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<strong>DECISIÓN AMPARO ROL C591-13</strong></p>
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Entidad pública: Municipalidad de Maipú</p>
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Requirente: Roberto Moreno Pérez</p>
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Ingreso Consejo: 06.05.2013</p>
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En sesión ordinaria N° 536 del Consejo Directivo, celebrada el 4 de julio de 2014, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C591-13.</p>
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VISTO:</h3>
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Los artículos 5°, inc. 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1¬19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; la Ley N° 17.336, y los D.S. N° 13/2009 y N° 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 18 de abril de 2013, Roberto Moreno Pérez presentó a a la Municipalidad de Maipú la siguiente solicitud de información: "Acceso a los repositorios de todo el código fuente de desarrollado propio; adicionalmente a los códigos fuentes del software utilizado, en caso de no poder suministrarse, entregar manual de usuario y administración respectivo" [sic].</p>
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El solicitante señaló como medio de notificación preferente el correo electrónico indicado en su presentación.</p>
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2) SUBSANACIÓN DE LA SOLICITUD: La Municipalidad de Maipú, mediante correo electrónico de 22 de abril de 2013, requirió al solicitante que aclarase su solicitud de información, dentro de quinto día a contar de esa fecha, a efectos de dar respuesta adecuada, específica y oportuna a su requerimiento.</p>
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El Sr. Moreno Pérez, a través de correo electrónico de 23 de abril de 2013, señaló textualmente: "El municipio de Maipú posee varios sistemas de gestión y otras piezas de software que utilizan en su trabajo diario, como por ejemplo sistemas de gestión o incluso el sitio web que utilizan, De estos, algunos son desarrollos internos de su equipo de informática mientras que otros son comprados a terceros, Mi requerimiento es poder acceder a todos los programas o software que utilizan como municipio, y en caso que por contrato no puedan entregar dicho código, se solicita los manuales de usuario y registros de capacitaciones como referencia de dichos software".</p>
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3) RESPUESTA: El 6 de mayo de 2013, la Municipalidad de Maipú respondió a dicho requerimiento de información mediante correo electrónico, por el cual adjuntó copia de Memorándum N° 195, del Director de Tecnología y Comunicaciones de esa Municipalidad. Dicho memorándum señaló, en síntesis, que la Municipalidad se encuentra imposibilitada de entregar la información solicitada por el requirente el 23 de abril de 2013. El fundamento de la negativa se encuentra "en lo dispuesto en el artículo 3°, numeral 16, del Título I, Capítulo I, de la Ley N° 17.336, de Propiedad Intelectual".</p>
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4) AMPARO: El 6 de mayo de 2013, don Roberto Moreno Pérez dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que recibió respuesta negativa a la solicitud de información. Además, el solicitante hizo presente que la negativa fue genérica "sin indicar en detalle para que software que articulados en particular prohíbe la distribución, siendo que se encuentra software cuyo licenciamiento si permite la entrega de dicho contenido, ejemplo, el sitio corporativo (http://www. maipu. cl), cuya licencia es GPL" [sic].</p>
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5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo, mediante Oficio N° 1.932, de 20 de mayo de 2013, trasladó el presente amparo al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Maipú. En dicho Oficio se solicitó especialmente que al formular sus descargos: (1°) se refiriese específicamente, a las causales de secreto o reserva que a su juicio harían procedente la denegación de la información solicitada; y, (2°) se pronunciase si la entrega de la información solicitada vulneraría derechos de propiedad intelectual, industrial, o derechos de autor. En caso de estimarse vulnerado derechos de propiedad intelectual, propiedad industrial o derechos de autor, se solicitó que: (a) señalase si confirió traslado a los titulares de dichos derechos, conforme al procedimiento del artículo 20 de la Ley de Transparencia; y, (b) proporcionase a este Consejo los datos de contacto -por ejemplo: dirección, número telefónico y correo electrónico-, del titular de los derechos señalados precedentemente, a fin de evaluar una eventual aplicación de los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento.</p>
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Mediante Oficio N° 12, de 12 de junio de 2013, el Director de Asesoría Jurídica de la Municipalidad de Maipú presentó sus descargos y observaciones, señalando, en síntesis que:</p>
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a) El 22 de abril de 2013 se requirió al solicitante aclarar su solicitud, lo cual realizó el 23 de abril de este año. Dicha solicitud se tramitó bajo registro interno N° 186 y se contestó el 6 de mayo de 2013.</p>
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b) La presentación del Sr. Moreno no constituye una solicitud de información en los términos establecidos en los artículos 5 y 10° de la Ley N° 20.285. El requirente no solicitó información alguna, sino la entrega de un bien en sí mismo, como son los programas computacionales utilizados por la Municipalidad, lo que lleva a concluir que esa presentación constituye más bien el ejercicio del derecho de petición, consagrado en el artículo 19 N° 14, de la Constitución Política de la República.</p>
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c) Los programas computacionales o softwares solicitados por el Sr. Moreno, constituyen obras respecto de las cuáles existe derecho de propiedad intelectual y que se encuentran protegidos por el artículo 3°, numeral 16 de la Ley 17.336, sobre Propiedad Intelectual.</p>
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d) La Municipalidad utiliza programas de desarrollo interno, como asimismo, programas desarrollados por terceros. Dentro de estos últimos, se encuentran aquéllos desarrollados por la empresa SMC LTDA. (Sistemas Modulares de Computación Ltda.), en el marco de la ejecución del contrato N° 111/2012, denominado "Solución Informática Integral para la Gestión de Procesos de la Ilustre Municipalidad de Maipú"; y aquéllos desarrollados por ASYNTEC CHILE LTDA. (Sistemas Asincronos Chile Ltda.), en el marco de la ejecución del contrato N° 4, de 2012, denominado "Suministro e Instalación de Sistemas Computacionales para la Gestión Comercial y para la Gestión Contable de SMAPA". Tratándose de los programas de desarrollo interno, la propiedad intelectual es de titularidad de esta Municipalidad, y tratándose del desarrollo externo, su titularidad corresponde a las personas jurídicas individualizadas.</p>
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e) Lo solicitado por el requirente no es información propiamente tal, sino un bien intangible, cuya propiedad es, en el primer caso, del Municipio, y en el segundo, de terceros con quien el Municipio ha contratado, y que tiene acceso a ellos a cambio de un precio. El desarrollo y comercialización de los referidos programas computacionales constituye el giro mismo de las empresas mencionadas, y su elaboración es fruto del trabajo, dinero y tiempo invertido en su desarrollo, constituyendo el precio que se paga por ellos, la forma en que éstos pueden ser utilizados por terceros. A su juicio, resulta evidente el valor comercial que tienen los mencionados programas y la forma para acceder a ellos es contratar los servicios de la empresa correspondiente.</p>
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f) Tratándose de los programas de desarrollo interno, éstos no constituyen información alguna sino bienes intangibles de propiedad municipal y su entrega no puede entenderse como parte integradora del derecho de acceso a la información. Entender lo contrario sería tan incoherente como acceder a la entrega de cualquier bien mueble municipal (una mesa, una silla, un computador) bajo el supuesto de que el sólo hecho de que éstos bienes sean de propiedad municipal, implica el acceso gratuito a ellos, de cualquier persona que lo solicite, lo que resulta ilógico e inaceptable.</p>
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6) SOLICITUD DE COMPLEMENTACIÓN DE DESCARGOS: Por correo electrónico de 18 de junio de 2013, la Unidad de Análisis de Admisibilidad y SARC de este Consejo solicitó a la Municipalidad de Maipú que se pronunciara acerca de la solicitud contenida en el Oficio N° 1.932, respecto de si confirió traslado a los terceros titulares de dichos derechos, de conformidad al artículo 20 de la Ley de Transparencia. Esto, porque, si bien ese órgano evacuó el traslado conferido, mediante el Oficio N° 12 citado precedentemente, no se pronunció sobre el aspecto señalado.</p>
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A través de correo electrónico de 21 de junio de 2013, la abogada encargada de la Oficina de Transparencia de esa Municipalidad, señaló que no se confirió traslado a los terceros, puesto que el solicitante no requirió información, sino que la entrega de un bien intangible de propiedad de los terceros, con quienes la Municipalidad mantiene una relación contractual que la habilita para hacer uso de tal bien, no existiendo en los hechos, ninguna solicitud de información amparada por la Ley N° 20.285, que hiciera procedente, a su juicio, una notificación al respecto.</p>
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7) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DE LOS TERCEROS INTERESADOS: El Consejo Directivo de este Consejo, mediante los Oficios N- 2.490 y 2.491, ambos de 20 de junio de 2013, notificó a las empresas SMC Ltda. y ASYNTEC Ltda. respectivamente, a fin que presentaran sus descargos y observaciones al presente amparo, haciendo mención expresa a los derechos que les asisten y que pudieran verse afectados con la publicidad de la información requerida.</p>
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I. A través de carta de 28 de junio de 2013, el Gerente General de ASYNTEC Ltda., evacuó sus descargos, señalando en síntesis, lo siguiente:</p>
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a) La empresa mantiene vigente un contrato por "Suministro e Instalación de Sistema Computacional para la Gestión Comercial de SMAPA", con la Municipalidad de Maipú, de 13 de enero de 2012.</p>
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b) Ese contrato fue celebrado en el marco de la licitación pública ID Chile Compra 2770-63- LP11, cuyas Bases Administrativas, en su numeral 2° señalan: "Se deberán desarrollar y suministrar la provisión de licencias de uso del Sistema de Gestión Comercial y Contable, que incluirán la entrega de la siguiente información: Programas ejecutables, Estructura de Base de Datos; Procedimientos almacenados en la Base de Datos, Manuales de Usuario, Modelo de Datos, Manual de Procesos y Administración del Sistema; Implantación del sistema, migración, conversión, adecuación y doblamiento de datos y Formación y entrenamiento de los usuarios finales y equipo informático. Por su parte, las Bases Técnicas señalan en su numeral 1°, que "Los Términos de Referencia que se recogen en el presente documento, servirán de base para la contratación de un Proveedor del Sistema, con el objetivo de proveer las licencias de uso e implementar un Sistema de Gestión Comercial (SGC).’’</p>
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c) El Sistema de Gestión Comercial de ASYNTEC se encuentra registrado en el Registro de Propiedad Intelectual bajo el N° 115974, que incluye sus programas fuentes, manuales y modelo de datos, resultando aplicable la Ley N° 17.336 de Propiedad Intelectual, especialmente su artículo 3, N° 16. Por lo anterior y respecto al software, manuales y modelos asociados, no corresponde la entrega de este material a terceros, puesto que su divulgación pública produciría un daño comercial a la empresa, situación expresamente mencionada en el artículo 21, N° 2 de la Ley N° 20.285.</p>
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d) Además, la solicitud excedería el alcance de la Ley de Transparencia, puesto que lo requerido constituiría un "producto" y no "información", independientemente que su dominio, a cualquier título, haya sido generado a través de actos administrativos de un órgano o servicio de la Administración del Estado. En su opinión, lo público corresponde a los procesos, decisiones, argumentos y contratos que llevan a la adquisición, o arriendo de un producto de software, pero no el software mismo.</p>
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II. Respecto de la empresa SMC Ltda., consta de comprobante de seguimiento obtenido de la página web de www.correos.cl, que el Oficio N° 2.490 fue entregado el 26 de junio de 2013. No obstante, a la fecha de la presente decisión no se ha recibido descargos y observaciones en relación a este amparo.</p>
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8) GESTIÓN OFICIOSA: Para una mejor resolución del presente amparo, el Jefe de la Unidad de Análisis de Fondo de este Consejo, mediante Oficio N° 3.224, de 29 de julio de 2013, solicitó al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Maipú lo siguiente:</p>
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a) Señalar cuántos softwares o programas computacionales utiliza la Municipalidad, sean de elaboración de terceros como de propio desarrollo, para el ejercicio de sus labores. Se solicitó que especificase la totalidad de los programas computacionales que utiliza, sus principales características, funciones para los cuáles son utilizados, por ejemplo, pago de remuneraciones, gestión de personas, manejo de correspondencia interna y externa, página web, etc. y la indicación de la persona natural o jurídica que lo haya desarrollado, en caso de que se trate de programas elaborados por terceros.</p>
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b) Informase si el código fuente utilizado en el sitio web de la Municipalidad de Maipú es de Licencia Pública General (GPL) o licencia de documentación libre. Del mismo modo, informase si el código fuente utilizado en los programas que han sido desarrollados por el Municipio, es GPL o software libre.</p>
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c) Adjuntase copia de los contratos N° 4 "Suministro e Instalación de Sistemas Computacionales para la Gestión Comercial y para la Gestión Contable de SMAPA"; y N° 111 "Solución Informática Integral para la Gestión de Procesos de la Ilustre Municipalidad de Maipú", ambos de 2012, celebrados con Asyntec Chile Ltda. y SMC Ltda., respectivamente.</p>
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d) Indicase si obra en su poder algún manual o manuales de usuarios aplicables a cada uno de los softwares o programas computacionales que la Municipalidad emplea para el ejercicio de sus funciones. En tal caso, se solicitó remitir a este Consejo copia de dichos manuales, tanto aquellos elaborados por terceros como los generados por el propio Municipio.</p>
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e) Informase si se han efectuado capacitaciones en torno a la utilización de cada programa computacional o software por parte de la Municipalidad de Maipú en sus labores. En caso afirmativo, señalase si existe un registro o algún documento en que se haya dejado constancia de las fechas, los asistentes y materias tratadas en cada una de esas capacitaciones, tanto de los programas computacionales elaborados por terceros, como los de desarrollo propio.</p>
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f) Se pronuncie acerca de la eventual procedencia de alguna de las causales de reserva o secreto previstas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia en relación a cada uno de los requerimientos de información formulados por el solicitante. Por ejemplo, que la divulgación de los códigos fuente de los programas computacionales o softwares utilizados por la Municipalidad, tanto aquellos de desarrollo propio como por terceros, podría afectar el debido cumplimiento de las funciones del órgano. Para ello, en caso de estimar que en relación a todo o parte de los requerimientos procede la aplicación de alguna de las causales indicadas, aportase los antecedentes que la sustenten y detallar los fundamentos que acrediten la configuración de la causal, en cada caso.</p>
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9) RESPUESTA A LA GESTIÓN OFICIOSA: A través de correo electrónico de 16 de agosto de 2013, la abogada de la Oficina de Transparencia de la Municipalidad de Maipú adjuntó copia del Informe elaborado por la Dirección de Tecnología de ese municipio, señalando, en síntesis, lo siguiente:</p>
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a) Informó un total de 35 softwares o programas de computación, desglosados de la siguiente manera:</p>
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i. 13 softwares de desarrollo interno (Sistema Atención Social; Sistema Cartas De Respaldo; Sistema de Encuestas; Sistema Integral Atenciones; Sistema Bodega Salud; Busca Barrios; Sistema Atención COSAM; Sistema Registro Seguridad Ciudadana; Sistema Bienestar; Sistema Reembolsos; Sistema Entrega Celulares; Sistema Organizaciones y Sistema bodega emergencias).</p>
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ii. 20 programas o softwares de desarrollo externo contratados a SMC Ltda. (Sistema de Gestión Documental; Contabilidad Gubernamental y Presupuestos. Submódulo Salud; Tesorería (Ingresos y Egresos). Submódulo Salud; Aseo Domiciliario (Recolección de Basura Domiciliaria); Convenios (de cualquier tipo); Formulario de Ingreso único Municipal; Permisos de Circulación; Licencia de Conducir; Patentes Comerciales; Inspección General; Recursos Humanos; Remuneraciones; Conciliación Bancaria; Adquisiciones; Bodega (Recepción y Despacho); Inventario de Bienes; Juzgados; Obras Municipales; Bienestar y Asesoría Jurídica).</p>
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iii. 2 programas desarrollados por Asyntec Chile: SGC smapa y Ate _ Web. Portal Web, desarrollado por Brecha digital Consultores Ltda. www.maipu.cl y www.smapa.cl</p>
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b) El sitio web municipal fue desarrollado con licencia de código libre, bajo plataforma Wordpress. En relación a los sistemas desarrollados por el municipio, son licencias de pago, Visual Basic 6.0.</p>
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c) Adjunta copias digitales de los contratos N° 111 en el caso de SMC, así como el N° 004 para empresa Asyntec, ambos de 2012.</p>
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d) No dispone de manuales de usuario en el caso de los sistemas o softwares internos, pues no fueron elaborados. Para el caso de los sistemas externos, existen manuales de usuarios, los que forman parte del contrato entre el municipio y las empresas, por lo que son propiedad intelectual de un tercero y se rigen por la Ley N° 17.336.</p>
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e) En el caso de los desarrollos internos, se realizan capacitaciones a solicitud de las distintas unidades, pero no se posee un registro acotado de los participantes en dichas charlas o capacitaciones. En el caso de los prestadores externos se dispone de nóminas de capacitaciones realizadas por SMC, las cuales se encuentra en archivos anexos. Con respecto de la empresa ASYNTEC, se realizaron capacitaciones de acuerdo a lo informado por la unidad técnica pero no tienen las nóminas de los participantes.</p>
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10) SOLICITA COMPLEMENTAR GESTIÓN OFICIOSA: Atendido que el Informe acompañado por la Municipalidad en respuesta a la gestión oficiosa descrita en el numeral precedente, no abordó la letra f) del N° 8) de lo expositivo, este Consejo, mediante correo electrónico de 19 de agosto de 2013, solicitó a la Municipalidad reclamada complementar esa respuesta.</p>
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A través de correo electrónico de 21 de agosto de 2013, la Abogada de la Oficina de Transparencia municipal reiteró sobre la materia los argumentos expuestos en sus descargos, consignados en el numeral 5) de lo expositivo.</p>
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11) MEDIDA PARA MEJOR RESOLVER: El Consejo Directivo de este Consejo, en sesión N° 520 del Consejo Directivo, celebrada el 7 de mayo de 2014, estimó pertinente, para una mejor resolución de la controversia planteada, solicitar al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Maipú, en relación, específicamente, a aquellos softwares o programas computacionales de desarrollo interno que han sido desarrollados ese municipio para el cumplimiento de sus funciones y que han sido identificados por el propio municipio, según consta en el numeral i., de la letra a), del N° 9) de lo expositivo, la siguiente información, a objeto de analizar el nivel de riesgo o vulnerabilidad que generaría la entrega de códigos fuente de tales aplicaciones informáticas:</p>
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a) Descripción breve de los sistemas.</p>
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b) ¿Los sistemas están desarrollados en la lógica de código abierto?</p>
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c) ¿El o los sistemas es/son intranet o extranet?</p>
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d) ¿Qué tipo de información o datos son administrados a través de los sistemas de desarrollo propio? Puede indicar más de uno.</p>
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i. Datos personales.</p>
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ii. Información de transacciones bancarias o antecedentes relacionados.</p>
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iii. Datos internos propios del funcionamiento de la institución.</p>
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iv. Otros. ¿Cuáles?</p>
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e) ¿El código fuente o aplicación contiene información sensible o confidencial en sí mismo? Por ejemplo, indicar si contiene datos personales.</p>
<p>
f) Indique el año de publicación de la primera versión del sistema y de la versión operativa actualmente.</p>
<p>
g) Indique la tecnología usada para aplicación y base de datos.</p>
<p>
h) ¿Qué tipo de arquitectura está implementado el sistema? En caso de ser en capas, ¿En cuántas capas tiene diseñado el sistema?</p>
<p>
i) En caso de guardar contraseñas en la base de datos, ¿tiene algún método de encriptación?</p>
<p>
j) ¿Las consultas a la base de datos son mediante procedimiento almacenado o transact SQL?, y ¿en qué capa la hace?</p>
<p>
k) Las claves de acceso a la base de datos, ¿se manejan en un solo archivo o están integradas a las páginas de la aplicación?</p>
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12) RESPUESTA A LA MEDIDA PARA MEJOR RESOLVER: Mediante correo electrónico de 23 de junio de 2014, la Municipalidad de Maipú respondió la medida para mejor resolver, señalando lo siguiente, en relación a cada una de las consultas formuladas, las que seguirán el orden de cada consulta, para un mejor entendimiento:</p>
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a) Descripción breve de los sistemas:</p>
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Nombre Sistema Dirección/Depto. Objetivo Sistema Atención Social(SAS) DIDECO Mantener un registro de los beneficios sociales recibidos por las personas Sistema Cartas De Respaldo(SCR) Social Entregar beneficios a personas, con respaldo a proveedores externos Sistema de Encuestas(SE) Estratificación Mantener registro de personas mandadas a encuestar. Sistema Integral Atenciones(SIA) DIDECO Llevar un control de beneficios, talleres y demás actividades realizadas en DIDECO. Sistema Bodega Salud(SBS) COSAM Sistema encargado de mantener un control de bodega en dependencias de COSAM. Busca Barrios(BB) Web Sistema que permite al público en general determinar a qué barrio pertenecen. Sistema Atención Cosam (SAC) COSAM Mantener las agendas de atención de profesionales, además de registro de atenciones de los pacientes. Sistema Registro Seguridad Ciudadana(SRSC) Seguridad Ciudadana Mantener registro de las distintas actividades de esta dirección. Sistema Bienestar Bienestar Mantener la contabilidad de esta dependencia, además de registro de beneficios otorgados Sistema Reembolsos Bienestar Mantener el registro de reembolsos, ya sea por prestaciones médicas u otros conceptos. Sistema Entrega Celulares DITEC Mantener registro de entrega de celulares, y demás dispositivos móviles, a los</p>
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b) ¿Los sistemas están desarrollados en la lógica de código abierto?:</p>
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Respuesta: No, en la lógica de negocio municipal.</p>
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c) ¿El o los sistemas es/son intranet o extranet?:</p>
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Respuesta: Intranet municipal.</p>
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d) ¿Qué tipo de información o datos son administrados a través de los sistemas de desarrollo propio? Puede indicar más de uno:</p>
<p>
Respuesta:</p>
<p>
i. Datos personales.</p>
<p>
ii. Datos internos propios del funcionamiento de la institución.</p>
<p>
iii. Beneficios entregados, prestaciones, procedimientos, registros médicos.</p>
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e) ¿El código fuente o aplicación contiene información sensible o confidencial en sí mismo? Por ejemplo, indicar si contiene datos personales.</p>
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Respuesta: En algunos casos puntuales, donde se pasan datos de una interfaz a otra.</p>
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f) Indique el año de publicación de la primera versión del sistema y de la versión operativa actualmente:</p>
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Nombre Sistema Año Versión Actual Sistema Atención Social(SAS) 2005 1.0.559 Sistema Cartas De Respaldo(SCR) 1999 1.0.249 Sistema de Encuestas(SE) 2008 1.0.1065 Sistema Integral Atenciones(SIA) 2008 1.0.252 Sistema Bodega Salud(SBS) 2007 1.0.116 Busca Barrios(BB) 2007 1.0.1 Sistema Atención Cosam (SAC) 2006 1.0.113 Sistema Registro Seguridad Ciudadana(SRSC) 2009 1.0.1 Sistema Bienestar 2010 1.0.41 Sistema Reembolsos 2012 1.0.16 Sistema Entrega Celulares 2012 1.0.96 Sistema Organizaciones 2013 1.0.34 Sistema bodega emergencias 2012 1.0.12</p>
<p>
g) Indique la tecnología usada para aplicación y base de datos.</p>
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Respuesta: Cliente / servidor</p>
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h) ¿Qué tipo de arquitectura esta implementado el sistema? En caso de ser en capas, ¿En cuántas capas tiene diseñado el sistema?</p>
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Respuesta: 3 capas.</p>
<p>
i) En caso de guardar contraseñas en la base de datos, ¿tiene algún método de encriptación?</p>
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Respuesta: No.</p>
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j) ¿Las consultas a la base de datos son mediante procedimiento almacenado o transact SQL?, y ¿en qué capa se hace?</p>
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Respuesta: Procedimiento Almacenado, en capa intermedia se realiza consulta y capa servidor se ejecuta procedimiento con parámetros.</p>
<p>
k) Las claves de acceso a la base de datos, ¿se manejan en un solo archivo o están integradas a las páginas de la aplicación?</p>
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Respuesta: Un solo archivo.</p>
<h3>
Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que primeramente cabe pronunciarse acerca de la alegación formulada por la Municipalidad de Maipú en sus descargos, en cuya virtud estimó que la presentación del Sr. Moreno no constituiría una solicitud de información en los términos de los artículos 5 y 10° de la Ley de Transparencia, pues, a su juicio, lo requerido es un bien o producto, por lo que dicha presentación constituiría una solicitud de pronunciamiento, en ejercicio del derecho constitucional de petición. Del tenor de la alegación señalada, ésta debe ser entendida en relación a la primera parte del requerimiento, por el cual se solicitó acceso a los códigos fuente de los softwares que utiliza la Municipalidad en el ejercicio de sus funciones, tanto respecto de aquellos desarrollados por dicho ente edilicio, como también por terceros.</p>
<p>
2) Que, al respecto, la reclamada sostuvo que la solicitud de los programas computacionales que utiliza para el cumplimiento de sus funciones, se encontraría fuera de la órbita de la Ley de Transparencia, pues dicho requerimiento estaría dirigido a obtener un bien o producto, asimilable a cualquier otro bien municipal, como una mesa o una silla. Sobre el particular, cabe precisar que lo solicitado en la especie son los códigos fuente de los programas computacionales que emplea la Municipalidad para el desarrollo de sus funciones y no los programas computacionales propiamente tales. En ese sentido, corresponde consignar que cada programa computacional o software está escrito en un lenguaje de programación, llamado código fuente. Si bien no existe una definición legal de código fuente, en términos generales, dicho código es aquel que contiene declaraciones de variables e instrucciones que indican al programa o software cómo debe funcionar. Aún cuando es posible ejecutar un programa en la computadora adecuada contando sólo con el código ejecutable, cuando se trata de comprender el funcionamiento de un programa, de modificarlo, o de hacerlo funcionar en una máquina diferente, es imprescindible disponer de su texto original, es decir, de su "código fuente".</p>
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3) Que, el código fuente constituye un lenguaje que representa las instrucciones que permiten ejecutar determinado software. Al respecto, este Consejo, en el marco de la tramitación del amparo Rol C663-13, presentado por el mismo Sr. Moreno Pérez en contra de la Municipalidad de San Bernardo, originado en una solicitud de información formulada en similares términos, requirió a la Dirección de Operación y Sistemas de esta Corporación, un concepto o definición de "código fuente". El Jefe de la Unidad de Sistemas de la Dirección de Operaciones y Sistemas del Consejo, explicó que "El código fuente en un conjunto de líneas de texto, escritas por un programador informático, que representan las instrucciones que debe seguir una computadora o servidor para ejecutar un software informático. Este código puede estar escrito en diferentes lenguajes de programación (idiomas) y representa la fuente original necesaria para echar a andar un programa. Además, entre sus atributos están las versiones que se puedan generar y las licencias de uso que el creador de este código defina". Agregó que en el mercado de sistemas, "el código fuente representa el mayor activo de una empresa o de los programadores, pues contiene el capital intelectual". Atendido lo señalado, se concluye que lo requerido es acceder a un conjunto de archivos de texto escritos en un determinado lenguaje de programación. Tales archivos representan la fuente original necesaria para ejecutar un software o programa computacional.</p>
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4) Que, de acuerdo a lo anterior, el código fuente solicitado constituye aquel lenguaje de programación correspondiente a cada uno de los softwares que utiliza la Municipalidad para el desempeño de sus funciones y que, por su naturaleza, puede ser obtenido y volcado en un soporte determinado. A diferencia del programa computacional, o de la computadora u otro hardware necesario para la ejecución de una aplicación informática de que se trate -los que constituyen un bien o producto-, el código fuente ha sido reconocido en la jurisprudencia comparada como una información susceptible de ser solicitada en ejercicio del derecho de acceso a la información. A vía ejemplar, en Estados Unidos se ha distinguido respecto de los software, en el sentido de considerarlos como recipientes de información (como datos), o como meros instrumentos (como hardware). La Freedom of Information Act (FOIA) dispone que cualquier "expediente del organismo" puede ser objeto de una solicitud de acceso a la información; y aquél sólo puede ser denegado por una agencia estatal en la medida en que su contenido se encuentre dentro de alguna de las exenciones de las contempladas en dicho cuerpo normativo. Por lo general, una agencia federal obtiene el uso de programas informáticos a través de un acuerdo contractual que limita específicamente el uso del software y reserva el control a su propietario. Luego, cabe analizar si la disposición contractual entregó o no a la agencia, control sobre el software para que éste pueda ser considerado como un "registro de la agencia" sujeto a una posible divulgación bajo la FOIA; y. en tal caso, si concurre o no alguna exención a la misma. (disponible en http://www.dcaa.mil/publications/DCAA FOIA Processing Guide.pdf, revisado el 30 de diciembre de 2013). De lo anterior se concluye que en Estados Unidos, el código fuente es considerado información que puede ser requerida, en la medida que forme parte del registro de la agencia estatal, distinguiéndose los datos, de la herramienta física que permite ejecutar los mismos.</p>
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5) Que, en el mismo sentido se han resuelto solicitudes de información de códigos fuente en otras legislaciones comparadas, tales como México, Brasil y Reino Unido. A modo ejemplar, en el caso mexicano, el Comité de Acceso a la Información y de Protección de Datos Personales de la Suprema Corte de Justicia, en marzo de 2010, dictó resolución respecto a una solicitud de información que contemplaba, entre otros antecedentes, el código fuente de un programa computacional. Al respecto, indicó que una información como el código fuente solicitado, cuyos derechos autorales se encontraban inscritos en el Registro Público del Derecho de Autor, era objeto de protección legal y su disposición era exclusiva de su titular; por lo que se cumplía con el supuesto de reserva dispuesto en la fracción I del artículo 14 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información, en tanto reserva motivada por disposición expresa de la ley, en este caso, de la Ley del Derecho de Autor (disponible en http://www.scjn.gob.mx/transparencia/Documents/Resoluciones/Informaci%C3%B3n %20Administrativas/2010/11CI 13 10 A.pdf, revisado el 28 de abril de 2013). De lo anterior se concluye que en México principia el análisis bajo el supuesto que la solicitud del código fuente de un programa computacional es información que puede ser requerida en virtud de la Ley de Acceso, y que su divulgación dependerá de las eventuales causales de excepción que permitan denegar su entrega.</p>
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6) Que, por su parte, la Ley de Transparencia reconoce que el derecho de acceso a la información comprende los actos o resoluciones de los órganos del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo o esencial y los procedimientos que se utilicen para su dictación. Así también se extiende, en conformidad a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 5° de la Ley de Transparencia a "...la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento...". Por su parte, el artículo 3°, letra e), de su Reglamento, define "documentos", como "todo escrito, correspondencia, memorándum, plano, mapa, dibujo, diagrama, documento gráfico, fotografía, microforma, grabación sonora, video, dispositivo susceptible de ser leído mediante la utilización de sistemas mecánicos, electrónicos o computacionales y, en general, todo soporte material que contenga información, cualquiera sea su forma física o características, así como las copias de aquellos". Conforme a ello, este Consejo ha resuelto reiteradamente en las decisiones recaídas en los amparos Roles C124-11, C126-11, C151-11 y C406-11 que el artículo 10 de la Ley de Transparencia extiende el derecho de acceso a las informaciones contenidas en cualquier soporte.</p>
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7) Que el artículo 11 literal d), de la Ley de Transparencia establece el principio de máxima divulgación, conforme al cual los órganos de la Administración del Estado deben proporcionar información en los términos más amplios posibles, excluyendo sólo aquello que esté sujeto a las excepciones constitucionales o legales.</p>
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8) Que, de acuerdo a todo lo precedentemente señalado, el solicitante no ha formulado una consulta o solicitud de pronunciamiento, de aquellos que configuran el ejercicio del derecho constitucional de petición. Esto, toda vez que el requirente solicitó información que, de obrar en poder del órgano reclamado en algún formato o soporte que la contenga, puede ser objeto del derecho de acceso a la información, en los términos ya explicados. Tratándose de información que constituye el lenguaje o instrucciones de funcionamiento de un programa computacional utilizado por un órgano de la administración para el cumplimiento de sus funciones, en la medida que dicha información obre en su poder, en un formato o soporte que la contenga, ha de entenderse en principio pública, al tenor de lo dispuesto en los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia, a menos que a su respecto concurra alguna de las causales de reserva o secreto previstas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia. Por lo tanto, habiéndose ejercido el derecho de acceso a la información pública en los términos exigidos por la Ley de Transparencia y en la Instrucción General N° 10, de este Consejo, se concluye que la presentación efectuada por el Sr. Moreno Pérez constituye una solicitud de información y que, por tanto, resulta aplicable la Ley de Transparencia a su respecto y, en consecuencia, ha podido dar origen a la intervención de este Consejo para el amparo de tal derecho.</p>
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9) Que, precisado lo anterior, en respuesta a la subsanación solicitada por la Municipalidad de Maipú, el reclamante señaló que lo requerido es "acceder a todos los programas o software que utilizan como municipio, y en caso que por contrato no puedan entregar dicho código, se solicita los manuales de usuario y registros de capacitaciones como referencia de dichos software". Si bien el requirente en su solicitud no refirió a los "registros de capacitaciones", la Municipalidad tanto en su respuesta como en sus descargos, entendió que lo solicitado incluía tales registros. Esto, por cuanto el propio órgano respondió el requerimiento haciendo referencia expresa a la solicitud contenida en la subsanación, en los términos señalados por el requirente en esa etapa del procedimiento. Por otro lado, en los descargos evacuados en esta sede, la Municipalidad de Maipú reconoció expresamente que tramitó el requerimiento a partir de los términos utilizados por el reclamante en la antedicha subsanación. En consecuencia, no resultando lo anterior una situación que haya generado controversia entre las partes, este Consejo entiende que lo requerido incluye los registros señalados.</p>
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10) Que, conforme al tenor literal de la solicitud en los términos señalados precedentemente, en particular la voz "en caso que" utilizada por el solicitante, y a los principios de máxima divulgación y de facilitación, consagrados en los literales d) y f) del artículo 11 de la Ley de Transparencia, el presente requerimiento debe interpretarse de manera tal que, para entender debidamente satisfecha la obligación de informar, la Municipalidad de Maipú debió agotar los medios de que dispusiere para dar respuesta a la solicitud referente a los códigos fuente de todos los software o programas de computación utilizados por ese municipio. Sólo en caso de no poder satisfacer dicha solicitud, corresponde pronunciarse sobre los manuales de usuario y los registros de capacitaciones de tales softwares. Por lo tanto, a juicio de este Consejo, la presente solicitud no puede entenderse como un requerimiento de naturaleza alternativa, que genere para el órgano un cumplimiento optativo, de aquellos que entregarían al obligado, en la especie la Municipalidad de Maipú, la posibilidad de elegir entre responder uno u otro requerimiento, quedando liberado, en su caso, con el sólo cumplimiento de cualquiera de aquellos.</p>
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11) Que, de la primera parte del requerimiento de acceso, a saber "acceder a todos los programas o software que utilizan como municipio" en relación con aquella parte de la solicitud en que el solicitante hace referencia a "códigos", se desprende que el Sr. Moreno Pérez ha solicitado acceder a los códigos fuente de la totalidad de los programas de computación o software que la Municipalidad utiliza para el desarrollo de sus funciones. Dentro de ese universo quedan comprendidos tanto los códigos fuente del software desarrollado por el propio municipio para el cumplimiento de sus labores, así como también el código fuente de los programas computacionales o softwares desarrollados por terceros y utilizados en la actualidad por la Municipalidad de Maipú.</p>
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12) Que la Municipalidad de Maipú señaló en su respuesta y luego en sus descargos, que respecto de los softwares que utiliza para el desarrollo de sus funciones, existirían comprometidos derechos de propiedad intelectual. Sobre la materia, cabe tener presente lo dispuesto en la Ley N° 17.336, sobre Propiedad Intelectual; en la Ley N° N° 19.039, sobre Propiedad Industrial, y en el Tratado Internacional de la OMPI (Organización Mundial de Propiedad Intelectual), sobre Derecho de Autor, el que fuera ratificado por Chile el 14 de marzo de 2001, y que está contenido en el D.S. N° 270, de 2003, del Ministerio de Relaciones Exteriores. Tales cuerpos normativos otorgan protección a los programas computacionales -en cuanto "creaciones de una obra de la inteligencia", es decir, producciones dotadas de originalidad-, en especial a los derechos que sobre la creación de los mismos le asisten a sus autores, y, también, en tanto es posible obtener, a partir de dichos programas, una mejora, avance o ventaja competitiva, pudiendo configurarse, en este último caso, en un secreto empresarial. Para tales efectos, debe entenderse por programas computacionales aquel "conjunto de instrucciones para ser usadas directa o indirectamente en un computador a fin de efectuar u obtener un determinado proceso o resultado, contenidas en un cassete, diskette, cinta magnética u otro soporte material", conforme a la definición contenida en el artículo 5° letra t) de la Ley N° 17.336.</p>
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13) Que, tratándose de los códigos fuente de los programas computacionales desarrollados por la propia Municipalidad, dicha información ha sido elaborada por el municipio con presupuesto público. La Municipalidad señaló en su respuesta y luego en sus descargos, que la negativa a la entrega se encuentra "en lo dispuesto en el artículo 3°, numeral 16, del Título I, Capítulo I, de la Ley N° 17.336, de Propiedad Intelectual". Al respecto, cabe tener presente lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley N° 17.336, que señala que "El Estado, los Municipios, las Corporaciones oficiales, las Instituciones semifiscales o autónomas y las demás personas jurídicas estatales serán titulares del derecho de autor respecto de las obras producidas por sus funcionarios en el desempeño de sus cargos".</p>
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14) Que, este Consejo ha sostenido en decisiones anteriores, que el criterio aplicable en relación a la afectación a los derechos de propiedad intelectual, es aquél contenido en el considerando 17° de la decisión recaída en el amparo Rol C694-12, en cuanto a que la divulgación de material reconocido por el derecho de autor no constituiría impedimento para que, con posterioridad, el autor de la obra ejerza los derechos morales y patrimoniales que le reconoce la Ley N° 17.336, sobre Propiedad Intelectual, ni para el ejercicio de las acciones que consagra dicho cuerpo legal, en caso de utilización de su obra. En dicho razonamiento se precisó que ".conviene señalar que si bien en una decisión anterior, la Rol C339-10, este Consejo entendió que Ley de Propiedad Intelectual establecía que ".solamente el autor o la persona que éste autorice puede utilizar una obra, como también que sólo corresponde al titular de éste decidir sobre la divulgación parcial o total de la obra" (considerando 23°), reclamada esta decisión de ilegalidad la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia Rol 6804-2010, de 24 de junio de 2011, resolvió en su considerando 8° que los propósitos de la Ley sobre propiedad intelectual y los de la Ley de Transparencia: «son radicalmente diferentes. La autorización prevista en la Ley de Propiedad Intelectual corresponde al permiso que otorga el titular del derecho de autor para que un tercero pueda "utilizar públicamente" una obra de su dominio privado, esto es, para que pueda publicarla por cualquier medio de comunicación al público, reproducirla a través de cualquier procedimiento, adaptarla o modificarla, ejecutarla públicamente, distribuirla o transferirla, sea en original o en ejemplares de la obra. En cambio, la autorización idónea para los efectos de la ley 20.285 tiene por única finalidad la de posibilitar el mero acceso a la información y, desde luego, en caso alguno importa un permiso para su aprovechamiento, ni menos comporta acto de disposición o de enajenación de la obra. Tanto es así que el legislador, conforme se ha visto, otorga al silencio el valor de una manifestación de voluntad positiva para hacerse de la información. Este Consejo, en lo sucesivo, estima que este último criterio es el que debe observarse en esta materia».</p>
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15) Que sin perjuicio del criterio precedentemente anotado, tratándose de los códigos fuente de los software o programas informáticos desarrollados por la Municipalidad, por su especial naturaleza, cabe hacer un análisis diverso a aquél desarrollado respecto de la protección que otorga la Ley de Propiedad Intelectual sobre obras tales como libros, obras dramáticas, teatrales, entre otras, que son aquellas respecto de las cuáles se sostuvo el criterio antes referido. En efecto, como se ha venido señalando, el código fuente constituye un conjunto de instrucciones que permite ejecutar un determinado programa computacional y por tanto, es el núcleo que permite que una aplicación informática pueda ejecutarse. Lo anterior permite establecer que el control posterior tratándose de la divulgación de códigos fuente de software tiende a volverse débil e ineficaz, pues el acceso a esa información permitiría que terceros modificasen el lenguaje de programación, mediante alteraciones o distribución del mismo, difuminando el régimen de protección regulado en la señalada ley, a diferencia de lo que acontece con libros u otro tipo de obras, en que la posibilidad que tiene el autor de perseguir sus derechos parece tener una mayor viabilidad. Por lo anterior, en este caso particular, este Consejo no seguirá el criterio contenido en el considerando anterior, debiendo, por tanto, determinar el alcance de la autorización prevista en la Ley N° 17.336 y de aquella contemplada en la Ley de Transparencia.</p>
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16) Que en materia de propiedad intelectual de softwares o programas informáticos, el artículo 3° numeral 16 de la Ley N° 17.366, dispone en lo pertinente, que quedan especialmente protegidos por la citada ley "Los programas computacionales, cualquiera sea el modo o forma de expresión, como programa fuente o programa objeto, e incluso la documentación preparatoria, su descripción técnica y manuales de uso". Por su parte, el artículo 8° de la Ley N° 17.366 dispone una norma especial sobre la titularidad del autor de la obra tratándose de programas computacionales: "Tratándose de programas computacionales, serán titulares del derecho de autor respectivo las personas naturales o jurídicas cuyos dependientes, en el desempeño de sus funciones laborales, los hubiesen producido, salvo estipulación escrita en contrario". Dicha normativa debe necesariamente ser interpretada en relación al artículo 88 inciso 1°, de la Ley N° 17.336, que señala que "El Estado, los Municipios, las Corporaciones oficiales, las Instituciones semifiscales o autónomas y las demás personas jurídicas estatales serán titulares del derecho de autor respecto de las obras producidas por sus funcionarios en el desempeño de sus cargos".</p>
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17) Que la regla general establecida en el citado inciso 1° del artículo 88 debe ser analizada en relación al inciso 2° de la misma norma, agregado por la Ley N° 20.435, publicada en el Diario Oficial el 4 de mayo de 2010, que dispone una excepción a la norma del inciso 1° del mismo artículo, establece en lo pertinente: "Sin embargo, mediante resolución del titular podrá liberarse cualquiera de dichas obras, para que formen parte del patrimonio cultural común. Esta excepción no será aplicable a las obras desarrolladas en el contexto de la actividad propia de las empresas públicas o en las que el Estado tenga participación, cuando la obra tenga un sentido estratégico para sus fines o cuando la ley que la crea y regula lo establezca expresamente". Revisada la Historia de la Ley N° 20.435, se advierte que el señalado inciso 2° surgió en la indicación N° 188 del proyecto de ley, bajo el siguiente texto: "Las obras que sean desarrolladas por funcionarios públicos en el ejercicio de su cargo y como parte de su trabajo, se considerarán como parte del patrimonio cultural común, es decir en el dominio público y no en el dominio privado del funcionario, ni bajo dominio estatal. La excepción a esta norma serán las obras desarrolladas en el contexto de la actividad propia de las empresas públicas o en las que el Estado tenga participación, cuando la obra tenga un sentido estratégico para su fines, o cuando la ley que la crea y regula lo establezca expresamente".</p>
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18) Que, según se advierte, la regla general otorga al Estado la titularidad de los derechos respecto de las obras producidas por sus funcionarios. Sin embargo, ese tratamiento reconoce una excepción, cual es, que tales obras formen parte del patrimonio cultural común. Al respecto, el artículo 11 de la Ley N° 17.336, dispone cuándo las obras forman parte del patrimonio cultural común, a saber: a) "Las obras cuyo plazo de protección se haya extinguido; b) La obra de autor desconocido, incluyéndose las canciones, leyendas, danzas y las expresiones del acervo folklórico;</p>
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c) Las obras cuyos titulares renunciaron a la protección que otorga esta ley; d Las obras de autores extranjeros, domiciliados en el exterior que no estén protegidos en la forma establecida en el artículo 2°, y e) Las obras que fueren expropiadas por el Estado, salvo que la ley especifique un beneficiario". Tratándose de obras que forman parte del patrimonio cultural común, el inciso final del artículo 11 de la Ley en comento, dispone "Las obras del patrimonio cultural común podrán ser utilizadas por cualquiera, siempre que se respete la paternidad y la integridad de la obra".</p>
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19) Que, a su turno, el inciso 2° del artículo 88 del cuerpo legal en análisis establece una contra excepción a la regla general del inciso 1° del mismo artículo, pues aún cuando se trate de obras que formen parte del patrimonio cultural común- esto es, aquellas señaladas en el artículo 11 antes citado- tal excepción no se aplicará respecto de las obras desarrolladas en el contexto "de la actividad propia de las empresas públicas o en las que el Estado tenga participación, cuando la obra tenga un sentido estratégico para sus fines o cuando la ley que la crea y regula lo establezca expresamente. [énfasis agregado].</p>
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20) Que de las normas antes transcritas, en relación con los códigos fuentes pedidos, se advierte que éstos últimos no quedarían comprendidos en la noción de obras que formen parte del patrimonio cultural común, acorde al artículo 11 de la citada ley, razón por lo que a su respecto, no resultaría aplicable la excepción contemplada en el inciso 2° del artículo 88. Además, tratándose, en la especie, de información elaborada por una Municipalidad, la contra excepción analizada tampoco resultaría aplicable, en tanto la misma está construida sobre la base de la actividad empresarial que pueda ejecutar el Estado, a través de empresas públicas o en las que el Estado tenga participación. En ese caso se justificaría otorgar protección de derechos intelectuales respecto de obras que sean calificadas de estratégicas y que queden comprendida en las actividades propias de empresas estatales, en los términos ya señalados. En la especie tal hipótesis no concurre, pues el giro económico empresarial no es propio de las actividades de un municipio.</p>
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21) Que, este Consejo estima que una interpretación sistemática de la norma del artículo 88 precitada supone que tal normativa debe compatibilizarse con lo dispuesto en el artículo 8° inciso 2° de la Constitución Política, y las disposiciones de la Ley de Transparencia, por cuanto, de no ser así, la reserva se erigiría como regla general, restringiéndose el ámbito material del derecho de acceso, cuestión que resultaría contradictoria con el principio de publicidad consagrado en la norma constitucional aludida. Por tanto, cabe analizar si respecto de la entrega de los códigos fuente de los softwares desarrollados por el municipio, concurre alguna causal de reserva o secreto.</p>
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22) Que, el órgano reclamado no ha aportado antecedentes que permitan establecer que la divulgación de la información solicitada pueda producir una afectación al debido cumplimiento de sus funciones. Esto por cuanto de sus alegaciones se desprende que no ha abordado el requerimiento de información desde la perspectiva de una solicitud de acceso, lo cual ha conllevado a que sus alegaciones se mantengan fuera del núcleo central discutido en la especie. Esto, no obstante que este Consejo solicitó expresamente a la Municipalidad de Maipú un pronunciamiento sobre la materia, tanto en la comunicación del traslado del presente amparo, como en la gestión oficiosa llevada adelante para resolver acertadamente este reclamo.</p>
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23) Que conforme ha resuelto este Consejo a partir de la decisión de amparo Rol C39-09, siendo la reserva de derecho estricto, cuando se invoca una circunstancia que exima de la obligación de entregar la información pedida corresponde al órgano respectivo acreditar fehacientemente los hechos que configuran la hipótesis de reserva invocada, lo que no ha ocurrido en la especie.</p>
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24) Que a objeto de analizar el nivel de riesgo o vulnerabilidad que generaría para la Municipalidad la entrega de los códigos fuente de los softwares desarrolladas por ese ente edilicio para el cumplimiento de sus funciones, este Consejo acordó ejecutar una medida para mejor resolver, en los términos planteados en el numeral 11) de la parte expositiva. En atención a las respuestas proporcionadas por la Municipalidad reclamada a cada una de las consultas efectuadas en la citada medida, puede concluirse lo siguiente:</p>
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a) Los sistemas desarrollados internamente son del tipo Intranet. Es decir, permitiría acceso solo desde las oficinas de la Municipalidad.</p>
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b) Los sistemas no han sido desarrollados en la modalidad de código abierto. Por lo cual no han sido modelados desde la perspectiva de compartir código.</p>
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c) Los sistemas administran datos personales, datos internos de la Municipalidad, beneficios, prestaciones, procedimientos, registros médicos, entre otros. Si bien manejan esta categoría de datos, los sistemas de desarrollo interno están construidos por capas, por lo cual estos datos se guardan en la base de datos, los que se pueden eliminar para la posterior entrega del código.</p>
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d) El código fuente o aplicación contiene información sensible en algunos casos puntuales, donde se pasan datos de una interfaz a otra. La Municipalidad al tener identificados los casos puntuales, puede eliminar las referencias a estos.</p>
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e) Los sistemas tienen una antigüedad promedio de entrada en operación del año 2008.</p>
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f) Los sistemas son del tipo cliente servidor y su arquitectura es de tres capas. Del punto de vista informático, esta arquitectura cumple con las buenas prácticas y recomendaciones de la ingeniería de software.</p>
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g) Se guardan contraseñas en la bases de datos, las cuales no están encriptados. Estas contraseñas son almacenadas en la base de datos, por lo cual pueden ser eliminadas para la posterior entrega de código fuente.</p>
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h) Las consultas a la base de datos, es a través de procedimientos almacenados. Esto cumple con las buenas prácticas y recomendaciones de la ingeniería de software, lo que evita, entre otros, riesgos de inyección de código.</p>
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i) Las claves de acceso a la base de datos se manejan en un solo archivo. Esto cumple con las buenas prácticas y recomendaciones de la ingeniería de software, haciendo fácil la gestión de claves y eliminación antes de la entrega de los códigos.</p>
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25) Que, de acuerdo a lo señalado precedentemente, el conocimiento del lenguaje de programación de tales softwares no permite establecer una directa conexión con eventuales ataques informáticos que pudieren vulnerar tales sistemas, por cuánto conocer el código fuente no importa necesariamente que quien accede a dicha información, pueda atacar y vulnerar los sistemas informáticos de la Municipalidad. Esto, por cuanto los sistemas informáticos municipales, de acuerdo lo señalado por la reclamada, estarían dotados de defensas y mecanismos de seguridad que los hagan robustos, tales como la construcción por capas, lo que al menos, reduce significativamente tales riesgos, de manera tal que el solo conocimiento de la información solicitada no permite establecer un vínculo de causalidad manifiesto entre dicho acceso y la posibilidad de efectuar ataques al funcionamiento de los sistemas informáticas de la Municipalidad, que pueda afectar a dicho órgano en el cumplimiento regular de sus funciones habituales. Lo anterior, sin perjuicio de las prevenciones que se señalaran a continuación.</p>
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26) Que, tratándose del específico caso del sitio web institucional, caso en el cual podría advertirse un mayor grado de probabilidad de ataques informáticos, derivados del conocimiento de su lenguaje de programación, la propia Municipalidad ha reconocido que el sitio web ha sido desarrollado bajo licencia gratuita "wordpress". Al respecto, cabe señalar que el software libre es aquel donde el código fuente es libre para ser usado, distribuido, modificado y estudiado. Revisada la web de la Municipalidad, es posible acceder al código fuente del sitio en forma directa desde la extranet. Lo anterior permite concluir que la divulgación de dicha información no afectaría el debido funcionamiento del municipio, en tanto el código fuente del sitio web se encuentra permanentemente disponible al público, pudiendo accederse a esa información a través del navegador de internet.</p>
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27) Que cabe señalar que el Gobierno de Chile ha implementado el sitio web http://www.softwarepublico.cl/ , como una iniciativa de la Unidad de Modernización del Estado y Gobierno Digital del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, para fomentar el desarrollo de aplicaciones reutilizables entre instituciones públicas, constituyendo un espacio de intercambio y colaboración. Según explica el sitio web "El objetivo central de la iniciativa de Software Público es entregar las mejores aplicaciones de código abierto al Sector Público mediante un ambiente de desarrollo colaborativo. Esto, a fin de evitar la duplicación de esfuerzos al no existir previamente una instancia formal de transferencia de conocimiento. Se apoya en un ambiente colaborativo usando las destrezas internas de cada Servicio o bien contratación de mejoras a través del mecanismo de Convenio Marco". En ese contexto, se dictó la Resolución Exenta N° 976, de 5 de marzo de 2014, de la Subsecretaría General de la Presidencia, que determinó licenciar programas computacionales y desarrollos tecnológicos de propiedad de SEGPRES bajo licencia Berkeley Software Distribution 3.-Clause. Dentro de lo considerativo, se estimó que "una de las ventajas principales de un sistema tecnológico abierto es el ahorro significativo de recursos públicos tanto en la adquisición de soluciones informáticas, como en el ahorro de capital humano y el incentivo de la participación ciudadana en la creación e soluciones tecnológicas que tengan un impacto público". Luego, resolvió autorizar el empleo de sistemas de clave única para las aplicaciones y softwares de desarrollo propio, por ejemplo "Portal de Trámites Ciudadanos", "Portal de Datos Públicos", Portal de Participación Ciudadana, entre otras, ordenando "poner a disposición de las personas tales sistemas (...) junto con su código fuente, manuales y documentación de instalación" [énfasis agregado].</p>
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28) Que en el mismo sitio web se encuentran aplicaciones disponibles para su descarga, http://www.softwarepublico.cl/aplicaciones dentro de las cuáles se contemplan códigos fuentes para diversas aplicaciones, tales como "Portal de Datos Abiertos", Sistema de Publicación en Transparencia Activa", "Portal de Trámites", encontrándose disponibles en los links http://www.softwarepublico.cl/repositorio-de- aplicaciones y https://bitbucket.org/softwarepublico, diversos desarrollos incluyendo sus respectivos códigos fuentes.</p>
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29) Que según lo visto, constituye una tendencia el uso de código fuente abierto a nivel de la Administración Pública, pues el propio Gobierno ha generado una política en ese sentido, para favorecer el intercambio de tecnología, compartir programas y sistemas computacionales, que sean de propiedad o hayan sido desarrollados por órganos de la Administración del Estado, con miras a hacer más eficiente el uso de los recursos estatales. Además, lo señalado precedentemente permite concluir que los riesgos que podrían presentarse respecto del conocimiento y divulgación del código fuente de las aplicaciones computacionales, en relación con las bases de datos manejadas por tales aplicaciones, se reducen o tienden a desaparecer, erigiéndose en riesgos muy potenciales, cuya afectación no resulta posible apreciar. En efecto, el hecho que el propio Gobierno inste a los órganos de la Administración a participar de una política de código fuente libre, que favorezca el intercambio de tecnología y reduzca costos, permite definir que el conocimiento del lenguaje de programación no significa que los datos administrados por tales aplicaciones, queden vulnerables o afectos a manipulaciones que los transformen en inseguros.</p>
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30) Que, atendidas las consideraciones antes expuestas, habiendo proporcionado la Municipalidad datos suficientes acerca de los softwares consultados, acerca de su construcción de seguridad y resguardo y tratamiento de bases de datos personales ligados a la ejecución de tales aplicaciones, este Consejo estima que procede la entrega de dicha información, debiendo resguardarse las referencias a datos personales que pudiere contener el código, en cada caso y para cada aplicación, de acuerdo a los casos puntuales que la Municipalidad de Maipú tiene identificados, conforme la respuesta a la medida para mejor resolver ya enunciada. Asimismo, atendido que la Municipalidad ha señalado que las claves de acceso se manejan en un solo archivo, deberá tarjarse dicha información, procediendo la entrega de los códigos fuente sin las claves de acceso a bases de datos. Finalmente, la Municipalidad deberá verificar solo la entrega del código del software evitando la entrega de datos que sean parte de la ejecución de este.</p>
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31) Que en dichos términos, y por todo lo anterior, se acogerá parcialmente el amparo en esta parte y se requerirá a la reclamada que entregue al solicitante el código fuente de los softwares desarrollados por esa Municipalidad, que emplea para el desempeño de sus funciones, en los términos y con las prevenciones antes señalados.</p>
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32) Que, respecto de los códigos fuentes de los softwares creados por empresas externas y suministrados a la Municipalidad de Maipú, se ha alegado la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, fundado en la eventual afectación de los derechos de carácter comercial o económico que le asistirían a las empresas que han desarrollados los softwares. Dicha afectación se ha hecho consistir particularmente en la vulneración del secreto empresarial y de los derechos derivados de la propiedad intelectual. Respecto a esto último, cabe hacer aplicable el criterio expuesto en el considerando 14) de ésta decisión, por lo que, en cuanto a la afectación ligada a la titularidad de derecho de propiedad intelectual, se rechazará la alegación conforme lo ya señalado.</p>
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33) Que, la Municipalidad de Maipú no comunicó la solicitud en esta parte a las empresas titulares de los softwares, toda vez que estimó que la presentación del Sr. Moreno no constituía una solicitud de información amparable por la Ley de Transparencia. Dicha conducta importó que el órgano reclamado no otorgara a los terceros interesadas la posibilidad de ejercer su derecho de oposición a la entrega de la información requerida, de conformidad al artículo 20 de la Ley de Transparencia. Lo anterior será representado a la reclamada en lo resolutivo de éste acuerdo. No obstante, este Consejo dio traslado a las empresas interesadas, recibiendo únicamente la respuesta de la empresa ASYNTEC. Ltda., en los términos señalados en el numeral 7) N° I de lo expositivo de este acuerdo. Sin perjuicio de aquello, en aplicación del artículo 33 letra j) de la Ley de Transparencia, por tratarse lo pedido de información de naturaleza análoga, este Consejo analizará la eventual afectación que podría producir la divulgación de la información solicitada, tanto respecto de la empresa que evacuó sus descargos, como de aquella que no lo hizo en esta sede.</p>
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34) Que respecto de la afectación de derechos comerciales y económicos, a juicio de este Consejo dicho análisis debe ir unido a aquél necesario para verificar la afectación del derecho a desarrollar libremente una actividad económica, por cuanto, tal como se señaló en el considerando 18) de la decisión del amparo Rol C501-09, "...conforme a lo informado a este Consejo por el profesor don Domingo Valdés Prieto, el secreto o reserva comercial o empresarial halla su fundamento en el derecho constitucional a desarrollar cualquier actividad económica lícita en su vertiente de una competencia libre y leal y en el derecho de propiedad en todas sus formas constitucionales. "En efecto, -señala el informante- si un competidor estuviese obligado a difundir toda la información de que dispone respecto de una determinada actividad económica, aquél sería privado del fruto de años de inversión, estudio, dedicación y experiencia. Esta privación, además de constituir un atentado contra la propiedad del competidor, le impediría en la práctica participar en el respectivo mercado relevante y, por tanto, desarrollar una actividad económica lícita". Así, el legislador habría considerado que "el principio jurídico de la transparencia halla como límite precisamente la información estratégica o constitutiva de reserva o secreto empresarial..." (Informe en Derecho, p. 51-2)".</p>
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35) Que, en relación a la causal de reserva invocada, este Consejo, en las decisiones recaídas en los amparos Roles A204-09, A252-09, A114-09, C501-09, C887-10 y C515-11, entre otras, ha manifestado los criterios que deben considerarse para determinar si la información que se solicita contiene antecedentes cuya divulgación pueda afectar los derechos económicos y comerciales de una persona. Estos son que la información debe: a) ser objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto;</p>
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b) ser secreta, es decir, no generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza ese tipo de información; y c) tener un valor comercial por ser secreta, esto es, que dicho carácter proporcione a su titular una ventaja competitiva (y por el contrario, su publicidad afecte significativamente su desenvolvimiento competitivo).</p>
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36) Que al tenor de lo informado por la Dirección de Operación y Sistemas de este Consejo, "el código fuente representa el mayor activo de una empresa o de los programadores, pues contiene el capital intelectual". Al tratarse la información solicitada del lenguaje de programación de softwares que son propiedad de las empresas, que han sido creados por esos terceros y que han sido suministrados a la Municipalidad de Maipú, ésta se trata de información que no es generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión, y, además, proporcionan a su titular una ventaja competitiva, toda vez que se refiere al lenguaje necesario para ejecutar aplicaciones informáticas, cuya elaboración y desarrollo importa una creación que tiene un valor comercial en sí mismo, que proporciona a las empresas que lo han desarrollado una ventaja competitiva en el mercado en que actúan.</p>
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37) Que a mayor abundamiento, revisados lo contratos remitidos por la reclamada con ocasión de la gestión oficiosa impulsada por este Consejo, tanto en el caso de SMC Ltda. y ASYNTEC Ltda., se advierte que tales instrumentos contemplan la obligación del contratante de proporcionar, en cada caso, "licencias de uso" para la ejecución de programas y sistemas informáticos en la plataforma de esa Municipalidad. Tales licencias de softwares pertenecen a las empresas y se relacionan con capital intelectual invertido en un determinado producto, el cual no es conocido y que representa en concreto el núcleo de la actividad comercial de las empresas ligadas al mercado de los programas computacionales. Por todo lo anterior, este Consejo estima que se configura la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, razón por la que deberá rechazarse el amparo en esta parte. La misma suerte ha de seguir la solicitud relativa a los manuales de usuario elaborados por las empresas, para el funcionamiento de los softwares o programas de computación contratados por el municipio, por cuanto tales documentos, de lo indicado por la reclamada, contemplan modelos asociados a la ejecución y funcionamiento de los programas computacionales, características de los software, los que tienen un valor comercial por haber sido elaborados por las empresas y les otorga una ventaja competitiva en el mercado en que se desenvuelven. En consecuencia, se rechazará el amparo también en esta parte.</p>
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38) Que, en cuanto a los manuales de usuario elaborados por la Municipalidad respecto de los softwares de desarrollo propio, la Municipalidad señaló con ocasión de la gestión oficiosa, que no dispone de manuales de usuario en el caso de los sistemas o softwares internos, pues no fueron elaborados. Por lo tanto, no puede entregar los Manuales de usuario solicitados, pues estos no existen en su poder. Atendido que un presupuesto básico para el ejercicio del derecho fundamental de acceso a la información pública el que la información requerida exista y obre en poder del órgano solicitado, conforme preceptúan los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia y que la Municipalidad reclamada señaló expresamente que no obran en su poder los manuales solicitados, explicando los motivos que justifican dicha inexistencia, deberá rechazarse el amparo en esta parte. No obstante se representará a la Municipalidad de Maipú que sólo con ocasión de la gestión oficiosa impulsada por este Consejo, informó tal circunstancia. Además, por aplicación del principio de facilitación, se remitirá al reclamante una copia del informe enviado por la Municipalidad a este Consejo.</p>
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39) Que respecto de los registros de capacitaciones en relación a los programas informáticos de desarrollo interno, la Municipalidad sólo con ocasión de la gestión oficiosa, señaló que se han realizado capacitaciones a solicitud de sus distintas unidades. No obstante, explicó que no posee un registro acotado de los participantes en dichas charlas o capacitaciones. Sin perjuicio de lo señalado, a juicio de este Consejo, la solicitud está formulada en términos tales que lo requerido no sólo puede entenderse satisfecho con un registro de los nombres de los participantes de las capacitaciones, sino también con cualquier documento que de cuento quecapacitaciones se efectuaron. En ese contexto, lo señalado por la Municipalidad permite concluir que ésta dispone, a lo menos, de las solicitudes en cuya virtud las unidades han requerido capacitaciones referentes a sus sistemas informáticos. Asimismo, del resultado de la gestión oficiosa, se concluye que ésta dispondría de un registro, pero que éste no se encontraría acotado a los participantes en tales capacitaciones. Por lo anterior, tratándose de información eminentemente pública, por constituir la misma antecedentes que dan cuenta del desarrollo de capacitaciones dirigidas a funcionarios municipales relacionados con softwares desarrollados por ese municipio, se acogerá el amparo y se requerirá a la reclamada que entregue al solicitante los documentos que den cuenta de haberse efectuado tales capacitaciones. Si la información no fuere habida, de conformidad con lo prescrito al efecto por este Consejo en su Instrucción General N° 10, de este Consejo, punto 2.3., literal b), deberá comunicarse esta circunstancia al solicitante, indicándole detalladamente las razones que lo justifiquen.</p>
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40) Que en lo que atañe del registro de capacitaciones respecto de los programas computacionales de terceros, la Municipalidad señaló en respuesta a la gestión oficiosa, que dispone de nóminas de capacitaciones realizadas por la empresa SMC, remitiendo archivos anexos. Revisados tales copias, se advierte que estos contienen listados de personas funcionarios municipales, que asistieron a las capacitaciones, con indicación de la fecha de la capacitación, unidad a que pertenecen los funcionarios asistentes y otras evaluaciones hechas por funcionarios a los sistemas de la empresa. Por lo anterior, este Consejo estima que lo remitido satisface el requerimiento en esta parte, por lo que, resultando ser la información analizada de carácter público, puesto que deja constancia de haberse efectuado capacitaciones a funcionarios respecto de programas computacionales o softwares empleados en la Municipalidad, se acogerá el amparo en esta parte. No constando a este Consejo que la Municipalidad hubiere remitido dicha información al requirente, excepcionalmente por aplicación del principio de facilitación, se remitirá al solicitante copia de tales documentos, junto con la notificación de la presente decisión.</p>
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41) Que tratándose del registro de capacitaciones realizadas respecto de los softwares creados por la empresa ASYNTEC, la Municipalidad indicó que se han realizado capacitaciones de acuerdo a lo informado por la unidad técnica, pero que no disponen de las nóminas de los participantes. Al tenor de lo razonado en el considerando 31), sin perjuicio del reconocimiento expreso que ha hecho la reclamada sobre la inexistencia de registros en que consten las nóminas de participantes a esas capacitaciones, ha de entenderse que lo requerido no sólo comprende tales antecedentes, sino que también cualquier otro documento que haya dejado registro de haberse efectuado ese tipo de actividades. Por lo anterior, se acogerá el amparo en esta parte y se requerirá a la reclamada que entregue al solicitante los antecedentes de que disponga, que den cuenta de haberse efectuado tales capacitaciones. Si la información no fuere habida, de conformidad con lo prescrito al efecto por este Consejo en su Instrucción General N° 10, de este Consejo, punto 2.3., literal b), deberá comunicarse esta circunstancia al solicitante, indicándole detalladamente las razones que lo justifiquen.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Acoger parcialmente el amparo deducido por Roberto Andrés Moreno Pérez, en contra de la Municipalidad de Maipú, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Maipú que:</p>
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a) Entregue al solicitante:</p>
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i. El código fuente de los softwares desarrollados por esa Municipalidad, debiendo resguardarse las referencias a datos personales que pudiere contener el código, en cada caso y para cada aplicación, de acuerdo a los casos puntuales que la Municipalidad de Maipú tiene identificados, conforme la respuesta a la medida para mejor resolver del N° 12 de lo expositivo. Asimismo, deberá tarjarse las claves de acceso a bases de datos que pudieren estar vinculadas a los códigos fuente, debiendo verificarse solo la entrega del código del software, evitando la entrega de datos que sean parte de la ejecución de este.</p>
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ii. Los documentos que den cuenta de haberse efectuado capacitaciones respecto de programas computacionales de desarrollo propio y de aquellas capacitaciones relacionadas con softwares de la empresa ASYNTEC Ltda. En el caso que la información no fuere habida, de conformidad con lo prescrito al efecto por este Consejo en su Instrucción General N° 10, de este Consejo, punto 2.3., literal b), deberá comunicarse esta circunstancia al solicitante, indicándole detalladamente las razones que lo justifiquen.</p>
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b) Cumpla dichos requerimientos en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Informe el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
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III. Representar al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Maipú:</p>
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a) La infracción a lo prescrito en el artículo 16 de la Ley de Transparencia, al no haber respondido la solicitud de información relacionada con los manuales de usuarios y los registros de capacitaciones solicitados, en la oportunidad legal, sino sólo con ocasión de la gestión oficiosa propiciada por este Consejo. Lo anterior a fin de que adopte las medidas administrativas que correspondan para evitar que se reitere, en lo sucesivo, dicha infracción</p>
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b) La infracción a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, por cuánto no ajustó su actuar a lo dispuesto en la norma citada, toda vez que no dio aplicación al citado procedimiento respecto a los terceros que podría ver afectado sus derechos con el conocimiento o publicación de la información solicitada por el requirente. Esto para que en lo sucesivo, adopte las medidas para que dicha situación no se reitere.</p>
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IV. Encomendar al Director General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Maipú; a los representantes de las empresas SMC Ltda. y ASYNTEC Ltda., en su calidad de terceros involucrados en este procedimiento; y al reclamante don Roberto Andrés Moreno Pérez, remitiendo a este último copia de los registros de capacitaciones referidos a los programas computacionales de la empresa SMC</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y por los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Alejandro Ferreiro Yazigi y don José Luis Santa María Zañartu.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico del Consejo para la Transparencia don Rubén Burgos Acuña.</p>
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