot;. El Jefe de la Unidad de Sistemas de la Direcci&oacute;n de Operaciones y Sistemas del Consejo, explic&oacute; que &quot;El c&oacute;digo fuente en un conjunto de l&iacute;neas de texto, escritas por un programador inform&aacute;tico, que representan las instrucciones que debe seguir una computadora o servidor para ejecutar un software inform&aacute;tico. Este c&oacute;digo puede estar escrito en diferentes lenguajes de programaci&oacute;n (idiomas) y representa la fuente original necesaria para echar a andar un programa. Adem&aacute;s, entre sus atributos est&aacute;n las versiones que se puedan generar y las licencias de uso que el creador de este c&oacute;digo defina&quot;. Agreg&oacute; que en el mercado de sistemas, &quot;el c&oacute;digo fuente representa el mayor activo de una empresa o de los programadores, pues contiene el capital intelectual&quot;. Atendido lo se&ntilde;alado, se concluye que lo requerido es acceder a un conjunto de archivos de texto escritos en un determinado lenguaje de programaci&oacute;n. Tales archivos representan la fuente original necesaria para ejecutar un software o programa computacional.</p> <p> 4) Que, de acuerdo a lo anterior, el c&oacute;digo fuente solicitado constituye aquel lenguaje de programaci&oacute;n correspondiente a cada uno de los softwares que utiliza la Municipalidad para el desempe&ntilde;o de sus funciones y que, por su naturaleza, puede ser obtenido y volcado en un soporte determinado. A diferencia del programa computacional, o de la computadora u otro hardware necesario para la ejecuci&oacute;n de una aplicaci&oacute;n inform&aacute;tica de que se trate -los que constituyen un bien o producto-, el c&oacute;digo fuente ha sido reconocido en la jurisprudencia comparada como una informaci&oacute;n susceptible de ser solicitada en ejercicio del derecho de acceso a la informaci&oacute;n. A v&iacute;a ejemplar, en Estados Unidos se ha distinguido respecto de los software, en el sentido de considerarlos como recipientes de informaci&oacute;n (como datos), o como meros instrumentos (como hardware). La Freedom of Information Act (FOIA) dispone que cualquier &quot;expediente del organismo&quot; puede ser objeto de una solicitud de acceso a la informaci&oacute;n; y aqu&eacute;l s&oacute;lo puede ser denegado por una agencia estatal en la medida en que su contenido se encuentre dentro de alguna de las exenciones de las contempladas en dicho cuerpo normativo. Por lo general, una agencia federal obtiene el uso de programas inform&aacute;ticos a trav&eacute;s de un acuerdo contractual que limita espec&iacute;ficamente el uso del software y reserva el control a su propietario. Luego, cabe analizar si la disposici&oacute;n contractual entreg&oacute; o no a la agencia, control sobre el software para que &eacute;ste pueda ser considerado como un &quot;registro de la agencia&quot; sujeto a una posible divulgaci&oacute;n bajo la FOIA; y. en tal caso, si concurre o no alguna exenci&oacute;n a la misma. (disponible en http://www.dcaa.mil/publications/DCAA FOIA Processing Guide.pdf, revisado el 30 de diciembre de 2013). De lo anterior se concluye que en Estados Unidos, el c&oacute;digo fuente es considerado informaci&oacute;n que puede ser requerida, en la medida que forme parte del registro de la agencia estatal, distingui&eacute;ndose los datos, de la herramienta f&iacute;sica que permite ejecutar los mismos.</p> <p> 5) Que, en el mismo sentido se han resuelto solicitudes de informaci&oacute;n de c&oacute;digos fuente en otras legislaciones comparadas, tales como M&eacute;xico, Brasil y Reino Unido. A modo ejemplar, en el caso mexicano, el Comit&eacute; de Acceso a la Informaci&oacute;n y de Protecci&oacute;n de Datos Personales de la Suprema Corte de Justicia, en marzo de 2010, dict&oacute; resoluci&oacute;n respecto a una solicitud de informaci&oacute;n que contemplaba, entre otros antecedentes, el c&oacute;digo fuente de un programa computacional. Al respecto, indic&oacute; que una informaci&oacute;n como el c&oacute;digo fuente solicitado, cuyos derechos autorales se encontraban inscritos en el Registro P&uacute;blico del Derecho de Autor, era objeto de protecci&oacute;n legal y su disposici&oacute;n era exclusiva de su titular; por lo que se cumpl&iacute;a con el supuesto de reserva dispuesto en la fracci&oacute;n I del art&iacute;culo 14 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Informaci&oacute;n, en tanto reserva motivada por disposici&oacute;n expresa de la ley, en este caso, de la Ley del Derecho de Autor (disponible en http://www.scjn.gob.mx/transparencia/Documents/Resoluciones/Informaci%C3%B3n %20Administrativas/2010/11CI 13 10 A.pdf, revisado el 28 de abril de 2013). De lo anterior se concluye que en M&eacute;xico principia el an&aacute;lisis bajo el supuesto que la solicitud del c&oacute;digo fuente de un programa computacional es informaci&oacute;n que puede ser requerida en virtud de la Ley de Acceso, y que su divulgaci&oacute;n depender&aacute; de las eventuales causales de excepci&oacute;n que permitan denegar su entrega.</p> <p> 6) Que, por su parte, la Ley de Transparencia reconoce que el derecho de acceso a la informaci&oacute;n comprende los actos o resoluciones de los &oacute;rganos del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo o esencial y los procedimientos que se utilicen para su dictaci&oacute;n. As&iacute; tambi&eacute;n se extiende, en conformidad a lo dispuesto en el inciso segundo del art&iacute;culo 5&deg; de la Ley de Transparencia a &quot;...la informaci&oacute;n elaborada con presupuesto p&uacute;blico y toda otra informaci&oacute;n que obre en poder de los &oacute;rganos de la Administraci&oacute;n, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creaci&oacute;n, origen, clasificaci&oacute;n o procesamiento...&quot;. Por su parte, el art&iacute;culo 3&deg;, letra e), de su Reglamento, define &quot;documentos&quot;, como &quot;todo escrito, correspondencia, memor&aacute;ndum, plano, mapa, dibujo, diagrama, documento gr&aacute;fico, fotograf&iacute;a, microforma, grabaci&oacute;n sonora, video, dispositivo susceptible de ser le&iacute;do mediante la utilizaci&oacute;n de sistemas mec&aacute;nicos, electr&oacute;nicos o computacionales y, en general, todo soporte material que contenga informaci&oacute;n, cualquiera sea su forma f&iacute;sica o caracter&iacute;sticas, as&iacute; como las copias de aquellos&quot;. Conforme a ello, este Consejo ha resuelto reiteradamente en las decisiones reca&iacute;das en los amparos Roles C124-11, C126-11, C151-11 y C406-11 que el art&iacute;culo 10 de la Ley de Transparencia extiende el derecho de acceso a las informaciones contenidas en cualquier soporte.</p> <p> 7) Que el art&iacute;culo 11 literal d), de la Ley de Transparencia establece el principio de m&aacute;xima divulgaci&oacute;n, conforme al cual los &oacute;rganos de la Administraci&oacute;n del Estado deben proporcionar informaci&oacute;n en los t&eacute;rminos m&aacute;s amplios posibles, excluyendo s&oacute;lo aquello que est&eacute; sujeto a las excepciones constitucionales o legales.</p> <p> 8) Que, de acuerdo a todo lo precedentemente se&ntilde;alado, el solicitante no ha formulado una consulta o solicitud de pronunciamiento, de aquellos que configuran el ejercicio del derecho constitucional de petici&oacute;n. Esto, toda vez que el requirente solicit&oacute; informaci&oacute;n que, de obrar en poder del &oacute;rgano reclamado en alg&uacute;n formato o soporte que la contenga, puede ser objeto del derecho de acceso a la informaci&oacute;n, en los t&eacute;rminos ya explicados. Trat&aacute;ndose de informaci&oacute;n que constituye el lenguaje o instrucciones de funcionamiento de un programa computacional utilizado por un &oacute;rgano de la administraci&oacute;n para el cumplimiento de sus funciones, en la medida que dicha informaci&oacute;n obre en su poder, en un formato o soporte que la contenga, ha de entenderse en principio p&uacute;blica, al tenor de lo dispuesto en los art&iacute;culos 5&deg; y 10 de la Ley de Transparencia, a menos que a su respecto concurra alguna de las causales de reserva o secreto previstas en el art&iacute;culo 21 de la Ley de Transparencia. Por lo tanto, habi&eacute;ndose ejercido el derecho de acceso a la informaci&oacute;n p&uacute;blica en los t&eacute;rminos exigidos por la Ley de Transparencia y en la Instrucci&oacute;n General N&deg; 10, de este Consejo, se concluye que la presentaci&oacute;n efectuada por el Sr. Moreno P&eacute;rez constituye una solicitud de informaci&oacute;n y que, por tanto, resulta aplicable la Ley de Transparencia a su respecto y, en consecuencia, ha podido dar origen a la intervenci&oacute;n de este Consejo para el amparo de tal derecho.</p> <p> 9) Que, precisado lo anterior, en respuesta a la subsanaci&oacute;n solicitada por la Municipalidad de Maip&uacute;, el reclamante se&ntilde;al&oacute; que lo requerido es &quot;acceder a todos los programas o software que utilizan como municipio, y en caso que por contrato no puedan entregar dicho c&oacute;digo, se solicita los manuales de usuario y registros de capacitaciones como referencia de dichos software&quot;. Si bien el requirente en su solicitud no refiri&oacute; a los &quot;registros de capacitaciones&quot;, la Municipalidad tanto en su respuesta como en sus descargos, entendi&oacute; que lo solicitado inclu&iacute;a tales registros. Esto, por cuanto el propio &oacute;rgano respondi&oacute; el requerimiento haciendo referencia expresa a la solicitud contenida en la subsanaci&oacute;n, en los t&eacute;rminos se&ntilde;alados por el requirente en esa etapa del procedimiento. Por otro lado, en los descargos evacuados en esta sede, la Municipalidad de Maip&uacute; reconoci&oacute; expresamente que tramit&oacute; el requerimiento a partir de los t&eacute;rminos utilizados por el reclamante en la antedicha subsanaci&oacute;n. En consecuencia, no resultando lo anterior una situaci&oacute;n que haya generado controversia entre las partes, este Consejo entiende que lo requerido incluye los registros se&ntilde;alados.</p> <p> 10) Que, conforme al tenor literal de la solicitud en los t&eacute;rminos se&ntilde;alados precedentemente, en particular la voz &quot;en caso que&quot; utilizada por el solicitante, y a los principios de m&aacute;xima divulgaci&oacute;n y de facilitaci&oacute;n, consagrados en los literales d) y f) del art&iacute;culo 11 de la Ley de Transparencia, el presente requerimiento debe interpretarse de manera tal que, para entender debidamente satisfecha la obligaci&oacute;n de informar, la Municipalidad de Maip&uacute; debi&oacute; agotar los medios de que dispusiere para dar respuesta a la solicitud referente a los c&oacute;digos fuente de todos los software o programas de computaci&oacute;n utilizados por ese municipio. S&oacute;lo en caso de no poder satisfacer dicha solicitud, corresponde pronunciarse sobre los manuales de usuario y los registros de capacitaciones de tales softwares. Por lo tanto, a juicio de este Consejo, la presente solicitud no puede entenderse como un requerimiento de naturaleza alternativa, que genere para el &oacute;rgano un cumplimiento optativo, de aquellos que entregar&iacute;an al obligado, en la especie la Municipalidad de Maip&uacute;, la posibilidad de elegir entre responder uno u otro requerimiento, quedando liberado, en su caso, con el s&oacute;lo cumplimiento de cualquiera de aquellos.</p> <p> 11) Que, de la primera parte del requerimiento de acceso, a saber &quot;acceder a todos los programas o software que utilizan como municipio&quot; en relaci&oacute;n con aquella parte de la solicitud en que el solicitante hace referencia a &quot;c&oacute;digos&quot;, se desprende que el Sr. Moreno P&eacute;rez ha solicitado acceder a los c&oacute;digos fuente de la totalidad de los programas de computaci&oacute;n o software que la Municipalidad utiliza para el desarrollo de sus funciones. Dentro de ese universo quedan comprendidos tanto los c&oacute;digos fuente del software desarrollado por el propio municipio para el cumplimiento de sus labores, as&iacute; como tambi&eacute;n el c&oacute;digo fuente de los programas computacionales o softwares desarrollados por terceros y utilizados en la actualidad por la Municipalidad de Maip&uacute;.</p> <p> 12) Que la Municipalidad de Maip&uacute; se&ntilde;al&oacute; en su respuesta y luego en sus descargos, que respecto de los softwares que utiliza para el desarrollo de sus funciones, existir&iacute;an comprometidos derechos de propiedad intelectual. Sobre la materia, cabe tener presente lo dispuesto en la Ley N&deg; 17.336, sobre Propiedad Intelectual; en la Ley N&deg; N&deg; 19.039, sobre Propiedad Industrial, y en el Tratado Internacional de la OMPI (Organizaci&oacute;n Mundial de Propiedad Intelectual), sobre Derecho de Autor, el que fuera ratificado por Chile el 14 de marzo de 2001, y que est&aacute; contenido en el D.S. N&deg; 270, de 2003, del Ministerio de Relaciones Exteriores. Tales cuerpos normativos otorgan protecci&oacute;n a los programas computacionales -en cuanto &quot;creaciones de una obra de la inteligencia&quot;, es decir, producciones dotadas de originalidad-, en especial a los derechos que sobre la creaci&oacute;n de los mismos le asisten a sus autores, y, tambi&eacute;n, en tanto es posible obtener, a partir de dichos programas, una mejora, avance o ventaja competitiva, pudiendo configurarse, en este &uacute;ltimo caso, en un secreto empresarial. Para tales efectos, debe entenderse por programas computacionales aquel &quot;conjunto de instrucciones para ser usadas directa o indirectamente en un computador a fin de efectuar u obtener un determinado proceso o resultado, contenidas en un cassete, diskette, cinta magn&eacute;tica u otro soporte material&quot;, conforme a la definici&oacute;n contenida en el art&iacute;culo 5&deg; letra t) de la Ley N&deg; 17.336.</p> <p> 13) Que, trat&aacute;ndose de los c&oacute;digos fuente de los programas computacionales desarrollados por la propia Municipalidad, dicha informaci&oacute;n ha sido elaborada por el municipio con presupuesto p&uacute;blico. La Municipalidad se&ntilde;al&oacute; en su respuesta y luego en sus descargos, que la negativa a la entrega se encuentra &quot;en lo dispuesto en el art&iacute;culo 3&deg;, numeral 16, del T&iacute;tulo I, Cap&iacute;tulo I, de la Ley N&deg; 17.336, de Propiedad Intelectual&quot;. Al respecto, cabe tener presente lo dispuesto en el art&iacute;culo 88 de la Ley N&deg; 17.336, que se&ntilde;ala que &quot;El Estado, los Municipios, las Corporaciones oficiales, las Instituciones semifiscales o aut&oacute;nomas y las dem&aacute;s personas jur&iacute;dicas estatales ser&aacute;n titulares del derecho de autor respecto de las obras producidas por sus funcionarios en el desempe&ntilde;o de sus cargos&quot;.</p> <p> 14) Que, este Consejo ha sostenido en decisiones anteriores, que el criterio aplicable en relaci&oacute;n a la afectaci&oacute;n a los derechos de propiedad intelectual, es aqu&eacute;l contenido en el considerando 17&deg; de la decisi&oacute;n reca&iacute;da en el amparo Rol C694-12, en cuanto a que la divulgaci&oacute;n de material reconocido por el derecho de autor no constituir&iacute;a impedimento para que, con posterioridad, el autor de la obra ejerza los derechos morales y patrimoniales que le reconoce la Ley N&deg; 17.336, sobre Propiedad Intelectual, ni para el ejercicio de las acciones que consagra dicho cuerpo legal, en caso de utilizaci&oacute;n de su obra. En dicho razonamiento se precis&oacute; que &quot;.conviene se&ntilde;alar que si bien en una decisi&oacute;n anterior, la Rol C339-10, este Consejo entendi&oacute; que Ley de Propiedad Intelectual establec&iacute;a que &quot;.solamente el autor o la persona que &eacute;ste autorice puede utilizar una obra, como tambi&eacute;n que s&oacute;lo corresponde al titular de &eacute;ste decidir sobre la divulgaci&oacute;n parcial o total de la obra&quot; (considerando 23&deg;), reclamada esta decisi&oacute;n de ilegalidad la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia Rol 6804-2010, de 24 de junio de 2011, resolvi&oacute; en su considerando 8&deg; que los prop&oacute;sitos de la Ley sobre propiedad intelectual y los de la Ley de Transparencia: &laquo;son radicalmente diferentes. La autorizaci&oacute;n prevista en la Ley de Propiedad Intelectual corresponde al permiso que otorga el titular del derecho de autor para que un tercero pueda &quot;utilizar p&uacute;blicamente&quot; una obra de su dominio privado, esto es, para que pueda publicarla por cualquier medio de comunicaci&oacute;n al p&uacute;blico, reproducirla a trav&eacute;s de cualquier procedimiento, adaptarla o modificarla, ejecutarla p&uacute;blicamente, distribuirla o transferirla, sea en original o en ejemplares de la obra. En cambio, la autorizaci&oacute;n id&oacute;nea para los efectos de la ley 20.285 tiene por &uacute;nica finalidad la de posibilitar el mero acceso a la informaci&oacute;n y, desde luego, en caso alguno importa un permiso para su aprovechamiento, ni menos comporta acto de disposici&oacute;n o de enajenaci&oacute;n de la obra. Tanto es as&iacute; que el legislador, conforme se ha visto, otorga al silencio el valor de una manifestaci&oacute;n de voluntad positiva para hacerse de la informaci&oacute;n. Este Consejo, en lo sucesivo, estima que este &uacute;ltimo criterio es el que debe observarse en esta materia&raquo;.</p> <p> 15) Que sin perjuicio del criterio precedentemente anotado, trat&aacute;ndose de los c&oacute;digos fuente de los software o programas inform&aacute;ticos desarrollados por la Municipalidad, por su especial naturaleza, cabe hacer un an&aacute;lisis diverso a aqu&eacute;l desarrollado respecto de la protecci&oacute;n que otorga la Ley de Propiedad Intelectual sobre obras tales como libros, obras dram&aacute;ticas, teatrales, entre otras, que son aquellas respecto de las cu&aacute;les se sostuvo el criterio antes referido. En efecto, como se ha venido se&ntilde;alando, el c&oacute;digo fuente constituye un conjunto de instrucciones que permite ejecutar un determinado programa computacional y por tanto, es el n&uacute;cleo que permite que una aplicaci&oacute;n inform&aacute;tica pueda ejecutarse. Lo anterior permite establecer que el control posterior trat&aacute;ndose de la divulgaci&oacute;n de c&oacute;digos fuente de software tiende a volverse d&eacute;bil e ineficaz, pues el acceso a esa informaci&oacute;n permitir&iacute;a que terceros modificasen el lenguaje de programaci&oacute;n, mediante alteraciones o distribuci&oacute;n del mismo, difuminando el r&eacute;gimen de protecci&oacute;n regulado en la se&ntilde;alada ley, a diferencia de lo que acontece con libros u otro tipo de obras, en que la posibilidad que tiene el autor de perseguir sus derechos parece tener una mayor viabilidad. Por lo anterior, en este caso particular, este Consejo no seguir&aacute; el criterio contenido en el considerando anterior, debiendo, por tanto, determinar el alcance de la autorizaci&oacute;n prevista en la Ley N&deg; 17.336 y de aquella contemplada en la Ley de Transparencia.</p> <p> 16) Que en materia de propiedad intelectual de softwares o programas inform&aacute;ticos, el art&iacute;culo 3&deg; numeral 16 de la Ley N&deg; 17.366, dispone en lo pertinente, que quedan especialmente protegidos por la citada ley &quot;Los programas computacionales, cualquiera sea el modo o forma de expresi&oacute;n, como programa fuente o programa objeto, e incluso la documentaci&oacute;n preparatoria, su descripci&oacute;n t&eacute;cnica y manuales de uso&quot;. Por su parte, el art&iacute;culo 8&deg; de la Ley N&deg; 17.366 dispone una norma especial sobre la titularidad del autor de la obra trat&aacute;ndose de programas computacionales: &quot;Trat&aacute;ndose de programas computacionales, ser&aacute;n titulares del derecho de autor respectivo las personas naturales o jur&iacute;dicas cuyos dependientes, en el desempe&ntilde;o de sus funciones laborales, los hubiesen producido, salvo estipulaci&oacute;n escrita en contrario&quot;. Dicha normativa debe necesariamente ser interpretada en relaci&oacute;n al art&iacute;culo 88 inciso 1&deg;, de la Ley N&deg; 17.336, que se&ntilde;ala que &quot;El Estado, los Municipios, las Corporaciones oficiales, las Instituciones semifiscales o aut&oacute;nomas y las dem&aacute;s personas jur&iacute;dicas estatales ser&aacute;n titulares del derecho de autor respecto de las obras producidas por sus funcionarios en el desempe&ntilde;o de sus cargos&quot;.</p> <p> 17) Que la regla general establecida en el citado inciso 1&deg; del art&iacute;culo 88 debe ser analizada en relaci&oacute;n al inciso 2&deg; de la misma norma, agregado por la Ley N&deg; 20.435, publicada en el Diario Oficial el 4 de mayo de 2010, que dispone una excepci&oacute;n a la norma del inciso 1&deg; del mismo art&iacute;culo, establece en lo pertinente: &quot;Sin embargo, mediante resoluci&oacute;n del titular podr&aacute; liberarse cualquiera de dichas obras, para que formen parte del patrimonio cultural com&uacute;n. Esta excepci&oacute;n no ser&aacute; aplicable a las obras desarrolladas en el contexto de la actividad propia de las empresas p&uacute;blicas o en las que el Estado tenga participaci&oacute;n, cuando la obra tenga un sentido estrat&eacute;gico para sus fines o cuando la ley que la crea y regula lo establezca expresamente&quot;. Revisada la Historia de la Ley N&deg; 20.435, se advierte que el se&ntilde;alado inciso 2&deg; surgi&oacute; en la indicaci&oacute;n N&deg; 188 del proyecto de ley, bajo el siguiente texto: &quot;Las obras que sean desarrolladas por funcionarios p&uacute;blicos en el ejercicio de su cargo y como parte de su trabajo, se considerar&aacute;n como parte del patrimonio cultural com&uacute;n, es decir en el dominio p&uacute;blico y no en el dominio privado del funcionario, ni bajo dominio estatal. La excepci&oacute;n a esta norma ser&aacute;n las obras desarrolladas en el contexto de la actividad propia de las empresas p&uacute;blicas o en las que el Estado tenga participaci&oacute;n, cuando la obra tenga un sentido estrat&eacute;gico para su fines, o cuando la ley que la crea y regula lo establezca expresamente&quot;.</p> <p> 18) Que, seg&uacute;n se advierte, la regla general otorga al Estado la titularidad de los derechos respecto de las obras producidas por sus funcionarios. Sin embargo, ese tratamiento reconoce una excepci&oacute;n, cual es, que tales obras formen parte del patrimonio cultural com&uacute;n. Al respecto, el art&iacute;culo 11 de la Ley N&deg; 17.336, dispone cu&aacute;ndo las obras forman parte del patrimonio cultural com&uacute;n, a saber: a) &quot;Las obras cuyo plazo de protecci&oacute;n se haya extinguido; b) La obra de autor desconocido, incluy&eacute;ndose las canciones, leyendas, danzas y las expresiones del acervo folkl&oacute;rico;</p> <p> c) Las obras cuyos titulares renunciaron a la protecci&oacute;n que otorga esta ley; d Las obras de autores extranjeros, domiciliados en el exterior que no est&eacute;n protegidos en la forma establecida en el art&iacute;culo 2&deg;, y e) Las obras que fueren expropiadas por el Estado, salvo que la ley especifique un beneficiario&quot;. Trat&aacute;ndose de obras que forman parte del patrimonio cultural com&uacute;n, el inciso final del art&iacute;culo 11 de la Ley en comento, dispone &quot;Las obras del patrimonio cultural com&uacute;n podr&aacute;n ser utilizadas por cualquiera, siempre que se respete la paternidad y la integridad de la obra&quot;.</p> <p> 19) Que, a su turno, el inciso 2&deg; del art&iacute;culo 88 del cuerpo legal en an&aacute;lisis establece una contra excepci&oacute;n a la regla general del inciso 1&deg; del mismo art&iacute;culo, pues a&uacute;n cuando se trate de obras que formen parte del patrimonio cultural com&uacute;n- esto es, aquellas se&ntilde;aladas en el art&iacute;culo 11 antes citado- tal excepci&oacute;n no se aplicar&aacute; respecto de las obras desarrolladas en el contexto &quot;de la actividad propia de las empresas p&uacute;blicas o en las que el Estado tenga participaci&oacute;n, cuando la obra tenga un sentido estrat&eacute;gico para sus fines o cuando la ley que la crea y regula lo establezca expresamente. [&eacute;nfasis agregado].</p> <p> 20) Que de las normas antes transcritas, en relaci&oacute;n con los c&oacute;digos fuentes pedidos, se advierte que &eacute;stos &uacute;ltimos no quedar&iacute;an comprendidos en la noci&oacute;n de obras que formen parte del patrimonio cultural com&uacute;n, acorde al art&iacute;culo 11 de la citada ley, raz&oacute;n por lo que a su respecto, no resultar&iacute;a aplicable la excepci&oacute;n contemplada en el inciso 2&deg; del art&iacute;culo 88. Adem&aacute;s, trat&aacute;ndose, en la especie, de informaci&oacute;n elaborada por una Municipalidad, la contra excepci&oacute;n analizada tampoco resultar&iacute;a aplicable, en tanto la misma est&aacute; construida sobre la base de la actividad empresarial que pueda ejecutar el Estado, a trav&eacute;s de empresas p&uacute;blicas o en las que el Estado tenga participaci&oacute;n. En ese caso se justificar&iacute;a otorgar protecci&oacute;n de derechos intelectuales respecto de obras que sean calificadas de estrat&eacute;gicas y que queden comprendida en las actividades propias de empresas estatales, en los t&eacute;rminos ya se&ntilde;alados. En la especie tal hip&oacute;tesis no concurre, pues el giro econ&oacute;mico empresarial no es propio de las actividades de un municipio.</p> <p> 21) Que, este Consejo estima que una interpretaci&oacute;n sistem&aacute;tica de la norma del art&iacute;culo 88 precitada supone que tal normativa debe compatibilizarse con lo dispuesto en el art&iacute;culo 8&deg; inciso 2&deg; de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica, y las disposiciones de la Ley de Transparencia, por cuanto, de no ser as&iacute;, la reserva se erigir&iacute;a como regla general, restringi&eacute;ndose el &aacute;mbito material del derecho de acceso, cuesti&oacute;n que resultar&iacute;a contradictoria con el principio de publicidad consagrado en la norma constitucional aludida. Por tanto, cabe analizar si respecto de la entrega de los c&oacute;digos fuente de los softwares desarrollados por el municipio, concurre alguna causal de reserva o secreto.</p> <p> 22) Que, el &oacute;rgano reclamado no ha aportado antecedentes que permitan establecer que la divulgaci&oacute;n de la informaci&oacute;n solicitada pueda producir una afectaci&oacute;n al debido cumplimiento de sus funciones. Esto por cuanto de sus alegaciones se desprende que no ha abordado el requerimiento de informaci&oacute;n desde la perspectiva de una solicitud de acceso, lo cual ha conllevado a que sus alegaciones se mantengan fuera del n&uacute;cleo central discutido en la especie. Esto, no obstante que este Consejo solicit&oacute; expresamente a la Municipalidad de Maip&uacute; un pronunciamiento sobre la materia, tanto en la comunicaci&oacute;n del traslado del presente amparo, como en la gesti&oacute;n oficiosa llevada adelante para resolver acertadamente este reclamo.</p> <p> 23) Que conforme ha resuelto este Consejo a partir de la decisi&oacute;n de amparo Rol C39-09, siendo la reserva de derecho estricto, cuando se invoca una circunstancia que exima de la obligaci&oacute;n de entregar la informaci&oacute;n pedida corresponde al &oacute;rgano respectivo acreditar fehacientemente los hechos que configuran la hip&oacute;tesis de reserva invocada, lo que no ha ocurrido en la especie.</p> <p> 24) Que a objeto de analizar el nivel de riesgo o vulnerabilidad que generar&iacute;a para la Municipalidad la entrega de los c&oacute;digos fuente de los softwares desarrolladas por ese ente edilicio para el cumplimiento de sus funciones, este Consejo acord&oacute; ejecutar una medida para mejor resolver, en los t&eacute;rminos planteados en el numeral 11) de la parte expositiva. En atenci&oacute;n a las respuestas proporcionadas por la Municipalidad reclamada a cada una de las consultas efectuadas en la citada medida, puede concluirse lo siguiente:</p> <p> a) Los sistemas desarrollados internamente son del tipo Intranet. Es decir, permitir&iacute;a acceso solo desde las oficinas de la Municipalidad.</p> <p> b) Los sistemas no han sido desarrollados en la modalidad de c&oacute;digo abierto. Por lo cual no han sido modelados desde la perspectiva de compartir c&oacute;digo.</p> <p> c) Los sistemas administran datos personales, datos internos de la Municipalidad, beneficios, prestaciones, procedimientos, registros m&eacute;dicos, entre otros. Si bien manejan esta categor&iacute;a de datos, los sistemas de desarrollo interno est&aacute;n construidos por capas, por lo cual estos datos se guardan en la base de datos, los que se pueden eliminar para la posterior entrega del c&oacute;digo.</p> <p> d) El c&oacute;digo fuente o aplicaci&oacute;n contiene informaci&oacute;n sensible en algunos casos puntuales, donde se pasan datos de una interfaz a otra. La Municipalidad al tener identificados los casos puntuales, puede eliminar las referencias a estos.</p> <p> e) Los sistemas tienen una antig&uuml;edad promedio de entrada en operaci&oacute;n del a&ntilde;o 2008.</p> <p> f) Los sistemas son del tipo cliente servidor y su arquitectura es de tres capas. Del punto de vista inform&aacute;tico, esta arquitectura cumple con las buenas pr&aacute;cticas y recomendaciones de la ingenier&iacute;a de software.</p> <p> g) Se guardan contrase&ntilde;as en la bases de datos, las cuales no est&aacute;n encriptados. Estas contrase&ntilde;as son almacenadas en la base de datos, por lo cual pueden ser eliminadas para la posterior entrega de c&oacute;digo fuente.</p> <p> h) Las consultas a la base de datos, es a trav&eacute;s de procedimientos almacenados. Esto cumple con las buenas pr&aacute;cticas y recomendaciones de la ingenier&iacute;a de software, lo que evita, entre otros, riesgos de inyecci&oacute;n de c&oacute;digo.</p> <p> i) Las claves de acceso a la base de datos se manejan en un solo archivo. Esto cumple con las buenas pr&aacute;cticas y recomendaciones de la ingenier&iacute;a de software, haciendo f&aacute;cil la gesti&oacute;n de claves y eliminaci&oacute;n antes de la entrega de los c&oacute;digos.</p> <p> 25) Que, de acuerdo a lo se&ntilde;alado precedentemente, el conocimiento del lenguaje de programaci&oacute;n de tales softwares no permite establecer una directa conexi&oacute;n con eventuales ataques inform&aacute;ticos que pudieren vulnerar tales sistemas, por cu&aacute;nto conocer el c&oacute;digo fuente no importa necesariamente que quien accede a dicha informaci&oacute;n, pueda atacar y vulnerar los sistemas inform&aacute;ticos de la Municipalidad. Esto, por cuanto los sistemas inform&aacute;ticos municipales, de acuerdo lo se&ntilde;alado por la reclamada, estar&iacute;an dotados de defensas y mecanismos de seguridad que los hagan robustos, tales como la construcci&oacute;n por capas, lo que al menos, reduce significativamente tales riesgos, de manera tal que el solo conocimiento de la informaci&oacute;n solicitada no permite establecer un v&iacute;nculo de causalidad manifiesto entre dicho acceso y la posibilidad de efectuar ataques al funcionamiento de los sistemas inform&aacute;ticas de la Municipalidad, que pueda afectar a dicho &oacute;rgano en el cumplimiento regular de sus funciones habituales. Lo anterior, sin perjuicio de las prevenciones que se se&ntilde;alaran a continuaci&oacute;n.</p> <p> 26) Que, trat&aacute;ndose del espec&iacute;fico caso del sitio web institucional, caso en el cual podr&iacute;a advertirse un mayor grado de probabilidad de ataques inform&aacute;ticos, derivados del conocimiento de su lenguaje de programaci&oacute;n, la propia Municipalidad ha reconocido que el sitio web ha sido desarrollado bajo licencia gratuita &quot;wordpress&quot;. Al respecto, cabe se&ntilde;alar que el software libre es aquel donde el c&oacute;digo fuente es libre para ser usado, distribuido, modificado y estudiado. Revisada la web de la Municipalidad, es posible acceder al c&oacute;digo fuente del sitio en forma directa desde la extranet. Lo anterior permite concluir que la divulgaci&oacute;n de dicha informaci&oacute;n no afectar&iacute;a el debido funcionamiento del municipio, en tanto el c&oacute;digo fuente del sitio web se encuentra permanentemente disponible al p&uacute;blico, pudiendo accederse a esa informaci&oacute;n a trav&eacute;s del navegador de internet.</p> <p> 27) Que cabe se&ntilde;alar que el Gobierno de Chile ha implementado el sitio web http://www.softwarepublico.cl/ , como una iniciativa de la Unidad de Modernizaci&oacute;n del Estado y Gobierno Digital del Ministerio Secretar&iacute;a General de la Presidencia, para fomentar el desarrollo de aplicaciones reutilizables entre instituciones p&uacute;blicas, constituyendo un espacio de intercambio y colaboraci&oacute;n. Seg&uacute;n explica el sitio web &quot;El objetivo central de la iniciativa de Software P&uacute;blico es entregar las mejores aplicaciones de c&oacute;digo abierto al Sector P&uacute;blico mediante un ambiente de desarrollo colaborativo. Esto, a fin de evitar la duplicaci&oacute;n de esfuerzos al no existir previamente una instancia formal de transferencia de conocimiento. Se apoya en un ambiente colaborativo usando las destrezas internas de cada Servicio o bien contrataci&oacute;n de mejoras a trav&eacute;s del mecanismo de Convenio Marco&quot;. En ese contexto, se dict&oacute; la Resoluci&oacute;n Exenta N&deg; 976, de 5 de marzo de 2014, de la Subsecretar&iacute;a General de la Presidencia, que determin&oacute; licenciar programas computacionales y desarrollos tecnol&oacute;gicos de propiedad de SEGPRES bajo licencia Berkeley Software Distribution 3.-Clause. Dentro de lo considerativo, se estim&oacute; que &quot;una de las ventajas principales de un sistema tecnol&oacute;gico abierto es el ahorro significativo de recursos p&uacute;blicos tanto en la adquisici&oacute;n de soluciones inform&aacute;ticas, como en el ahorro de capital humano y el incentivo de la participaci&oacute;n ciudadana en la creaci&oacute;n e soluciones tecnol&oacute;gicas que tengan un impacto p&uacute;blico&quot;. Luego, resolvi&oacute; autorizar el empleo de sistemas de clave &uacute;nica para las aplicaciones y softwares de desarrollo propio, por ejemplo &quot;Portal de Tr&aacute;mites Ciudadanos&quot;, &quot;Portal de Datos P&uacute;blicos&quot;, Portal de Participaci&oacute;n Ciudadana, entre otras, ordenando &quot;poner a disposici&oacute;n de las personas tales sistemas (...) junto con su c&oacute;digo fuente, manuales y documentaci&oacute;n de instalaci&oacute;n&quot; [&eacute;nfasis agregado].</p> <p> 28) Que en el mismo sitio web se encuentran aplicaciones disponibles para su descarga, http://www.softwarepublico.cl/aplicaciones dentro de las cu&aacute;les se contemplan c&oacute;digos fuentes para diversas aplicaciones, tales como &quot;Portal de Datos Abiertos&quot;, Sistema de Publicaci&oacute;n en Transparencia Activa&quot;, &quot;Portal de Tr&aacute;mites&quot;, encontr&aacute;ndose disponibles en los links http://www.softwarepublico.cl/repositorio-de- aplicaciones y https://bitbucket.org/softwarepublico, diversos desarrollos incluyendo sus respectivos c&oacute;digos fuentes.</p> <p> 29) Que seg&uacute;n lo visto, constituye una tendencia el uso de c&oacute;digo fuente abierto a nivel de la Administraci&oacute;n P&uacute;blica, pues el propio Gobierno ha generado una pol&iacute;tica en ese sentido, para favorecer el intercambio de tecnolog&iacute;a, compartir programas y sistemas computacionales, que sean de propiedad o hayan sido desarrollados por &oacute;rganos de la Administraci&oacute;n del Estado, con miras a hacer m&aacute;s eficiente el uso de los recursos estatales. Adem&aacute;s, lo se&ntilde;alado precedentemente permite concluir que los riesgos que podr&iacute;an presentarse respecto del conocimiento y divulgaci&oacute;n del c&oacute;digo fuente de las aplicaciones computacionales, en relaci&oacute;n con las bases de datos manejadas por tales aplicaciones, se reducen o tienden a desaparecer, erigi&eacute;ndose en riesgos muy potenciales, cuya afectaci&oacute;n no resulta posible apreciar. En efecto, el hecho que el propio Gobierno inste a los &oacute;rganos de la Administraci&oacute;n a participar de una pol&iacute;tica de c&oacute;digo fuente libre, que favorezca el intercambio de tecnolog&iacute;a y reduzca costos, permite definir que el conocimiento del lenguaje de programaci&oacute;n no significa que los datos administrados por tales aplicaciones, queden vulnerables o afectos a manipulaciones que los transformen en inseguros.</p> <p> 30) Que, atendidas las consideraciones antes expuestas, habiendo proporcionado la Municipalidad datos suficientes acerca de los softwares consultados, acerca de su construcci&oacute;n de seguridad y resguardo y tratamiento de bases de datos personales ligados a la ejecuci&oacute;n de tales aplicaciones, este Consejo estima que procede la entrega de dicha informaci&oacute;n, debiendo resguardarse las referencias a datos personales que pudiere contener el c&oacute;digo, en cada caso y para cada aplicaci&oacute;n, de acuerdo a los casos puntuales que la Municipalidad de Maip&uacute; tiene identificados, conforme la respuesta a la medida para mejor resolver ya enunciada. Asimismo, atendido que la Municipalidad ha se&ntilde;alado que las claves de acceso se manejan en un solo archivo, deber&aacute; tarjarse dicha informaci&oacute;n, procediendo la entrega de los c&oacute;digos fuente sin las claves de acceso a bases de datos. Finalmente, la Municipalidad deber&aacute; verificar solo la entrega del c&oacute;digo del software evitando la entrega de datos que sean parte de la ejecuci&oacute;n de este.</p> <p> 31) Que en dichos t&eacute;rminos, y por todo lo anterior, se acoger&aacute; parcialmente el amparo en esta parte y se requerir&aacute; a la reclamada que entregue al solicitante el c&oacute;digo fuente de los softwares desarrollados por esa Municipalidad, que emplea para el desempe&ntilde;o de sus funciones, en los t&eacute;rminos y con las prevenciones antes se&ntilde;alados.</p> <p> 32) Que, respecto de los c&oacute;digos fuentes de los softwares creados por empresas externas y suministrados a la Municipalidad de Maip&uacute;, se ha alegado la causal de reserva del art&iacute;culo 21 N&deg; 2 de la Ley de Transparencia, fundado en la eventual afectaci&oacute;n de los derechos de car&aacute;cter comercial o econ&oacute;mico que le asistir&iacute;an a las empresas que han desarrollados los softwares. Dicha afectaci&oacute;n se ha hecho consistir particularmente en la vulneraci&oacute;n del secreto empresarial y de los derechos derivados de la propiedad intelectual. Respecto a esto &uacute;ltimo, cabe hacer aplicable el criterio expuesto en el considerando 14) de &eacute;sta decisi&oacute;n, por lo que, en cuanto a la afectaci&oacute;n ligada a la titularidad de derecho de propiedad intelectual, se rechazar&aacute; la alegaci&oacute;n conforme lo ya se&ntilde;alado.</p> <p> 33) Que, la Municipalidad de Maip&uacute; no comunic&oacute; la solicitud en esta parte a las empresas titulares de los softwares, toda vez que estim&oacute; que la presentaci&oacute;n del Sr. Moreno no constitu&iacute;a una solicitud de informaci&oacute;n amparable por la Ley de Transparencia. Dicha conducta import&oacute; que el &oacute;rgano reclamado no otorgara a los terceros interesadas la posibilidad de ejercer su derecho de oposici&oacute;n a la entrega de la informaci&oacute;n requerida, de conformidad al art&iacute;culo 20 de la Ley de Transparencia. Lo anterior ser&aacute; representado a la reclamada en lo resolutivo de &eacute;ste acuerdo. No obstante, este Consejo dio traslado a las empresas interesadas, recibiendo &uacute;nicamente la respuesta de la empresa ASYNTEC. Ltda., en los t&eacute;rminos se&ntilde;alados en el numeral 7) N&deg; I de lo expositivo de este acuerdo. Sin perjuicio de aquello, en aplicaci&oacute;n del art&iacute;culo 33 letra j) de la Ley de Transparencia, por tratarse lo pedido de informaci&oacute;n de naturaleza an&aacute;loga, este Consejo analizar&aacute; la eventual afectaci&oacute;n que podr&iacute;a producir la divulgaci&oacute;n de la informaci&oacute;n solicitada, tanto respecto de la empresa que evacu&oacute; sus descargos, como de aquella que no lo hizo en esta sede.</p> <p> 34) Que respecto de la afectaci&oacute;n de derechos comerciales y econ&oacute;micos, a juicio de este Consejo dicho an&aacute;lisis debe ir unido a aqu&eacute;l necesario para verificar la afectaci&oacute;n del derecho a desarrollar libremente una actividad econ&oacute;mica, por cuanto, tal como se se&ntilde;al&oacute; en el considerando 18) de la decisi&oacute;n del amparo Rol C501-09, &quot;...conforme a lo informado a este Consejo por el profesor don Domingo Vald&eacute;s Prieto, el secreto o reserva comercial o empresarial halla su fundamento en el derecho constitucional a desarrollar cualquier actividad econ&oacute;mica l&iacute;cita en su vertiente de una competencia libre y leal y en el derecho de propiedad en todas sus formas constitucionales. &quot;En efecto, -se&ntilde;ala el informante- si un competidor estuviese obligado a difundir toda la informaci&oacute;n de que dispone respecto de una determinada actividad econ&oacute;mica, aqu&eacute;l ser&iacute;a privado del fruto de a&ntilde;os de inversi&oacute;n, estudio, dedicaci&oacute;n y experiencia. Esta privaci&oacute;n, adem&aacute;s de constituir un atentado contra la propiedad del competidor, le impedir&iacute;a en la pr&aacute;ctica participar en el respectivo mercado relevante y, por tanto, desarrollar una actividad econ&oacute;mica l&iacute;cita&quot;. As&iacute;, el legislador habr&iacute;a considerado que &quot;el principio jur&iacute;dico de la transparencia halla como l&iacute;mite precisamente la informaci&oacute;n estrat&eacute;gica o constitutiva de reserva o secreto empresarial...&quot; (Informe en Derecho, p. 51-2)&quot;.</p> <p> 35) Que, en relaci&oacute;n a la causal de reserva invocada, este Consejo, en las decisiones reca&iacute;das en los amparos Roles A204-09, A252-09, A114-09, C501-09, C887-10 y C515-11, entre otras, ha manifestado los criterios que deben considerarse para determinar si la informaci&oacute;n que se solicita contiene antecedentes cuya divulgaci&oacute;n pueda afectar los derechos econ&oacute;micos y comerciales de una persona. Estos son que la informaci&oacute;n debe: a) ser objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto;</p> <p> b) ser secreta, es decir, no generalmente conocida ni f&aacute;cilmente accesible para personas introducidas en los c&iacute;rculos en que normalmente se utiliza ese tipo de informaci&oacute;n; y c) tener un valor comercial por ser secreta, esto es, que dicho car&aacute;cter proporcione a su titular una ventaja competitiva (y por el contrario, su publicidad afecte significativamente su desenvolvimiento competitivo).</p> <p> 36) Que al tenor de lo informado por la Direcci&oacute;n de Operaci&oacute;n y Sistemas de este Consejo, &quot;el c&oacute;digo fuente representa el mayor activo de una empresa o de los programadores, pues contiene el capital intelectual&quot;. Al tratarse la informaci&oacute;n solicitada del lenguaje de programaci&oacute;n de softwares que son propiedad de las empresas, que han sido creados por esos terceros y que han sido suministrados a la Municipalidad de Maip&uacute;, &eacute;sta se trata de informaci&oacute;n que no es generalmente conocida ni f&aacute;cilmente accesible para personas introducidas en los c&iacute;rculos en que normalmente se utiliza el tipo de informaci&oacute;n en cuesti&oacute;n, y, adem&aacute;s, proporcionan a su titular una ventaja competitiva, toda vez que se refiere al lenguaje necesario para ejecutar aplicaciones inform&aacute;ticas, cuya elaboraci&oacute;n y desarrollo importa una creaci&oacute;n que tiene un valor comercial en s&iacute; mismo, que proporciona a las empresas que lo han desarrollado una ventaja competitiva en el mercado en que act&uacute;an.</p> <p> 37) Que a mayor abundamiento, revisados lo contratos remitidos por la reclamada con ocasi&oacute;n de la gesti&oacute;n oficiosa impulsada por este Consejo, tanto en el caso de SMC Ltda. y ASYNTEC Ltda., se advierte que tales instrumentos contemplan la obligaci&oacute;n del contratante de proporcionar, en cada caso, &quot;licencias de uso&quot; para la ejecuci&oacute;n de programas y sistemas inform&aacute;ticos en la plataforma de esa Municipalidad. Tales licencias de softwares pertenecen a las empresas y se relacionan con capital intelectual invertido en un determinado producto, el cual no es conocido y que representa en concreto el n&uacute;cleo de la actividad comercial de las empresas ligadas al mercado de los programas computacionales. Por todo lo anterior, este Consejo estima que se configura la causal de secreto o reserva del art&iacute;culo 21 N&deg; 2 de la Ley de Transparencia, raz&oacute;n por la que deber&aacute; rechazarse el amparo en esta parte. La misma suerte ha de seguir la solicitud relativa a los manuales de usuario elaborados por las empresas, para el funcionamiento de los softwares o programas de computaci&oacute;n contratados por el municipio, por cuanto tales documentos, de lo indicado por la reclamada, contemplan modelos asociados a la ejecuci&oacute;n y funcionamiento de los programas computacionales, caracter&iacute;sticas de los software, los que tienen un valor comercial por haber sido elaborados por las empresas y les otorga una ventaja competitiva en el mercado en que se desenvuelven. En consecuencia, se rechazar&aacute; el amparo tambi&eacute;n en esta parte.</p> <p> 38) Que, en cuanto a los manuales de usuario elaborados por la Municipalidad respecto de los softwares de desarrollo propio, la Municipalidad se&ntilde;al&oacute; con ocasi&oacute;n de la gesti&oacute;n oficiosa, que no dispone de manuales de usuario en el caso de los sistemas o softwares internos, pues no fueron elaborados. Por lo tanto, no puede entregar los Manuales de usuario solicitados, pues estos no existen en su poder. Atendido que un presupuesto b&aacute;sico para el ejercicio del derecho fundamental de acceso a la informaci&oacute;n p&uacute;blica el que la informaci&oacute;n requerida exista y obre en poder del &oacute;rgano solicitado, conforme precept&uacute;an los art&iacute;culos 5&deg; y 10 de la Ley de Transparencia y que la Municipalidad reclamada se&ntilde;al&oacute; expresamente que no obran en su poder los manuales solicitados, explicando los motivos que justifican dicha inexistencia, deber&aacute; rechazarse el amparo en esta parte. No obstante se representar&aacute; a la Municipalidad de Maip&uacute; que s&oacute;lo con ocasi&oacute;n de la gesti&oacute;n oficiosa impulsada por este Consejo, inform&oacute; tal circunstancia. Adem&aacute;s, por aplicaci&oacute;n del principio de facilitaci&oacute;n, se remitir&aacute; al reclamante una copia del informe enviado por la Municipalidad a este Consejo.</p> <p> 39) Que respecto de los registros de capacitaciones en relaci&oacute;n a los programas inform&aacute;ticos de desarrollo interno, la Municipalidad s&oacute;lo con ocasi&oacute;n de la gesti&oacute;n oficiosa, se&ntilde;al&oacute; que se han realizado capacitaciones a solicitud de sus distintas unidades. No obstante, explic&oacute; que no posee un registro acotado de los participantes en dichas charlas o capacitaciones. Sin perjuicio de lo se&ntilde;alado, a juicio de este Consejo, la solicitud est&aacute; formulada en t&eacute;rminos tales que lo requerido no s&oacute;lo puede entenderse satisfecho con un registro de los nombres de los participantes de las capacitaciones, sino tambi&eacute;n con cualquier documento que de cuento quecapacitaciones se efectuaron. En ese contexto, lo se&ntilde;alado por la Municipalidad permite concluir que &eacute;sta dispone, a lo menos, de las solicitudes en cuya virtud las unidades han requerido capacitaciones referentes a sus sistemas inform&aacute;ticos. Asimismo, del resultado de la gesti&oacute;n oficiosa, se concluye que &eacute;sta dispondr&iacute;a de un registro, pero que &eacute;ste no se encontrar&iacute;a acotado a los participantes en tales capacitaciones. Por lo anterior, trat&aacute;ndose de informaci&oacute;n eminentemente p&uacute;blica, por constituir la misma antecedentes que dan cuenta del desarrollo de capacitaciones dirigidas a funcionarios municipales relacionados con softwares desarrollados por ese municipio, se acoger&aacute; el amparo y se requerir&aacute; a la reclamada que entregue al solicitante los documentos que den cuenta de haberse efectuado tales capacitaciones. Si la informaci&oacute;n no fuere habida, de conformidad con lo prescrito al efecto por este Consejo en su Instrucci&oacute;n General N&deg; 10, de este Consejo, punto 2.3., literal b), deber&aacute; comunicarse esta circunstancia al solicitante, indic&aacute;ndole detalladamente las razones que lo justifiquen.</p> <p> 40) Que en lo que ata&ntilde;e del registro de capacitaciones respecto de los programas computacionales de terceros, la Municipalidad se&ntilde;al&oacute; en respuesta a la gesti&oacute;n oficiosa, que dispone de n&oacute;minas de capacitaciones realizadas por la empresa SMC, remitiendo archivos anexos. Revisados tales copias, se advierte que estos contienen listados de personas funcionarios municipales, que asistieron a las capacitaciones, con indicaci&oacute;n de la fecha de la capacitaci&oacute;n, unidad a que pertenecen los funcionarios asistentes y otras evaluaciones hechas por funcionarios a los sistemas de la empresa. Por lo anterior, este Consejo estima que lo remitido satisface el requerimiento en esta parte, por lo que, resultando ser la informaci&oacute;n analizada de car&aacute;cter p&uacute;blico, puesto que deja constancia de haberse efectuado capacitaciones a funcionarios respecto de programas computacionales o softwares empleados en la Municipalidad, se acoger&aacute; el amparo en esta parte. No constando a este Consejo que la Municipalidad hubiere remitido dicha informaci&oacute;n al requirente, excepcionalmente por aplicaci&oacute;n del principio de facilitaci&oacute;n, se remitir&aacute; al solicitante copia de tales documentos, junto con la notificaci&oacute;n de la presente decisi&oacute;n.</p> <p> 41) Que trat&aacute;ndose del registro de capacitaciones realizadas respecto de los softwares creados por la empresa ASYNTEC, la Municipalidad indic&oacute; que se han realizado capacitaciones de acuerdo a lo informado por la unidad t&eacute;cnica, pero que no disponen de las n&oacute;minas de los participantes. Al tenor de lo razonado en el considerando 31), sin perjuicio del reconocimiento expreso que ha hecho la reclamada sobre la inexistencia de registros en que consten las n&oacute;minas de participantes a esas capacitaciones, ha de entenderse que lo requerido no s&oacute;lo comprende tales antecedentes, sino que tambi&eacute;n cualquier otro documento que haya dejado registro de haberse efectuado ese tipo de actividades. Por lo anterior, se acoger&aacute; el amparo en esta parte y se requerir&aacute; a la reclamada que entregue al solicitante los antecedentes de que disponga, que den cuenta de haberse efectuado tales capacitaciones. Si la informaci&oacute;n no fuere habida, de conformidad con lo prescrito al efecto por este Consejo en su Instrucci&oacute;n General N&deg; 10, de este Consejo, punto 2.3., literal b), deber&aacute; comunicarse esta circunstancia al solicitante, indic&aacute;ndole detalladamente las razones que lo justifiquen.</p> <h3> EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ART&Iacute;CULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3> <p> I. Acoger parcialmente el amparo deducido por Roberto Andr&eacute;s Moreno P&eacute;rez, en contra de la Municipalidad de Maip&uacute;, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p> <p> II. Requerir al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Maip&uacute; que:</p> <p> a) Entregue al solicitante:</p> <p> i. El c&oacute;digo fuente de los softwares desarrollados por esa Municipalidad, debiendo resguardarse las referencias a datos personales que pudiere contener el c&oacute;digo, en cada caso y para cada aplicaci&oacute;n, de acuerdo a los casos puntuales que la Municipalidad de Maip&uacute; tiene identificados, conforme la respuesta a la medida para mejor resolver del N&deg; 12 de lo expositivo. Asimismo, deber&aacute; tarjarse las claves de acceso a bases de datos que pudieren estar vinculadas a los c&oacute;digos fuente, debiendo verificarse solo la entrega del c&oacute;digo del software, evitando la entrega de datos que sean parte de la ejecuci&oacute;n de este.</p> <p> ii. Los documentos que den cuenta de haberse efectuado capacitaciones respecto de programas computacionales de desarrollo propio y de aquellas capacitaciones relacionadas con softwares de la empresa ASYNTEC Ltda. En el caso que la informaci&oacute;n no fuere habida, de conformidad con lo prescrito al efecto por este Consejo en su Instrucci&oacute;n General N&deg; 10, de este Consejo, punto 2.3., literal b), deber&aacute; comunicarse esta circunstancia al solicitante, indic&aacute;ndole detalladamente las razones que lo justifiquen.</p> <p> b) Cumpla dichos requerimientos en un plazo que no supere los 5 d&iacute;as h&aacute;biles contados desde que la presente decisi&oacute;n quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el art&iacute;culo 46 de la Ley de Transparencia.</p> <p> c) Informe el cumplimiento de esta decisi&oacute;n mediante comunicaci&oacute;n enviada al correo electr&oacute;nico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morand&eacute; N&deg; 360, piso 7&deg;, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporaci&oacute;n pueda verificar que se d&eacute; cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p> <p> III. Representar al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Maip&uacute;:</p> <p> a) La infracci&oacute;n a lo prescrito en el art&iacute;culo 16 de la Ley de Transparencia, al no haber respondido la solicitud de informaci&oacute;n relacionada con los manuales de usuarios y los registros de capacitaciones solicitados, en la oportunidad legal, sino s&oacute;lo con ocasi&oacute;n de la gesti&oacute;n oficiosa propiciada por este Consejo. Lo anterior a fin de que adopte las medidas administrativas que correspondan para evitar que se reitere, en lo sucesivo, dicha infracci&oacute;n</p> <p> b) La infracci&oacute;n a lo dispuesto en el art&iacute;culo 20 de la Ley de Transparencia, por cu&aacute;nto no ajust&oacute; su actuar a lo dispuesto en la norma citada, toda vez que no dio aplicaci&oacute;n al citado procedimiento respecto a los terceros que podr&iacute;a ver afectado sus derechos con el conocimiento o publicaci&oacute;n de la informaci&oacute;n solicitada por el requirente. Esto para que en lo sucesivo, adopte las medidas para que dicha situaci&oacute;n no se reitere.</p> <p> IV. Encomendar al Director General y al Director Jur&iacute;dico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisi&oacute;n al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Maip&uacute;; a los representantes de las empresas SMC Ltda. y ASYNTEC Ltda., en su calidad de terceros involucrados en este procedimiento; y al reclamante don Roberto Andr&eacute;s Moreno P&eacute;rez, remitiendo a este &uacute;ltimo copia de los registros de capacitaciones referidos a los programas computacionales de la empresa SMC</p> <p> En contra de la presente decisi&oacute;n procede la interposici&oacute;n del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 d&iacute;as corridos, contados desde la notificaci&oacute;n de la resoluci&oacute;n reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el art&iacute;culo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los &oacute;rganos de la Administraci&oacute;n del Estado no podr&aacute;n intentar dicho reclamo en contra de la resoluci&oacute;n del Consejo que otorgue el acceso a la informaci&oacute;n solicitada, cuando su denegaci&oacute;n se hubiere fundado en la causal del art&iacute;culo 21 N&deg; 1 de la Ley de Transparencia. Adem&aacute;s, no proceder&aacute; el recurso de reposici&oacute;n establecido en el art&iacute;culo 59 de la Ley N&deg; 19.880, seg&uacute;n los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p> <p> Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y por los Consejeros do&ntilde;a Vivianne Blanlot Soza, don Alejandro Ferreiro Yazigi y don Jos&eacute; Luis Santa Mar&iacute;a Za&ntilde;artu.</p> <p> Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jur&iacute;dico del Consejo para la Transparencia don Rub&eacute;n Burgos Acu&ntilde;a.</p> <p> &nbsp;</p>