Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C631-13

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Reclamante:	DIEGO MONTENEGRO CASTRO
Reclamado:	SUBSECRETARÍA DE TRANSPORTES
Resumen del caso: Se dedujo amparo en contra de la Subsecretaría de Transportes, fundado en haber recibido respuesta negativa a su requerimiento sobre copia de todos los “contratos, documentos e información sobre acuerdos financieros y administrativos que involucran a Transantiago con Sonda S.A. en lo referente al uso de fondos públicos utilizados para financiar el soporte tecnológico del sistema. (Equipamiento al interior de los buses, zonas pagas, AFT, etc.)”. El Consejo señaló que la información de carácter privado, si bien obra en poder del Estado, no ha sido fundamento de un acto o resolución administrativa, ni se ejerció a su respecto alguna de las facultades de fiscalización de la Subsecretaría de Transportes, ya que la autorización proporcionada por la Subsecretaría a AFT fue genérica para contratar con Sonda y se otorgó de manera previa a la suscripción del contrato solicitado; por lo tanto, no puede ser alcanzada por el principio de publicidad que la Constitución y la Ley de Transparencia imponen a la información pública. En efecto, cuando se trata de información privada que ha sido proporcionada al Estado por particulares no se aplica, sin más, el principio de publicidad del artículo 8° inciso 2° de la Constitución y, por ende, respecto de ella no procede amparar el ejercicio del derecho de acceso a la información contemplado en la Ley de Transparencia, pues debe resguardarse la privacidad de la información, salvo que su titular consienta en revelarla, que la ley disponga expresamente su divulgación, que esa información privada que obra en poder del Estado constituya el fundamento o complemento directo y esencial de un acto o resolución administrativa, o bien, que se haya ejercido a su respecto alguna potestad pública, pero ninguna de estas circunstancias ha concurrido respecto del contrato suscrito entre el Administrador Financiero del Transantiago y la empresa Sonda, existiendo solamente una autorización para subcontratar a Sonda S.A., pero la Administración no intervino en la definición del contenido de dicho contrato, en virtud de lo razonado, se estima,que la información solicitada relativa al contrato suscrito en 2005 entre AFT S.A. y Sonda S.A., para la prestación de servicios tecnológicos, no es pública sino de carácter privado y, por ende, no procede su publicidad, razón por la cual debe rechazarse el amparo en esta parte. (Con voto disidente)
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	10/21/2013
Consejeros:	-
Legislación aplicada:	Constitución Política de la República Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C1030-11 C806-10 C868-10
Jurisprudencia a:	C2803-20 C452-14 C2763-20 C2773-20
Recursos relacionados:
Descriptores jurídicos:	- Causales de secreto o reserva >> Derechos de las personas >> Seguridad
Descriptores analíticos:	Transporte

DECISIÓN AMPARO ROL C631-13 Entidad pública: Subsecretaría de Transportes Requirente: Diego Montenegro Castro Ingreso Consejo: 14.05.2013 En sesión ordinaria N° 472 del Consejo Directivo, celebrada el 11 de octubre de 2013, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C631-13. <h3> VISTOS:</h3> Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1-19.653, del año 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; y los D.S. N° 13/2009 y N° 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de funcionamiento del Consejo para la Transparencia. <h3> TENIENDO PRESENTE:</h3> 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 1° de abril de 2013, don Diego Montenegro Castro solicitó a la Subsecretaría de Transportes, en adelante indistintamente la Subsecretaría, copia de todos los “contratos, documentos e información sobre acuerdos financieros y administrativos que involucran a Transantiago con Sonda S.A. en lo referente al uso de fondos públicos utilizados para financiar el soporte tecnológico del sistema. (Equipamiento al interior de los buses, zonas pagas, AFT, etc.)”. 2) RESPUESTA: La Sra. Subsecretaria de Transportes respondió a dicho requerimiento de información a través de la Resolución (E) N° 6, de 29 de abril de 2013, denegando el acceso a la información requerida, bajo los argumentos que se resumen a continuación: a) Los documentos requeridos revisten gran importancia estratégica para la planificación y adecuación del sistema de transporte público de la ciudad de Santiago, funciones que competen a la Subsecretaría de Transportes y, particularmente, a la Coordinación General de Transportes de Santiago. b) Es de todos conocido que el Sistema de Transportes de la ciudad de Santiago es un todo orgánico que no sólo se compone de los contratos con los concesionarios de cada una de las Unidades de Negocio, sino que también existen servicios anexos y complementarios a todo el sistema, como los tecnológicos y financieros, que actualmente se encuentran en etapas de definición y adecuación. c) Dar a conocer en esta oportunidad documentos que no se encuentran totalmente tramitados, podría perjudicar el Sistema de Transportes de la ciudad de Santiago en su totalidad y su efectiva implementación a futuro, sin perjuicio de entregarlos una vez que se encuentre totalmente tramitado el acto administrativo que los apruebe. d) La Subsecretaría consideró procedente no dar lugar a la solicitud de acceso presentada por don Diego Montenegro Castro, por configurarse en la especie la causal de reserva o secreto prevista en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, toda vez que la publicidad, comunicación o conocimiento de todos “los contratos, documentos e información sobre acuerdos financieros y administrativos que involucran a Transantiago con Sonda S.A en lo referente al uso de fondos públicos utilizados para financiar el soporte tecnológico del sistema”, afectaría el debido cumplimiento de las labores de planificación y adecuación del sistema de transporte público de la ciudad de Santiago, que competen a la Subsecretaría de Transportes y, particularmente, a la Coordinación General de Transportes de Santiago. 3) AMPARO: El 14 de mayo de 2013, don Diego Montenegro Castro dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano del Estado, fundado en haber recibido respuesta negativa a su requerimiento. En particular señaló lo siguiente: a) Que desconocía en detalle cuántos contratos entre el Transantiago y Sonda S.A. existían y cuántas modificaciones se han realizado. Señaló que la página web de la empresa Sonda revela detalles del primer contrato suscrito en diciembre de 2005 con la empresa AFT (www.sonda.cominoticia/106/). Además, a través de distintos medios de comunicación, en los que se citan fuentes de gobierno, se han informado modificaciones a contratos con Sonda en 2007 y 2012. b) Aunque no se alega expresamente por la Subsecretaría, podría entenderse que sus fundamentos coinciden con la causal particular de la letra b) del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. No obstante, no es posible entender que los contratos requeridos constituyan antecedentes o deliberaciones “previos” a una resolución, medida o política, considerando que el propio ministerio informó, en diciembre de 2012, que se habían concluido las modificaciones a los contratos de Sonda. (www.transportedesantiago.d/NOTICIAVINSTITUCIONAUCLSANCURWIT1 4009807.html). 4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: Este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo, trasladándolo a la Sra. Subsecretaria de Transportes, mediante oficio N° 1.987, de 27 de mayo de 2013. En esta comunicación se solicitó a la reclamada que al formular sus descargos se refiriera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que a su juicio harían procedente la denegación de la información solicitada; y que se refiriera a la existencia de documentos solicitados que se encuentren totalmente tramitados. Dicha autoridad presentó sus descargos y observaciones mediante Oficio Ord. GS. N° 3.552, de 13 de junio de 2013, señalando, en síntesis, que: a) Es un hecho público que el sistema de transportes de la ciudad de Santiago constituye un todo orgánico que no sólo se compone de los contratos con los concesionarios de cada una de las Unidades de Negocio, sino que también existen servicios anexos y complementarios a todo el sistema, como los tecnológicos y financieros, los cuales constituyen una condición necesaria para su funcionamiento. b) Los servicios complementarios antes aludidos consisten en la captura, procesamiento y distribución de la información generada en los servicios de transporte, y la emisión, comercialización y provisión de la red de carga del medio de acceso, incorporando los equipamientos necesarios para la validación y registro de los viajes y/o sus etapas, así como la administración de los recursos necesarios para el pago de la prestación de los servicios de transporte y de efectuar la distribución de éstos entre los diversos integrantes del sistema. c) Estos servicios complementarios se encuentran en etapa de definición y adecuación, y el documento en que estas definiciones y adecuaciones constan, corresponde al nuevo contrato de provisión de servicios tecnológicos, suscrito entre el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones y Sonda S.A., el cual no se encuentra totalmente tramitado. d) Dar acceso al contrato mencionado, antes de finalizada su tramitación, podría perjudicar el sistema de transportes de la ciudad de Santiago en su totalidad y su efectiva implementación a futuro, sin perjuicio de que se dispondrá su entrega al solicitante una vez que finalice su tramitación. e) El anterior contrato de prestación de servicios complementarios de administración financiera, que incluía la provisión de servicios tecnológicos, fue celebrado el 28 de julio de 2005, entre el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones y el Administrador Financiero del Transantiago S.A. (AFT), sociedad anónima cerrada formada por el Banco de Chile, el Banco Santander-Chile, el Banco de Crédito e Inversiones, Promotora CMR Falabella S.A. y Sonda S.A. En el contexto de este contrato, el AFT contrató con Sonda S.A. la provisión de servicios tecnológicos. Es decir, salvo el contrato de provisión de servicios tecnológicos cuya tramitación no ha concluido, no existen otros contratos suscritos entre Transantiago y Sonda S.A. f) En virtud de las razones previamente expresadas, la Subsecretaría considera que fue procedente la denegación de la solicitud de información de don Diego Montenegro, por la causal establecida en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. g) Por último, indicó que el contrato celebrado con el Administrador Financiero del Transantiago S.A., el 28 de julio de 2005 y sus modificaciones y complementos, se encuentran en formato electrónico disponibles en internet, en el siguiente link: http://www.coordinaciontransantiago.cl/descargas/contratos/AFT/Contrato_AFT.pdf. 5) GESTIONES OFICIOSAS: a) Mediante correo electrónico de 24 de junio de 2013, la Unidad de Análisis de Fondo de este Consejo requirió a la Subsecretaría de Transportes que informara la etapa de tramitación en la que se encontraba el aludido contrato entre el Ministerio de Transportes y Sonda S.A. y las que faltan por superar, acompañando los antecedentes de acreditación correspondientes. Asimismo, se solicitó que comunicara la fecha u horizonte de tiempo en el cual dicho documento terminaría su tramitación. b) Por medio de correo electrónico de 27 de junio de 2013, el Enlace Institucional de Transparencia de la Subsecretaría de Transportes, don Alfredo Vega Fernández, informó a este Consejo lo siguiente: “…el contrato suscrito entre este Ministerio y Sonda S.A., se encuentra actualmente en trámite de toma de razón ante la Contraloría General de la República. Una vez que se encuentre tomado de razón por el Ente Contralor, no faltarán otras etapas que superar para su publicación. Asimismo, puedo indicar, que no se maneja un horizonte de tiempo exacto dentro del cual pueda ocurrir ese trámite ante la Contraloría, para que quede totalmente tramitado”. c) A través de correo electrónico de 9 de julio de 2013, la Unidad de Análisis de Fondo de este Consejo consultó al citado Enlace la factibilidad de remitir a esta Corporación una copia del acto que aprobó el contrato suscrito con Sonda S.A., que fuera remitido a la Contraloría General de la República; o en su defecto, que informara la fecha de tal acto administrativo y cuándo se envió al órgano contralor. d) Don Alfredo Vega comunicó por correo electrónico de 12 de julio de 2013, que la Resolución que aprobó el contrato suscrito con Sonda S.A. es la N° 286, de 21 de diciembre de 2012, que ingresó por primera vez a la Contraloría General de la República el 23 de enero de 2013. e) El 15 de julio de 2013, la Unidad de Análisis de Fondo verificó que en el sitio web http://www.coordinaciontransantiago.cl/index.php/2013-04-29-20-33-57/contratos se encuentran disponibles copias digitales de los contratos vinculados al Sistema de Transporte Público de Pasajeros de Santiago, sus modificaciones, complementos y terminaciones. Específicamente, en el Anexo 6 del Contrato de Prestación de Servicios Complementarios de Administración Financiera de los Recursos del Sistema de Transporte Público de Pasajeros de Santiago, de fecha 14 de diciembre de 2012, disponible en el link: http://www.coordinaciontransantiago.cl/descargas/contratos/AFT/resolucion%20285%20tomada%20de%20raz%C3%B3n.pdf, se publica un documento suscrito por el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, el Administrador Financiero de Transantiago S.A., Sonda S.A. y por la Empresa de Transporte de Pasajeros Metro S.A. f) A requerimiento de este Consejo, la citada Subsecretaría informó a través de su Enlace que “no obra en su poder documento suscrito por SONDA relacionado con el uso de fondos públicos utilizados para financiar el soporte tecnológico del Sistema, previo al ya publicado”. Agregó que ese Ministerio tiene copia del contrato de servicios tecnológicos que el AFT suscribió con Sonda S.A. el 20 de septiembre de 2005, el cual “constituye un contrato que regula una relación jurídica entre dos privados y que no contempla el uso de fondos públicos”. Lo anterior se comunicó por medio de correo eléctrico de 23 de julio de 2013. 6) SOLICITUD DE ANTECEDENTES A LA RECLAMADA: Para una acertada resolución del presente amparo, a través del Oficio N° 3.235, de 30 de julio de 2013, este Consejo solicitó a la Sra. Subsecretaria de Transportes lo siguiente: a) Remitir copia íntegra del contrato de servicios tecnológicos que el Administrador Financiero del Transantiago (AFT S.A.) suscribió con la empresa Sonda S.A., el 20 de septiembre de 2005. b) Informar a qué título o por qué razón esa Subsecretaría tiene en su poder el contrato señalado en el numeral anterior. c) Precisar cuál era el rol que desempeñó dicha Subsecretaría respecto de la subcontratación convenida entre el AFT S.A. y Sonda S.A. En particular, indicar si ese órgano de la Administración ejerció o podía ejercer algún tipo de facultad supervisora o fiscalizadora respecto de la relación contractual y del cumplimiento de obligaciones entre AFT S.A. y Sonda S.A. d) Informar si al tramitar la solicitud de acceso presentada por el Sr. Montenegro Castro dio aplicación al procedimiento del artículo 20 de la Ley de Transparencia, respecto de las empresas AFT S.A. y Sonda S.A., y en el evento de respuesta positiva, remitir los antecedentes asociados al mismo. e) Comunicar a este Consejo si, a juicio de esa Subsecretaría, concurre respecto de la publicidad del contrato indicado en la letra a) precedente, alguna de las causales de secreto o reserva previstas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia, con indicación de los fundamentos de hecho y derecho que la sustentan. 7) RECLAMADA APORTA ANTECEDENTES: Por medio del oficio Ord. GS. N° 5.026, de 6 de agosto de 2013, la Sra. Subsecretaria de Transportes (S) respondió la comunicación descrita en el numeral anterior, en los siguientes términos: a) En cuanto a la letra a), reiteró lo informado en correo electrónico de 23 de julio del presente, en orden a que la solicitud de acceso del Sr. Montenegro se refiere a acuerdos financieros que involucren a Transantiago con SONDA, en lo referente al uso de fondos públicos. El contrato que suscribió AFT con SONDA es un contrato entre privados, es decir, no involucra al Ministerio o a la Coordinación Transantiago –ahora Dirección de Transporte Público Metropolitano– con SONDA y, consecuentemente, dichos servicios no fueron remunerados con fondos públicos, sino sólo con fondos privados de AFT. Por lo anterior, al no estar vinculado lo solicitado por este Consejo con el requerimiento de acceso cuya respuesta se ha impugnado, no es posible acceder a la petición de remisión de dicho contrato, toda vez que, en opinión de esa Subsecretaría, ésta excede lo pedido originalmente por el requirente, que es lo que determina lo discutido en el proceso sobre el cual recae el amparo interpuesto por el reclamante. b) En relación con la letra b), indicó que este acuerdo de voluntades fue entregado a la entonces Coordinación General de Transportes de Santiago, el 14 de diciembre de 2012, producto del término del contrato suscrito el 28 de julio de 2005 entre el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones y el AFT S.A. c) Respecto de lo solicitado en la letra c), consignó que esa autoridad sólo tiene atribuciones para controlar y fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones de las personas jurídicas con la cuales contrata en conformidad con la normativa, en este caso, el AFT S.A., careciendo de facultades de supervisión y control respecto del cumplimiento de las obligaciones de los subcontratados por dicha sociedad anónima. En efecto, respecto de las subcontrataciones realizadas por el Administrador Financiero de Transantiago S.A., para el cumplimiento de sus servicios financieros y tecnológicos, a la autoridad de transporte sólo le correspondió autorizar dicha subcontratación, pero el cumplimiento de las obligaciones que establecían dichos instrumentos se regía por los acuerdos entre las partes, todo ello conforme con lo dispuesto en el contrato suscrito entre el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones y el AFT, el cual señalaba al respecto que “En todo caso, el hecho que determinados servicios sean subcontratados no liberará de ninguna forma al AFT de las responsabilidades que le correspondan en virtud de la ley, sus Reglamentos, el presente Contrato y demás documentos aplicables” (cláusula 76). d) Respecto a la letra d), señaló que esa autoridad no requirió la autorización de terceros para entregar el contrato de provisión de servicios tecnológicos suscrito entre el AFT y Sonda, toda vez que, como se indicó anteriormente, en opinión de esa Subsecretaría, tal documento escapa de lo requerido por el Sr. Montenegro, -esto es, acuerdos financieros que involucren a Transantiago con Sonda S.A. en lo referente al uso de fondos públicos-, toda vez que no involucró el uso de fondos públicos ni relacionaba jurídicamente a esa Subsecretaría con Sonda S.A., motivo por el cual no se consideró utilizar el procedimiento contemplado en el artículo 20 de la Ley de Transparencia. Ahora bien, si en opinión del Consejo debería entregarse el mencionado acuerdo de voluntades, es forzoso que previamente se requiera la autorización de terceros conforme lo dispone expresamente el señalado artículo 20, y se acceda por éstos a su entrega, cuestión esta última que no consta que haya ocurrido. e) Finalmente, respecto de lo requerido en la letra e), la Subsecretaría considera que en la especie sí concurre la causal establecida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, por cuanto su publicidad, comunicación o conocimiento puede afectar derechos de carácter comercial y económico, toda vez que el mencionado contrato regula la subcontratación de servicios tecnológicos entre AFT S.A. y Sonda S.A., estableciendo valores, multas, tipos de desarrollos y otras reglas que pueden afectar los derechos de dichas personas jurídicas. Reiteró que esa Cartera de Estado no invocó dicha causal, pues era meridianamente claro que el contrato tantas veces mencionado, no era objeto de la solicitud de acceso del reclamante. En el mismo sentido, hizo presente que esa Subsecretaría no estima aplicable en el caso el principio de máxima divulgación no sólo porque el contrato requerido por ese Consejo no fue objeto del requerimiento del reclamante, sino además porque no involucra fondos públicos que puedan llevar a concluir que existe un interés público que amerite la entrega del ya mencionado acuerdo de voluntades. 8) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DE SONDA S.A.: En virtud de lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley de Transparencia y en el artículo 47 de su Reglamento, este Consejo dispuso trasladar el amparo en comento a Sonda S.A., como tercero involucrado, a fin que presentara observaciones y descargos al mismo, materializándose ello a través del Oficio N° 3.234, de 30 de julio de 2013. En esta comunicación se hizo presente a la empresa que el contrato suscrito en el año 2005 con el Administrador Financiero del Transantiago y sus eventuales complementaciones y/o modificaciones posteriores fueron aludidas por el Sr. Montenegro Castro en su amparo ante este Consejo, a raíz de la solicitud de información formulada a la Subsecretaría de Transportes. Luego, por medio de carta ingresada a este Consejo el 8 de agosto de 2013, el Gerente General de Sonda S.A., don Raúl Vejar Olea, respondió el traslado conferido, señalando –en síntesis– lo siguiente: a) Existe una confusión por parte del solicitante, toda vez que con anterioridad al año 2012 Sonda S.A. no suscribió ni modificó contrato alguno con Transantiago, la Subsecretaría de Transportes o el Ministerio del mismo ramo, sino que únicamente prestaba servicios en el ámbito de un contrato privado como proveedor tecnológico del Administrador Financiero de Transantiago S.A. b) Como parte del proceso de rediseño del Sistema de Transporte Público de Santiago definido e impulsado por el Ministerio de Transportes, con fecha 14 de diciembre de 2012, Sonda S.A. suscribió con esa Cartera de Gobierno un contrato para la prestación de los servicios tecnológicos del Sistema Transantiago, el que fue tomado recientemente de razón por la Contraloría General de la República. c) En consecuencia, el contrato de fecha 14 de diciembre de 2012, previamente señalado, es el único que Sonda ha celebrado con el Ministerio de Transportes en relación con Transantiago, y se encuentra disponible en el sitio web de la autoridad competente. 9) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DE AFT S.A.: En virtud de lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley de Transparencia y en el artículo 47 de su Reglamento, este Consejo dispuso trasladar el amparo en comento a AFT S.A., como tercero involucrado, a fin que presentara observaciones y descargos al mismo, materializándose ello a través del Oficio N° 3.236, de 30 de julio de 2013. En esta comunicación se hizo presente a la empresa que el contrato suscrito en el año 2005 con Sonda S.A. y sus eventuales complementaciones y/o modificaciones posteriores fueron aludidas por el Sr. Montenegro Castro en su amparo ante este Consejo, a raíz de la solicitud de información formulada a la Subsecretaría de Transportes. Luego, por medio de carta ingresada a este Consejo, el 6 de agosto de 2013, el Gerente General de AFT S.A., don Armando Espinoza Basualto, respondió el traslado conferido, señalando –en síntesis– lo siguiente: a) El AFT no es un órgano ni un servicio público, sino que es una sociedad anónima cerrada de apoyo al giro bancario, en la cual, el Estado no participa en su administración en ninguna proporción, ni es titular de parte alguna de su capital accionario. Por tanto, las disposiciones de la Ley de Transparencia, de acuerdo a su artículo 2°, no resultan aplicables al AFT, menos en sus relaciones entre privados. b) El contrato que el AFT suscribió con Sonda S.A. el año 2005, al cual hace referencia el reclamante en su amparo, es entre privados, está sujeto a sendas obligaciones de confidencialidad y el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones no es parte del mismo, razón por la cual no corresponde su entrega. c) Por otra parte, en el petitorio del amparo, el reclamante solicitó que se “orden (sic) a la Subsecretaría de Transportes entregar todos los contratos suscritos entre el Transantiago y la empresa Sonda, incluyendo el contrato modificado en diciembre de 20123” (sic). De la solicitud antes transcrita, se infiere la confusión que existe entre el Administrador Financiero de Transantiago S.A. y la Autoridad Ministerial, a la que el reclamante alude genéricamente como el “Transantiago”, razón por la cual, no cabe entender dentro del objeto pedido, los contratos en que AFT es parte, cualquiera sea su naturaleza. d) A mayor abundamiento, el documento que el reclamante solicitó, y al que hace referencia en su amparo, a saber, el contrato entre Sonda S.A. y el Ministerio de Transportes, suscrito en diciembre de 2012, es público y está disponible en: http://www.dtpm.gob.cl/descargas/contratos/sonda/Contrato%20MTT-%20Sonda_220713.pdf 10) MEDIDA PARA MEJOR RESOLVER: En la sesión ordinaria N° 460 del Consejo Directivo, celebrada el 23 de agosto de 2013, se acordó solicitar mayores antecedentes a la reclamada, para una mejor resolución de la controversia planteada. Dicho acuerdo se materializó en el Oficio N° 3.704, de 30 de agosto de 2013, mediante el cual se solicitó a la Subsecretaría lo siguiente: a) Remitir a este Consejo copia del documento o acto administrativo donde conste la autorización que habría otorgado el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones o la Subsecretaría de Transportes, en cuya virtud se habilitó al Administrador Financiero del Transantiago (AFT S.A.) para subcontratar con la empresa Sonda S.A. la prestación de servicios tecnológicos por parte de esta última, y que se tradujo en la suscripción del contrato de 20 de septiembre de 2005 entre el AFT S.A. y Sonda S.A. b) Se pronuncie expresamente respecto a si la autorización indicada en el literal anterior fue concedida genéricamente ex–ante al Administrador Financiero del Transantiago (AFT S.A.) para cualquier subcontratación de servicios cuya prestación requiriese o estimase procedente el propio AFT S.A., para el cumplimiento de sus obligaciones y responsabilidades, o si dicha autorización fue específica para el caso concreto de la subcontratación con Sonda S.A., informando en este último caso si ello supuso, por parte del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones o la Subsecretaría de Transportes, la revisión previa de determinadas exigencias o requisitos de carácter técnico, normativo o de otra naturaleza en relación con la empresa subcontratada. 11) RESPUESTA A LA MEDIDA PARA MEJOR RESOLVER: Por medio de Oficio Ord. GS N° 5.695, de 9 de septiembre de 2013, la Sra. Subsecretaria de Transportes (S) respondió el oficio N° 3.704, de 2013 de este Consejo, señalando en resumen lo siguiente: a) Adjuntó copia del Oficio Ord. N° 3.029, de 29 de agosto de 2005, por medio del cual el Ministro de Transportes y Telecomunicaciones autorizó al Administrador Financiero de Transantiago S.A. para subcontratar con la empresa Sonda S.A., la prestación de servicios tecnológicos por parte de esta última. b) Respecto del pronunciamiento solicitado en la letra b) del oficio N° 3.704, señaló que la autorización otorgada al Administrador Financiero de Transantiago S.A. fue específica para la contratación de Sonda S.A. y previa a la suscripción del contrato respectivo. c) En relación a sí se realizaron exigencias de orden técnico o administrativo por el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones o la Subsecretaría de Transportes para su autorización, indicó que, conforme se desprende del tenor del Oficio Ord. N° 3.029, no se realizaron exigencias adicionales, toda vez que el hecho de subcontratar servicios por parte del AFT S.A. no liberaba a este último de su responsabilidad conforme lo estipulado en el Contrato de Prestación de Servicios Complementarios de Administración Financiera de los Recursos del Sistema de Transporte Público de Santiago que había suscrito con la antes mencionada Secretaría de Estado. d) En efecto, la cláusula 76 del Contrato de Prestación de Servicios Complementarios de Administración Financiera de los Recursos del Sistema de Transporte Público de Santiago, indica lo siguiente: “Cláusula Septuagésimo Sexta: Varios. Subcontratación. El AFT no podrá subcontratar los servicios que forman parte de este Contrato en lo relativo a la prestación de los servicios de administración financiera de los recursos del Sistema los cuales deberán ser prestadas directamente por él. En relación con los demás servicios materia de este instrumento sólo podrán ser subcontratados previa autorización del Ministerio. En todo caso, el hecho que determinados servicios sean subcontratados no liberará de ninguna forma al AFT de las responsabilidades que le correspondan en virtud de la ley, sus Reglamentos, el presente Contrato y demás documentos aplicables. Asimismo, la subcontratación no podrá implicar en ningún caso la cesión, subrogación, delegación o cualquier tipo de transferencia de las obligaciones que tiene el AFT para la prestación de los servicios”. <h3> Y CONSIDERANDO:</h3> 1) Que en su solicitud de acceso el reclamante se refiere a contratos, documentos e información que involucren a “Transantiago con Sonda S.A.”. Al respecto es necesario precisar que no existe una persona jurídica denominada “Transantiago” que haya podido suscribir cualquier tipo de acuerdo con la empresa Sonda. Tal nombre se atribuye a todo el sistema de transporte público de la ciudad de Santiago, por lo tanto, corresponde entender que la solicitud del Sr. Montenegro se refiere a toda información que involucre a los actores del referido sistema con la empresa Sonda S.A. y que haya implicado el uso de fondos públicos utilizados para financiar el soporte tecnológico del sistema. Dichos actores son el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones (en adelante indistintamente el MTT), proveedores de infraestructura, proveedores de servicios complementarios, proveedores de servicios de transportes y la Empresa de Transporte de Pasajeros Metro S.A. El tenor del amparo y los documentos acompañados al mismo corroboran este entendimiento, toda vez que el Sr. Montenegro Castro mencionó en su presentación ante este Consejo un contrato suscrito entre uno de los proveedores de servicios complementario y un subcontratista, a saber, el contrato celebrado en 2005, entre el AFT y Sonda S.A. y sus modificaciones posteriores. Comprender la solicitud de acceso en un sentido restringido, como el planteado por la reclamada, contraviene el principio de máxima divulgación, establecido en el literal d) del artículo 11 de la Ley de Transparencia, en virtud del cual la información debe entregarse en los términos más amplios posibles, excluyendo sólo aquello que esté sujeto a las excepciones constitucionales y legales. 2) Que, asimismo, el solicitante especificó –en la segunda parte de su solicitud de acceso– que la información requerida se refería al “uso de fondos públicos utilizados para financiar el soporte tecnológico del sistema”. Al respecto, resulta útil tener presente lo señalado en el considerando 6° del Decreto de Emergencia para atender los gastos necesarios para asegurar la continuidad del servicio y el funcionamiento del Sistema de Transporte Público de la ciudad de Santiago –Decreto N° 1.178 de 2008 del Ministerio de Hacienda–, el cual indicó que la prestación de los servicios de transporte y sus servicios complementarios era financiada mediante una combinación de recursos provenientes de los usuarios del sistema (tarifas) y eventuales aportes de los concesionarios y del Estado, conforme a las Bases de Licitación de Vías de Transantiago 2003. Luego, el considerando 8° del mismo Decreto señaló que, en virtud del déficit presentado en el Sistema, se buscaron distintas alternativas destinadas a garantizar la continuidad del servicio y el correcto funcionamiento del Transantiago. Entre estas alternativas se encuentra la ley N° 20.206, que creó un Fondo de Estabilización Financiera de Transantiago y que fue publicada el 6 de julio de 2007 en el Diario Oficial. Luego en la Ley de Presupuestos para el Sector Público del año 2008 se sumaron más recursos, los que fueron insuficientes, motivo por el cual se dictó en septiembre del mismo año el Decreto de Emergencia antes mencionado. En los años posteriores, se han dictado otras leyes para seguir inyectando fondos públicos al Transantiago, entre ellas, la Ley N° 20.378, de 2009, que creó un Subsidio Nacional para el Transporte Público Remunerado de Pasajeros. 3) Que atendido lo expuesto es posible concluir que desde sus inicios el Transantiago ha involucrado el gasto de fondos públicos, los que han sido transferidos por el MTT al Administrador Financiero del Transantiago, a fin que éste administre dichos recursos y también los recibidos desde los concesionarios y los usuarios. A este respecto, es dable señalar que estos dineros son administrados por el AFT de manera separada de aquellos que corresponden al pago de sus servicios como Administrador. De este modo, los recursos dedicados propiamente al funcionamiento del Transantiago no ingresan al patrimonio societario del AFT. 4) Que a partir de los antecedentes allegados a este procedimiento es posible establecer que la información solicitada por el reclamante se ha materializado en los siguientes documentos: a) Contratos suscritos por el MTT y los concesionarios de las Unidades de Negocio y/o prestadores de servicios complementarios, que involucran a Sonda S.A. En esta situación se encuentra el Anexo N° 6 del Contrato de Prestación de Servicios Complementarios de Administración Financiera de los Recursos del Sistema de Transporte Público de Pasajeros de Santiago, de fecha 14 de diciembre de 2012, suscrito por el MTT, el Administrador Financiero de Transantiago S.A., Sonda S.A. y la Empresa de Transporte de Pasajeros Metro S.A.; y el contrato suscrito en diciembre de 2012, por el mencionado Ministerio y Sonda S.A., que fue aprobado por la Resolución N° 286, de 21 de diciembre de 2012, del MTT. b) El contrato suscrito entre el Administrador Financiero del Transantiago S.A. –concesionario del Transantiago– y la empresa Sonda S.A. –prestadora de servicios complementarios– en el año 2005. 5) Que la información indicada en el literal a) del considerando precedente tiene el carácter de pública, en virtud del artículo 8° de la Constitución Política de la República y de los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia, ya que ha servido de fundamento y complemento directo y esencial a los actos administrativos aprobatorios de dichos contratos. Lo anterior, se ve ratificado por el hecho que tanto el mencionado Anexo N° 6, como el contrato celebrado entre el MTT y Sonda S.A. se encuentran actualmente disponibles en el sitio web del Directorio de Transporte Público Metropolitano, presidido por el Ministro de Transportes. 6) Que el Anexo N° 6 y el contrato entre Sonda y el MTT no fueron puestos a disposición del reclamante al momento de la respuesta entregada a través de la Resolución (E) N° 6, de 29 de abril de 2013. En cuanto al Anexo, la recurrida nada dijo en esa oportunidad ni en sus descargos ante este Consejo, pese a que de acuerdo al artículo 16 de la Ley de Transparencia, los órganos de la Administración del Estado están obligados a proporcionar la información que se les solicita, salvo que concurra la oposición regulada en el artículo 20 de la misma ley o alguna de las causales de secreto o reserva legales. Incluso conforme al artículo 15 de la Ley de Transparencia, la Subsecretaría habría cumplido su deber de informar comunicando al solicitante la dirección electrónica en la cual se encontraba disponible este documento. No constando que el reclamante, haya tomado conocimiento de la disponibilidad de tal Anexo, este Consejo, acogerá el presente amparo en esta parte y tendrá por cumplida esta parte de la obligación de informar que pesaba sobre la reclamada, con la notificación de la presente decisión. 7) Que respecto del contrato suscrito entre el Ministerio de Transportes y SONDA, la Subsecretaría reclamada negó el acceso a la información requerida por estimar que su entrega afectaría el funcionamiento del sistema de transportes de la ciudad de Santiago, ya que dicho acuerdo no se encontraba totalmente tramitado al momento de su respuesta al solicitante. La Subsecretaría reclamada fundó su denegatoria en la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, pudiendo presumir, a partir de los argumentos esgrimidos, que invocó el literal b) de dicha disposición, pues éste permite reservar aquella información que constituya antecedente o deliberación previa a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquéllas sean públicos una vez que sean adoptadas. 8) Que a partir de las gestiones oficiosas realizadas –anotadas en el N° 5) de lo expositivo–, fue posible establecer que la tramitación que se encontraba pendiente y que la Subsecretaría esgrimió como fundamento de la denegación del contrato entre el MTT y Sonda S.A., era el trámite de toma de razón ante la Contraloría General de la República, el cual estaba pendiente de resolución desde el 23 de enero de 2013, esto es, previamente a la solicitud de acceso que motivó este amparo. 9) Que, sobre el particular, de acuerdo al criterio adoptado por este Consejo en las decisiones de amparo Roles A47-09, A303-09 y C1030-11, entre otras, para la aplicación de la citada disposición del artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia, es menester que los actos terminales no hayan sido adoptados por el órgano requerido que deniega la información. De ello se desprende que no es necesario que la Contraloría General de la República haya tomado razón de dicho acto, pues se estaría condicionando la causal del artículo 21 N° 1 letra b), a un requisito que no exige la Ley para denegar la información. 10) Que, a mayor abundamiento, y tal como sostuvo este Consejo en las decisiones recaídas en los amparos Roles A303-09, C806-10 y C868-10, resulta plenamente aplicable en la especie lo señalado por la Contraloría General de la República, en su Dictamen N° 7.355 de 2007, en el que se afirma que “la autoridad se encuentra obligada a proporcionar a los interesados copia de los actos que emita en ejercicio de sus potestades públicas, aún en el caso de aquellos sujetos a toma de razón cuyo trámite ante este Órgano Fiscalizador se encuentre pendiente. Ello, por cuanto dicho control de juridicidad constituye una mera presunción de legalidad de los actos administrativos que no guarda relación con la existencia de la actuación administrativa de la cual emanan, ni con las causales que podrían motivar la reserva o secreto de los actos y resoluciones, sino que se establece como requisito de validez de los mismos, es decir se relaciona con sus efectos y obligatoriedad”. Además, en dicho Dictamen se agrega que “Esta entrega de información debe realizarse sin perjuicio de que se ponga en conocimiento de los interesados que dicho acto administrativo no produce efectos mientras no se haya cumplido su total tramitación, dentro de lo cual debe considerarse, en este caso, la toma de razón (aplica dictámenes N° 33.659, de 2000, y N° 10.246, de 2006)”. 11) Que conforme se desprende de las alegaciones efectuadas por el organismo reclamado, la Subsecretaría, al tiempo de su respuesta, ya había adoptado el acto administrativo aprobatorio del contrato de prestación de servicios complementarios acordado entre el MTT y Sonda S.A., independiente del hecho que éste se encontraba ante la entidad contralora, en el contexto del trámite de toma de razón. Asimismo, la reclamada no señala el modo en que la revelación del contrato con toma de razón pendiente, pudiese haber afectado el debido funcionamiento de ese órgano. En suma, no fundamenta la causal de un modo que revele, al menos plausiblemente, un daño cierto, probable y específico al bien jurídico protegido. En consecuencia, en aplicación del criterio descrito en los considerandos precedentes, no correspondía negar el acceso a esta información, ya que la causal de secreto o reserva alegada por el órgano reclamado no era procedente. Por lo tanto, se acogerá a este respecto el amparo deducido por el Sr. Montenegro Castro y se representará a la Sra. Subsecretaria de Transportes su actuar a este respecto, el cual implicó que el solicitante no recibiera la información requerida en la oportunidad legal correspondiente, conforme al artículo 14 de la Ley de Transparencia y al principio de oportunidad reconocido en el literal h) del artículo 11 de la mencionada Ley. Lo anterior, es sin perjuicio de tener por cumplido, con la notificación de la presente decisión, el deber de informar de la reclamada, momento en el cual el solicitante tomará conocimiento que dicho contrato se encuentra disponible en el link http://www.dtpm.gob.cl/descargas/contratos/sonda/Contrato%20MTT_SONDA.pdf. 12) Que en cuanto al contrato suscrito en el año 2005, entre el Administrador Financiero del Transantiago S.A. y la empresa Sonda S.A., que la reclamada ha reconocido tener en su poder, es necesario considerar que la información pública, por regla general y conforme al artículo 8° inciso 2° de la Constitución y al artículo 5° de la Ley de Transparencia, es de acceso público, salvo que excepcionalmente y por disponerlo así una ley de quórum calificado quede amparada por alguna causal de secreto o reserva. En cambio, la información de carácter privado está, en principio, excluida del conocimiento de terceros porque forma parte de la esfera de privacidad de sus titulares que el Estado está llamado a respetar y proteger. 13) Que la recolección de información por parte de los órganos de la Administración del Estado para el ejercicio de sus potestades públicas no puede interpretarse de un modo que sea menos protector de los derechos de privacidad que la Constitución asegura a todas las personas en su artículo 19 N° 4 y 5. Asimismo, la interpretación del artículo 5° de la Ley de Transparencia, en lo que excede el texto expreso del artículo 8° de la Constitución, específicamente la referencia a la publicidad de toda información que “obre en poder” de los órganos de la Administración, no debe ser interpretada de forma aislada, sino ponderando el principio de publicidad con los derechos que la propia Constitución establece. 14) Que la información de carácter privado que los particulares entregan a los órganos de la Administración no pierde esa naturaleza por el sólo hecho de que ésta obre en poder del Estado, pues ello equivaldría a asignarle a esa entrega la capacidad jurídica de alterar la real naturaleza de la información, deviniendo ésta de privada en pública por un mero cambio en su tenedor, haciendo perder a los titulares de esa información privada el núcleo esencial de su derecho a la privacidad y propiedad, contraviniendo la garantía que afirma el numeral 26 del artículo 19 de la Constitución. La Corte de Apelaciones de Santiago así se ha pronunciado en el considerando 8° de su fallo Rol 943-2010. 15) Que el objetivo de las normas constitucionales y legales de transparencia no es permitir la divulgación a terceros de información de origen y naturaleza privada –que, por ende, pertenece a la esfera de privacidad de los particulares– y que obra en poder del Estado sólo porque éstos deben suministrarla a diversos entes públicos con el fin de que lleven ciertos registros o ejerzan diversas potestades públicas. Por el contrario, el objetivo de las normas señaladas es promover la probidad y la rendición de cuentas de las autoridades y funcionarios del Estado, asegurar que los órganos de la Administración estén abiertos al escrutinio público y posibilitar la participación y el control social de los ciudadanos. Es esa la única interpretación admisible desde una perspectiva finalista. 16) Que, excepcionalmente, si existe un interés público suficiente, puede divulgarse información entregada por particulares a la Administración, debiendo abstenerse incluso en esos casos de entregar ciertos antecedentes. En ese sentido la Corte de Apelaciones de Santiago ha sostenido en su fallo Rol 950-2010: “10°) Que, por lo dicho, no es posible aceptar, de manera lisa y llana, que toda información proveniente de particulares, que está en poder del Estado, sea obligadamente pública, a menos que se configure alguna de las excepciones expresamente consignadas en la ley; pues, ateniéndose a un enfoque lógico del problema, es preciso condicionar el carácter público de tal información a la circunstancia de que ella esté en relación clara con el ejercicio de las facultades del órgano administrativo, sea porque así fluye de la naturaleza de éstas o porque se ha expresado en actos administrativos directos”. El interés público, por tanto, no está dado por el hecho de que la información se encuentre en poder de la Administración, sino que por la relevancia que pueda tener en alguna decisión del órgano correspondiente. 17) Que, en el caso sub lite, se solicitó el contrato de prestación de servicios suscrito en el año 2005, entre la empresa AFT y Sonda S.A., es decir, se pide divulgar información generada por agrupaciones comerciales de naturaleza estrictamente privada que, como tales, gozan de la autonomía que nuestro ordenamiento constitucional les garantiza expresamente en el inciso 2 del artículo 1° de la Constitución. Esta información de carácter privado, si bien obra en poder del Estado, no ha sido fundamento de un acto o resolución administrativa, ni se ejerció a su respecto alguna de las facultades de fiscalización de la Subsecretaría de Transportes, ya que la autorización proporcionada por la Subsecretaría a AFT fue genérica para contratar con Sonda y se otorgó de manera previa a la suscripción del contrato solicitado; por lo tanto, no puede ser alcanzada por el principio de publicidad que la Constitución y la Ley de Transparencia imponen a la información pública. En efecto, cuando se trata de información privada que ha sido proporcionada al Estado por particulares no se aplica, sin más, el principio de publicidad del artículo 8° inciso 2° de la Constitución y, por ende, respecto de ella no procede amparar el ejercicio del derecho de acceso a la información contemplado en la Ley de Transparencia, pues debe resguardarse la privacidad de la información, salvo que su titular consienta en revelarla, que la ley disponga expresamente su divulgación, que esa información privada que obra en poder del Estado constituya el fundamento o complemento directo y esencial de un acto o resolución administrativa, o bien, que se haya ejercido a su respecto alguna potestad pública, pero ninguna de estas circunstancias ha concurrido respecto del contrato suscrito entre el Administrador Financiero del Transantiago y la empresa Sonda, existiendo solamente una autorización para subcontratar a Sonda S.A., pero la Administración no intervino en la definición del contenido de dicho contrato. 18) Que en virtud de lo razonado, este Consejo estima, por voto de mayoría, que la información solicitada relativa al contrato suscrito en 2005 entre AFT S.A. y Sonda S.A., para la prestación de servicios tecnológicos, no es pública sino de carácter privado y, por ende, no procede su publicidad, razón por la cual debe rechazarse el amparo en esta parte. <h3> EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA MAYORÍA DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3> I. Acoger parcialmente el amparo interpuesto por don Diego Montenegro Castro, el 14 de mayo de 2013, en contra de la Subsecretaría de Transportes, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente; sin perjuicio de tener por cumplido el deber de informar que pesaba sobre la reclamada, en relación a los contratos suscritos por el MTT y los concesionarios de las Unidades de Negocio y/o prestadores de servicios complementarios del Transantiago, que involucran a Sonda S.A., señalados en el literal a) del considerando 4° de la presente decisión, con la notificación de la presente decisión. II. Representar a la Sra. Subsecretaria de Transportes haber negado el acceso al contrato suscrito entre el MTT y Sonda S.A., en diciembre de 2012, fundada en la causal de reserva del artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia, pese a que al momento de la negativa ya había adoptado el acto administrativo aprobatorio de dicho acuerdo, considerando que el hecho de estar pendiente el trámite de toma de razón por parte de la Contraloría General de la República, no es obstáculo para los órganos de la Administración del Estado para dar cumplimento a su obligación de informar. III. Encomendar al Director General y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Diego Montenegro Castro, a la Sra. Subsecretaria de Transportes y a los Gerentes Generales de las empresas AFT S.A. y Sonda S.A. <h3> VOTO PARCIALMENTE DISIDENTE:</h3> La presente decisión ha sido acordada con el voto parcialmente disidente del Consejero don Alejandro Ferreiro Yazigi, quien, no compartiendo lo razonado en los considerandos 12) a 18) precedentes, estuvo por acoger totalmente el presente amparo, en razón de los siguientes fundamentos: 1) Que en cuanto al contrato suscrito en el año 2005, entre el Administrador Financiero del Transantiago S.A. y la empresa Sonda S.A., este Consejo consultó a los terceros involucrados su parecer en cuanto a la publicidad de este acuerdo, quienes manifestaron su oposición a la entrega del mismo, basados, por una parte, en una interpretación restrictiva de la solicitud de acceso, que entiende que la solicitud no requirió esta información, y, por la otra, en la naturaleza privada del instrumento –según ellos, supuestamente– requerido. Al respecto, la Subsecretaría comunicó a través del oficio Ord. GS. N° 5.026, de 6 de agosto de 2013 –anotado en el numeral 7) de la parte expositiva– que estimaba que concurría en la especie la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, ya que la publicidad, comunicación o conocimiento de dicho contrato puede afectar derechos de carácter comercial y económico de las mencionadas empresas, toda vez que ahí se regulan los valores, multas, tipos de desarrollos y otras reglas relativas a la subcontratación de servicios tecnológicos. 2) Que pese a la solicitud realizada por este Consejo, en orden a obtener copia del acuerdo en comento, la Subsecretaría reclamada no accedió a este requerimiento, situación que obliga a este disidente a resolver en abstracto la eventual afectación de derechos invocada, teniendo en consideración las cláusulas del contrato original, del cual se derivó la subcontratación de la empresa Sonda S.A., es decir, el contrato suscrito entre el MTT y el AFT, el 28 de julio de 2005 (disponible en línea en el link: http://www.dtpm.gob.cl/descargas/contratos/AFT/Contrato_AFT.pdf), denominado “Contrato de Prestación de Servicios Complementarios de Administración Financiera de los Recursos del Sistema de Transporte Público de Pasajeros de Santiago”. 3) Que del contrato indicado en el considerando precedente, destacan las siguientes cláusulas: a) Según la cláusula primera, referida a los antecedentes del acuerdo, el Ministerio de Transportes desarrolló el Programa de Modernización del Transporte Público de Santiago, el cual involucraba un conjunto de tareas para lograr el rediseño físico y operacional completo del sistema de transporte público vigente. Entre dichas actividades estaban los “servicios complementarios relacionados”, para los cuales el MTT, a través de Resolución N° 15 de 2004, de ese Ministerio, convocó a la “Licitación Pública Contrato de Prestación de Servicios Complementarios de Administración Financiera de los Recursos del Sistema de Transporte Público de Pasajeros de Santiago”, la que fue adjudicada a la empresa AFT S.A. b) De acuerdo a la cláusula cuarta del contrato en comento, el AFT se obligó a prestar los servicios de administración financiera del sistema, labor que involucraba, entre otras, las siguientes acciones: provisión del medio de acceso a los servicios de transporte, de las redes de comercialización y carga del mismo; la provisión del sistema de validación y del sistema de pago en efectivo; la comercialización de cuotas de transporte a los usuarios para que ellos pudieran utilizar los servicios de transporte del sistema; la recaudación, administración, custodia y contabilización de los recursos así generados; los servicios de post venta del medio de acceso; el pago a los proveedores de servicios complementarios e infraestructura (concesionarios de obras públicas asociadas al Plan Transantiago); y la distribución de recursos entre los proveedores de los servicios de transporte propiamente tal. c) Conforme a la cláusula septuagésimo sexta, el AFT no podía subcontratar los servicios relativos a la prestación de los servicios de administración financiera de los recursos del sistema, los cuales debían ser prestados directamente por la adjudicataria. En cuanto a los otros servicios, el acuerdo señaló lo siguiente: “En relación con los demás servicios materia de este instrumento sólo podrán ser subcontratados previa autorización del Ministerio”. 4) Que en concordancia con la mencionada cláusula septuagésimo sexta, la Subsecretaría reclamada autorizó a AFT S.A. a subcontratar a la empresa Sonda S.A., para la provisión de los servicios de operación tecnológica del Transantiago, según lo expresó la recurrida a través del Oficio Ord. GS. N° 5.026, de 6 de agosto y del Oficio Ord. GS N° 5.695, de 9 de septiembre, ambos de 2013, indicados respectivamente en el numeral 7) y 11) de la parte expositiva. 5) Que a partir de los antecedentes descritos es posible establecer que el contrato celebrado entre AFT y SONDA en el año 2005, forma parte de la fase de ejecución de una licitación pública convocada por el Ministerio de Transportes en 2004, toda vez que sin la existencia del contrato suscrito entre el MTT y AFT, esta última empresa no habría requerido subcontratar los servicios de Sonda S.A., para que éste se hiciera cargo de la operación tecnológica del sistema de transporte público de la ciudad de Santiago. Lo anterior, se ve corroborado por el hecho que la suscripción de este acuerdo de voluntades entre privados debió ser sometido previamente a la autorización del Ministerio de Transportes, en el marco del cumplimiento del contrato que AFT suscribió con dicho Ministerio. De este modo, el contenido del aludido contrato se encuentra dentro de la órbita de la autorización otorgada por el MTT. 6) Que los terceros consultados no allegaron antecedentes suficientes que permitan establecer la existencia de un daño cierto, probable y específico a algunos de sus derechos, ya sean de carácter comercial o económico, o de otra índole. Adicionalmente, este Consejo no advierte de qué forma podría verificarse tal afectación. Tratándose, pues, de un documento que indubitadamente obra en poder del órgano reclamado, le ha cabido a quienes aleguen la existencia de una causal de reserva –en este caso a los terceros opositores– ofrecer argumentos de prueba que permitan tener por configurada la afectación de sus derechos en los términos contenidos en el artículo 21 N° 2 de la Ley 20.285, lo que no ha ocurrido en la especie. 7) Que incluso en el evento que el contrato en comento contenga especificaciones técnicas, información comercial u otro tipo de antecedentes cuya publicación pudiera afectar algún derecho de Sonda S.A. y/o de AFT S.A., en opinión de este Consejero existe interés público prevalente que permitiría vencer la eventual reserva de tal información, basado en el carácter de servicio público general de la actividad que estas empresas prestan en el marco del Sistema de Transporte Público de Pasajeros de Santiago. En efecto, esta área ha sido “publificada”, entre otras normas legales, por el artículo 3° inciso 2° de la Ley N° 18.696, que Modifica el Artículo 6° de la Ley N° 18.502, que Autoriza la Importación de Vehículos que señala y Establece Normas Sobre Transporte de Pasajeros. En tal sentido se han manifestado tanto el Tribunal Constitucional como los Tribunales Ordinarios de Justicia. Así, el Tribunal Constitucional señaló que el Ministerio de Transportes tiene el rol de ente rector en esta materia y que se trata de una actividad regulada en razón del interés público que posee (STC Nº 388/2003, c. 8º y 15). Por su parte, la Corte de Apelaciones, en sentencia confirmada por la Corte Suprema, señaló que se trata de “un servicio público de gran gravitación en el desenvolvimiento de la vida diaria especialmente de las ciudades y por eso de gran sensibilidad para la comunidad e interés preponderante para la autoridad” (Corte de Apelaciones de Santiago, Rol 5.108-2006, 28.08.2007, confirmado por la Corte Suprema en Rol Nº 5.410-2007, 23.10.2007). Lo anterior, fue expresamente reconocido por el Gobierno de la época en el considerando 20° del Decreto de Emergencia N° 1.178, de 2008, del Ministerio de Hacienda. En consecuencia, la autorización otorgada por la reclamada conlleva el ejercicio de una función pública de alto interés, cuyo ejercicio probo, adecuado y cabal sólo puede comprobarse por la ciudadanía cotejando la decisión de la autoridad con el contrato respecto del cual dicha autorización recayó. 8) Que, finalmente, y en el evento que el contrato suscrito en el año 2005 entre el Administrador Financiero del Transantiago S.A. y la empresa Sonda S.A contuviere efectivamente cláusulas merecedoras de reserva por su potencial afectación de derechos de los partes contratantes, resulta altamente improbable que el resguardo de tales derechos hubiese justificado la reserva de la totalidad del referido contrato. La aplicación, en la especie, del principio de divisibilidad contenido en el artículo 11 literal e) de la Ley 20.285, se ha visto frustrada por la imposibilidad de conocer el contenido del referido contrato, ante la falta de colaboración del órgano requerido. Con todo, ello sólo confirma que en este caso no se ha podido acreditar cómo, en todo o en parte, el referido contrato pudiese quedar legalmente reservado al conocimiento público por aplicación de las causales de reserva contenidas en la Constitución y la ley. 9) Que, por lo tanto, en opinión de este disidente, este Consejo debió acoger esta parte del amparo presentado por el Sr. Montenegro Castro, y requerir a la Subsecretaría reclamada que entregara al recurrente una copia del contrato suscrito en 2005 por el AFT S.A. y Sonda S.A., autorizado por el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, y las modificaciones o complementaciones posteriores que obraren en su poder. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley Nº 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y por los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi y don José Luis Santa María Zañartu. Se deja constancia que la Consejera doña Vivianne Blanlot Soza se abstuvo de participar en la discusión y resolución de este caso por estimar que se configura la hipótesis prevista en el numeral 2° del acuerdo de este Consejo, sobre tratamiento de los conflictos de intereses, adoptado en su sesión N° 101, de 9 de noviembre de 2009. Lo anterior, en atención a que el cónyuge de la Consejera poseía, en parte del periodo involucrado, un cargo directivo en la empresa AFT S.A., tercero involucrado en el presente procedimiento. Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director General del Consejo para la Transparencia, don Raúl Ferrada Carrasco.